日本收養(yǎng)制度及其對(duì)我國(guó)的啟示
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2020-02-21 04:52:31武西嬌
醫(yī)學(xué)與法學(xué) 2020年1期
武西嬌
親屬是人類(lèi)生活中重要的社會(huì)關(guān)系之一，基于婚姻、血緣或法律擬制而形成。在法律上，親屬是一種身份制度，是賦予特定的人以適當(dāng)?shù)纳矸?，使之享有特定的?quán)利和承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。父母與子女的關(guān)系又稱(chēng)“親子關(guān)系”是親屬中最為親近的直系血親，是構(gòu)成家庭關(guān)系的重要元素；其表現(xiàn)在法律上，則為父母與子女間的權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系。因此，調(diào)整父母與子女關(guān)系的法律規(guī)范，在學(xué)理上常被稱(chēng)為“親子法”。[1]
眾所周知，兩性夫妻與其子女的親子關(guān)系，主要基于親自孕育、收養(yǎng)和人工輔助生殖技術(shù)等而產(chǎn)生。受“傳宗接代”傳統(tǒng)思想的影響，在中國(guó)，絕大多數(shù)夫婦希望自己的基因能夠得以延續(xù)，可以親自孕育下一代。但由于自然受孕本身的局限性，不少夫妻無(wú)法自然生養(yǎng)子女，只能依靠辦理收養(yǎng)手續(xù)或者人工生殖技術(shù)獲得下一代，以行使其為人父母的權(quán)利；其中通過(guò)人工輔助生殖技術(shù)獲得下一代的方式，更加受到青睞。人工生殖技術(shù)主要包括人工授精、試管嬰兒和代孕三種情形。當(dāng)夫妻的不孕不育嚴(yán)重程度不高時(shí)，可通過(guò)人工授精或試管嬰兒等生殖輔助技術(shù)方式來(lái)獲得后代；而借助生殖輔助技術(shù)都無(wú)法生育的夫婦，則只能通過(guò)代孕來(lái)獲得下一代。然而，由于各國(guó)對(duì)代孕的態(tài)度不同，有關(guān)代孕行為本身的合法性和代孕子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的討論便眾說(shuō)紛紜。筆者認(rèn)為，無(wú)論是哪種態(tài)度，比起追究先行行為的法律責(zé)任，當(dāng)下最應(yīng)解決的問(wèn)題是如何更好保障代孕所生子女的合法權(quán)益。
一、“收養(yǎng)”概念
代孕并不是獲得后代的唯一途徑。相對(duì)代孕而言，盡管收養(yǎng)的孩子與養(yǎng)父母間沒(méi)有生物學(xué)上的血緣關(guān)系，但因收養(yǎng)這一事實(shí)，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人可以形成法律擬制的親子關(guān)系——養(yǎng)子女通常在法律上享有與親生子女同等的權(quán)利，一定程度上也可以彌補(bǔ)家庭形成的基本元素。雖然辦理收養(yǎng)的程序社會(huì)成本較高，不過(guò)收養(yǎng)制度避免了子女身份的合法性探討與監(jiān)護(hù)權(quán)之爭(zhēng)等問(wèn)題，有利于維系家庭關(guān)系、保持社會(huì)穩(wěn)定。因此，為了保障被收養(yǎng)兒童的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)首先從法律體系上構(gòu)建完善的收養(yǎng)制度。
通過(guò)合法程序，自愿把別人的子女，包括非婚生子女、孤兒，當(dāng)作自己的子女來(lái)?yè)狃B(yǎng)，俗稱(chēng)“領(lǐng)養(yǎng)”，在法律上則稱(chēng)之為“收養(yǎng)”。Joan Heifetz Hollinger認(rèn)為，“收養(yǎng)”是指為原本并不存在親生父母子女關(guān)系的人，創(chuàng)設(shè)親子關(guān)系的法律過(guò)程。[2]
根據(jù)以上定義，合法養(yǎng)父母與子女關(guān)系建立的基礎(chǔ)，是收養(yǎng)程序的合法性與有效性。收養(yǎng)一般需要遵循嚴(yán)格的程序和要求；各國(guó)由于國(guó)情不同，其各自的收養(yǎng)法的內(nèi)容和體系也各具特色。同時(shí)，隨著家庭婚姻關(guān)系中“配偶”概念的擴(kuò)張，進(jìn)入21世紀(jì)后，部分國(guó)家開(kāi)始通過(guò)立法允許同性配偶共同或者單獨(dú)收養(yǎng)子女。比如，荷蘭在2001年頒布的《同性婚姻與收養(yǎng)子女登記法》，就承認(rèn)同性伴侶收養(yǎng)子女；類(lèi)似規(guī)定也出現(xiàn)在英國(guó)2002年頒布的《收養(yǎng)與兒童法》和德國(guó)修訂后的民法典之中；此外，法國(guó)也在2013年7月作出法律上的宣示，承認(rèn)同性伴侶擁有結(jié)婚和收養(yǎng)孩子的權(quán)利。
二、日本收養(yǎng)制度概述
（一）日本收養(yǎng)制度的形成
回溯日本收養(yǎng)制度建立初期，其主要目的是為了維系家族血緣關(guān)系的延續(xù)。后來(lái)隨著等級(jí)制度所導(dǎo)致的階級(jí)固化，收養(yǎng)逐漸成為維系家族利益的重要手段。一直以來(lái)，日本并沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規(guī)制收養(yǎng)關(guān)系的單獨(dú)立法，而是將收養(yǎng)制度納入《日本民法典》，歸于民事法律關(guān)系?！度毡久穹ǖ洹窔v經(jīng)多次修正，收養(yǎng)制度的規(guī)范也隨著時(shí)代的發(fā)展而發(fā)生相應(yīng)演變。如，1898年7月施行的《日本民法典》在第四、第五編將被收養(yǎng)子女納入親族范圍，并明確指出“自收養(yǎng)之日起，被收養(yǎng)子女與養(yǎng)父母間的血緣關(guān)系，與親生子女相同”。但是，這部民法典并未具體規(guī)定收養(yǎng)的程序。
1947年12月日本制定了《兒童福利法》，但是，這部以保障兒童基本生活為目的的法律很遺憾地并未涉及關(guān)于收養(yǎng)的內(nèi)容。同年，《日本民法典》得以修正后，對(duì)養(yǎng)子、非婚生子女的繼承權(quán)等作出了規(guī)定。同時(shí)，關(guān)于收養(yǎng)的成立、解除等程序性事項(xiàng)，則在《戶籍法》中得到了進(jìn)一步細(xì)化。[3]1987年，其民法典在第四編“親屬法”中的“收養(yǎng)”一節(jié)新設(shè)了“特別收養(yǎng)”制度，通過(guò)這一修改，再次完善了收養(yǎng)的類(lèi)別。之后，1989年，聯(lián)合國(guó)決議通過(guò)《兒童權(quán)利公約》，其在第三條第一款中將“兒童最大利益”原則確定為各國(guó)處理兒童事務(wù)的最高準(zhǔn)則。日本政府也采納了該公約的精神，將“把兒童利益作為首要考慮”的觀點(diǎn)作為收養(yǎng)制度化的理念之一?！皟和畲罄妗钡淖畛跆岢?，是在1924年的《日內(nèi)瓦兒童權(quán)利宣言》中，采納此原則的日本也在其各類(lèi)民事立法中體現(xiàn)了該精神；其此后的立法，則主要對(duì)收養(yǎng)人的身份與收養(yǎng)程序加以規(guī)范，一定程度上強(qiáng)調(diào)了“兒童最大利益”的立法原則。
（二）日本收養(yǎng)的類(lèi)型化
在日本，建立收養(yǎng)關(guān)系須經(jīng)法院許可；此許可在法律形式上，體現(xiàn)為應(yīng)當(dāng)在戶籍上確立親子關(guān)系。在1948年頒布的《戶籍法》中，其第四章規(guī)定了收養(yǎng)關(guān)系的成立和解除。此外，1988年《收養(yǎng)法》要求在收養(yǎng)關(guān)系成立前，收養(yǎng)人需要對(duì)被收養(yǎng)人進(jìn)行試驗(yàn)性撫養(yǎng)，增設(shè)試驗(yàn)性時(shí)期是建立合法親子關(guān)系的前置程序；這一做法與美國(guó)一致，也與保障被收養(yǎng)子女利益的立法目的相吻合。根據(jù)收養(yǎng)對(duì)象的不同，收養(yǎng)類(lèi)型分為普通收養(yǎng)和特別收養(yǎng)。
1.普通收養(yǎng)。
“普通收養(yǎng)”是指被收養(yǎng)子女因收養(yǎng)這一法律事實(shí)，而與養(yǎng)父母之間產(chǎn)生了擬制的親子關(guān)系。此類(lèi)型的收養(yǎng)，不要求被收養(yǎng)人與生父母、親兄弟姐妹斷絕血親關(guān)系，所以叫做“不完全收養(yǎng)”。此處的被收養(yǎng)人既包括未成年人，也涵蓋成年人。其中，比較特殊的成年人收養(yǎng)制度是在1987年修訂《日本民法典》時(shí)增加的；而增加成年人這一適用范圍，與當(dāng)時(shí)維護(hù)階級(jí)利益的時(shí)代背景有關(guān)。[4]
普通收養(yǎng)須經(jīng)申報(bào)才生效，要求如下：收養(yǎng)人均應(yīng)成年；被收養(yǎng)子女未滿15周歲時(shí)，可由其法定代理人代為意思表示；有配偶者收養(yǎng)未成年人時(shí),須雙方同意；收養(yǎng)未成年人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)由家事法院許可，但收養(yǎng)直系后代(如孫子、非婚生子)以及配偶直系后代的除外。[5]
普通收養(yǎng)關(guān)系一經(jīng)正式成立，則從收養(yǎng)之日起，養(yǎng)子女便取得養(yǎng)父母的婚生子女身扮，與養(yǎng)父母的血親產(chǎn)生與親生父母間同樣的親屬關(guān)系。當(dāng)然，養(yǎng)父母子女關(guān)系也可因收養(yǎng)解除而消滅，其一般包括協(xié)議解除和裁判解除。收養(yǎng)關(guān)系解除后，養(yǎng)子及其配偶、直系后代及其配偶和養(yǎng)父母及其配偶的血親關(guān)系也隨之消滅。[6]
2.特別收養(yǎng)。
特別收養(yǎng)，又稱(chēng)“完全收養(yǎng)”，起源于美國(guó)，最早見(jiàn)于1851年馬薩諸塞州的立法。目前，完全收養(yǎng)已成為各國(guó)普遍接受的類(lèi)型。這種收養(yǎng)方式一般只承認(rèn)未成年人的被收養(yǎng)資格，[7]以謀求兒童的利益為導(dǎo)向，因此，對(duì)于收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的要求相對(duì)比較嚴(yán)苛。譬如，《日本民法典》第八百一十七條第四項(xiàng)規(guī)定，在特別收養(yǎng)中,未滿25歲的人，無(wú)法成為養(yǎng)親。養(yǎng)親夫婦之中，一方未滿25歲，但已滿20歲的場(chǎng)合不受此限制。另外，關(guān)于被收養(yǎng)人的年齡，該法第八百一十七條第五項(xiàng)規(guī)定，未滿6歲的兒童無(wú)法成為養(yǎng)子，但是，該名兒童未滿8歲并且在6歲之前由養(yǎng)親持續(xù)監(jiān)護(hù)的場(chǎng)合不受此限制。此外，特別收養(yǎng)的成立，還須經(jīng)養(yǎng)子女父母的同意，家事法院會(huì)考慮收養(yǎng)人在6個(gè)月以上的監(jiān)護(hù)狀況來(lái)決定是否成立收養(yǎng)。
在這種收養(yǎng)模式下，養(yǎng)父母應(yīng)向家庭法院申請(qǐng)?zhí)貏e收養(yǎng)的裁決，等法院作出此類(lèi)判決后，特別收養(yǎng)才成立。而收養(yǎng)關(guān)系形成后，養(yǎng)子女與生父母及其他親屬的親屬關(guān)系終止，養(yǎng)子女可在養(yǎng)父母戶籍上進(jìn)行登記。由此，養(yǎng)子女與親生嫡子所享民事權(quán)利的地位幾乎相同；除了發(fā)生危害兒童利益的情形以外，一般不允許養(yǎng)子女與養(yǎng)父母協(xié)議斷絕收養(yǎng)關(guān)系。[8]
（三）日本收養(yǎng)制度對(duì)代孕技術(shù)的支撐
在日本，學(xué)界對(duì)是否制定法律以明確禁止代孕曾展開(kāi)多次討論。暫且不管結(jié)論為何，政府通過(guò)政策制定，可以看出其堅(jiān)決抵制損害婦女、兒童人格尊嚴(yán)的商業(yè)代孕。但是針對(duì)跨國(guó)代孕，法律卻未做出強(qiáng)行性規(guī)定。這一曖昧態(tài)度導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)了有關(guān)親子關(guān)系的認(rèn)定、代孕嬰兒撫養(yǎng)權(quán)歸屬等問(wèn)題。比較典型的案例是，2003年，一名日本女藝人因?yàn)椴辉?，選擇去美國(guó)尋找代孕母親。然而，在將出生的代孕嬰兒帶回國(guó)內(nèi)后，當(dāng)?shù)貞艏k理機(jī)構(gòu)卻以“分娩者為母”為由，拒絕為代孕嬰兒進(jìn)行戶籍登記。但據(jù)日本法，生父可以收養(yǎng)非婚生子女。因該女藝人的丈夫是代孕嬰兒生物學(xué)上的父親，故可通過(guò)合法的收養(yǎng)程序?qū)⒋袐雰鹤鳛轲B(yǎng)子女撫養(yǎng)，該女藝人也從代孕嬰兒的“非分娩者”成為其法定母親。
代孕嬰兒雖然是非婚生子女，但可通過(guò)生父認(rèn)領(lǐng)的收養(yǎng)制度，承認(rèn)其享有與養(yǎng)子女相等的民事法律關(guān)系的地位。這種對(duì)現(xiàn)代生殖輔助技術(shù)在法律上的合理回應(yīng)，將立足點(diǎn)放在了保障代孕嬰兒的利益之上，從而避免了對(duì)代孕本身行為合法化的討論，不得不說(shuō)是法律以“人為本位”的內(nèi)在要求。
（三）日本收養(yǎng)制度的改革
日本從1988年的收養(yǎng)法立法以來(lái)，對(duì)于收養(yǎng)人的主體規(guī)定僅限于異性伴侶。雖然在戶籍法上承認(rèn)同一性別的入籍，但同性伴侶只能以個(gè)人名義收養(yǎng)養(yǎng)子女，而沒(méi)有承認(rèn)以伴侶（兩人）同時(shí)作為養(yǎng)子女的監(jiān)護(hù)人的先例。目前，對(duì)于孤兒，日本主要采取社會(huì)收養(yǎng)的方式保障兒童最大利益。其中，大部分由福利院這樣的民間慈善機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行監(jiān)護(hù)。在被民間機(jī)構(gòu)收養(yǎng)的兒童之中，每年只有10%左右的兒童以養(yǎng)子女的身份走進(jìn)私人家庭。
近年來(lái)，隨著同性伴侶入籍的增加，同時(shí)，從兒童利益最大化立場(chǎng)出發(fā)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)收養(yǎng)制度進(jìn)行改革。特別是對(duì)于同性伴侶的合法收養(yǎng)資格，不少?lài)?guó)家和地區(qū)已從制度上提供了支持。據(jù)日本《每日新聞》報(bào)道，2016年12月，大阪市一對(duì)同性戀男子成功領(lǐng)養(yǎng)了一名未滿18歲的未成年人。在日本，此例可看作是對(duì)于同性伴侶，兩人同時(shí)作為收養(yǎng)人的身份合法化的例子。此例同性伴侶收養(yǎng)人身份合法化的依據(jù)是，日本厚生勞動(dòng)省2011年制定的收養(yǎng)指南，該指南并沒(méi)有明確規(guī)定養(yǎng)父母必須是異性伴侶。法不禁止即自由，因此同性伴侶可以申請(qǐng)成為收養(yǎng)人。作為日本同性伴侶收養(yǎng)子女的首例，這意味著只要不違反公序良俗，不侵害兒童權(quán)利，同性伴侶也可合理適用收養(yǎng)制度。筆者認(rèn)為，收養(yǎng)人主體的適用資格是否擴(kuò)大是傳統(tǒng)收養(yǎng)制度在社會(huì)發(fā)展進(jìn)程之中在倫理上必然會(huì)面臨的挑戰(zhàn)。從保障特殊群體公平地享有權(quán)利來(lái)說(shuō)，這樣的做法是值得評(píng)價(jià)的。在保障被收養(yǎng)兒童利益的前提之下，承認(rèn)同性伴侶的收養(yǎng)人身份同時(shí)也減輕了社會(huì)收養(yǎng)的負(fù)擔(dān)。但是，對(duì)于低出生率的社會(huì)現(xiàn)狀來(lái)說(shuō)，這樣的做法也從側(cè)面加劇了人口負(fù)增長(zhǎng)這一社會(huì)矛盾?？傊?，在單獨(dú)個(gè)人和社會(huì)總體的利益相權(quán)衡之下，在現(xiàn)在的法律制度無(wú)法做出應(yīng)對(duì)之下，只要滿足了保障被收養(yǎng)兒童的利益這一基本核心要求，那么法的改革便是具有重要意義的。
綜上，關(guān)于日本的收養(yǎng)制度，筆者認(rèn)為以下內(nèi)容值得借鑒。第一，收養(yǎng)類(lèi)型多樣化，承認(rèn)不完全收養(yǎng)；第二，從兒童利益最大化的原則出發(fā)，兼顧生殖輔助技術(shù)的發(fā)展，允許父母收養(yǎng)通過(guò)跨國(guó)代孕獲得的親生子女，節(jié)約司法成本；第三，盡管法律上未明確宣示承認(rèn)同性婚姻，但是承認(rèn)同性伴侶具備收養(yǎng)人的主體資格。
三、中國(guó)的收養(yǎng)制度
（一）我國(guó)關(guān)于收養(yǎng)制度的立法
我國(guó)《收養(yǎng)法》于1992年正式出臺(tái)。在此之前，并沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的法律來(lái)規(guī)范收養(yǎng)行為，僅在1950年的《婚姻法》中規(guī)定養(yǎng)父母子女間的關(guān)系與親生父母子女間的關(guān)系相同，而未對(duì)收養(yǎng)的實(shí)質(zhì)條件、程序事項(xiàng)等作出具體規(guī)定。所以，實(shí)踐中事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系較為普遍。值得注意的是，1992年《收養(yǎng)法》存在與計(jì)劃生育政策相沖突的內(nèi)容，由此導(dǎo)致被收養(yǎng)人的法律地位遲遲沒(méi)有得到承認(rèn)，收養(yǎng)制度并未實(shí)質(zhì)性地構(gòu)建。
1998年《收養(yǎng)法》得以修訂?？梢钥吹?，修訂后的《收養(yǎng)法》宣示性地明確了立法目的。即，在總則部分明確，“收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)有利于被收養(yǎng)的未成年人的撫養(yǎng)、成長(zhǎng)，保障被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人的合法權(quán)益”。這一立法目的采納了《兒童權(quán)利公約》所提出的“兒童利益最大化原則”立場(chǎng)，在立法理念上與國(guó)際收養(yǎng)制度達(dá)成一致。
此后，1999年5月，為了進(jìn)一步細(xì)化收養(yǎng)登記行為的規(guī)劃，民政部發(fā)布了《中國(guó)公民收養(yǎng)子女登記辦法》，對(duì)辦理收養(yǎng)手續(xù)、提交證明材料等事項(xiàng)做出了具體規(guī)定；2003年12月，民政部和國(guó)家檔案局聯(lián)合發(fā)布了《收養(yǎng)登記檔案管理暫行辦法》，加強(qiáng)收養(yǎng)相關(guān)文檔的管理。2013年，全國(guó)人大會(huì)議期間有代表主張對(duì)《收養(yǎng)法》進(jìn)行修改，建議將被解救的拐賣(mài)兒童納入被收養(yǎng)人范疇，但該項(xiàng)請(qǐng)求附有條件，即如果被解救的拐賣(mài)兒童在1年內(nèi)尋找親生父母未果的，可被依法收養(yǎng),以此保護(hù)被拐兒童的合法權(quán)益。2019年3月民政部對(duì)上述《中國(guó)公民收養(yǎng)子女登記辦法》中的部分內(nèi)容進(jìn)行了修訂?？傮w而言，上述諸多規(guī)定基本構(gòu)成了我國(guó)收養(yǎng)制度的框架。
（二）我國(guó)收養(yǎng)法的特征
我國(guó)關(guān)于收養(yǎng)制度的立法在重視兒童利益的保護(hù)上，符合世界范圍內(nèi)的主流。對(duì)于被收養(yǎng)人的主體適格問(wèn)題，在宗教與性別方面均不加以限制。除此之外，也明確了養(yǎng)子女所享有的民法權(quán)利與婚生子女等同。從現(xiàn)行收養(yǎng)制度的法律體系來(lái)看，有幾下幾個(gè)特征值得關(guān)注：
1.以完全收養(yǎng)模式為主。
出于保護(hù)未成年人利益的考量，實(shí)踐中的收養(yǎng)對(duì)象一般是不滿14周歲的未成年人。并且，可以看出立法者通常認(rèn)為未成年人不具備完全的民事責(zé)任能力，所以其利益最大化的途徑主要通過(guò)對(duì)收養(yǎng)人資格加以嚴(yán)格限制的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)，以更好地保障被收養(yǎng)人的民事權(quán)利。譬如，現(xiàn)行《收養(yǎng)法》第十五條規(guī)定了收養(yǎng)關(guān)系成立的形式要件，即收養(yǎng)應(yīng)按照一定程序向縣級(jí)以上人民政府民政部門(mén)申請(qǐng)登記；又如，第二十條對(duì)假借收養(yǎng)名義買(mǎi)賣(mài)兒童的不法行為進(jìn)行了嚴(yán)厲禁止；再如，第二十六條關(guān)于解除收養(yǎng)關(guān)系的規(guī)定，即在被收養(yǎng)人成年以前，除雙方協(xié)議解除的以外，收養(yǎng)人不得隨意解除收養(yǎng)關(guān)系；養(yǎng)子女年滿十周歲以上的，應(yīng)當(dāng)征得本人同意。對(duì)于收養(yǎng)人不履行撫養(yǎng)義務(wù)，有虐待、遺棄等侵害未成年養(yǎng)子女合法權(quán)益行為的，送養(yǎng)人有權(quán)要求解除養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的收養(yǎng)關(guān)系等。
2.尚未建立“非婚生子女認(rèn)領(lǐng)”制度。
被收養(yǎng)人在特殊情況下可以由三代以?xún)?nèi)旁系血親收養(yǎng)；除此以外，被收養(yǎng)人大部分是其他家庭送養(yǎng)的子女、孤兒或者殘疾人等，與收養(yǎng)人之間并無(wú)生物倫理上的血緣關(guān)系?！胺腔樯优疁?zhǔn)正”，系指非婚生子女的父母承認(rèn)其為自己親生子女，并在法律上形成父母子女關(guān)系的行為，該制度的效力相當(dāng)于司法宣告，目的在于通過(guò)法定程序使非婚生子女獲得與婚生子女相同的地位，實(shí)質(zhì)上是對(duì)非婚生子女利益的保護(hù)。但在我國(guó)，非婚子女的準(zhǔn)正是建立在確定親子關(guān)系的基礎(chǔ)之上的。現(xiàn)行《收養(yǎng)法》規(guī)定，非婚生子女未經(jīng)生父認(rèn)領(lǐng)的，便不能認(rèn)為二人有法律上的親子關(guān)系。由此可見(jiàn)，認(rèn)領(lǐng)是確定非婚生子女與生父之間是否具有法律上親子關(guān)系的重要依據(jù)，確立認(rèn)領(lǐng)制度也就顯得尤為重要。
不少?lài)?guó)家和地區(qū)承認(rèn)生父享有認(rèn)領(lǐng)其非婚生子女的權(quán)利，且該認(rèn)領(lǐng)不得隨意撤消。然而我國(guó)尚未確立類(lèi)似制度，導(dǎo)致代孕嬰兒被排除在現(xiàn)行收養(yǎng)制度的適用對(duì)象之外，因此現(xiàn)實(shí)多數(shù)家庭中的代孕嬰兒僅僅停留在事實(shí)收養(yǎng)的關(guān)系之中，而其在入籍、接受教育、就醫(yī)等方面均不能與婚生子女享有同等的民事權(quán)利。從兒童利益最大化的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為在《收養(yǎng)法》中確立生父認(rèn)領(lǐng)制度很有必要。
3.可適用的收養(yǎng)類(lèi)型單一。
現(xiàn)行《收養(yǎng)法》規(guī)定了一般收養(yǎng)和特殊收養(yǎng)。其中，一般收養(yǎng)規(guī)定，被收養(yǎng)人通常不滿14周歲，收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下條件：無(wú)子女；有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力；未患有在醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)收養(yǎng)子女的疾??；年滿30周歲。共同收養(yǎng)屬于一般收養(yǎng)，即有配偶者收養(yǎng)子女，須夫妻共同收養(yǎng)；夫妻一方想要與被收養(yǎng)人建立收養(yǎng)關(guān)系，必須要經(jīng)過(guò)另一方的同意；但是，這樣的共同收養(yǎng)均以?xún)尚苑蚱抟黄疝k理收養(yǎng)手續(xù)為前提，其中并不涵蓋同性伴侶共同收養(yǎng)子女的情形。
此外，關(guān)于特殊收養(yǎng)的規(guī)定較為分散，主要包括以下幾種情形：收養(yǎng)三代以?xún)?nèi)旁系血親的子女；收養(yǎng)孤兒、殘疾兒童或由社會(huì)福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童；收養(yǎng)繼子女；單方收養(yǎng)；隔代收養(yǎng)。其中，單方收養(yǎng)，又稱(chēng)“個(gè)人收養(yǎng)”，指無(wú)配偶者收養(yǎng)子女的情形，比起一般收養(yǎng)，對(duì)收養(yǎng)人的要求較高；如《收養(yǎng)法》第九條規(guī)定，一般情況下，男性單獨(dú)收養(yǎng)女童的，須滿足40周歲的年齡差，但收養(yǎng)三代以?xún)?nèi)旁系血親的子女除外，此外還要考慮收養(yǎng)人的經(jīng)濟(jì)情況等。由于該條款對(duì)收養(yǎng)人的限制條件較多，導(dǎo)致實(shí)踐中的單方收養(yǎng)難以實(shí)現(xiàn)。誠(chéng)然，對(duì)于單方收養(yǎng)，從保障兒童利益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)對(duì)收養(yǎng)人的資格進(jìn)行更為審慎的限制，但是不代表嚴(yán)格適用。因?yàn)橘Y格的審核本質(zhì)，是對(duì)于收養(yǎng)人的生活環(huán)境、經(jīng)濟(jì)能力、教育背景等進(jìn)行綜合的考量，嚴(yán)格量化的教條式規(guī)定不利于適用。從這一點(diǎn)上看來(lái)，可以說(shuō)現(xiàn)行收養(yǎng)制度可以適用的類(lèi)型太過(guò)單一。
（三）關(guān)于完善我國(guó)收養(yǎng)制度的建議
1.完善不完全收養(yǎng)的規(guī)定。
在我國(guó)現(xiàn)行《收養(yǎng)法》規(guī)定的特殊收養(yǎng)中，當(dāng)被收養(yǎng)人為三代以?xún)?nèi)旁系血親的子女，或者繼父母收養(yǎng)繼子女時(shí)，不受不滿14周歲的限制。但是，對(duì)這一不完全收養(yǎng)的承認(rèn)僅限于血親與法律擬制的收養(yǎng)成立的基礎(chǔ)之上，并未在所有特殊收養(yǎng)的類(lèi)型中進(jìn)行擴(kuò)大化使用。如上所述，在我國(guó)仍然有收養(yǎng)成年子女的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。在完善不完全收養(yǎng)的規(guī)定上，可以借鑒日本收養(yǎng)制度，對(duì)于血緣關(guān)系是否斷絕并沒(méi)有嚴(yán)格限制，對(duì)于是否為繼子女關(guān)系也沒(méi)有硬行規(guī)定。這樣的立法符合保障被收養(yǎng)人利益最大化的立法精神，也可滿足我國(guó)收養(yǎng)的現(xiàn)實(shí)需要，尤其有利于解決老人收養(yǎng)成年子女等問(wèn)題。
2.加強(qiáng)對(duì)代孕嬰兒的利益保障。
雖然我國(guó)目前不承認(rèn)代孕行為的合法性，僅在兩個(gè)行政規(guī)章中提到禁止代孕，可以說(shuō)從法律層面上沒(méi)有對(duì)禁止代孕做出明確的規(guī)定。盡管代孕的合法性尚未被承認(rèn)，但隨著人工生殖技術(shù)的發(fā)展和市場(chǎng)需求，現(xiàn)實(shí)中依然存在代孕成功的例子。據(jù)HCCH調(diào)查，我國(guó)是跨國(guó)代孕委托父母的主要來(lái)源國(guó)。雖然我國(guó)在新出臺(tái)的《人口與計(jì)劃生育法》中刪除了禁止代孕的相關(guān)條款，一定程度上表明我國(guó)對(duì)代孕的態(tài)度已有所緩和，但并不代表完全開(kāi)放或者支持這一行為。然而，如前所述，避開(kāi)對(duì)代孕本身行為合法性的討論，現(xiàn)階段的立法應(yīng)當(dāng)從保護(hù)兒童利益最大化的原則出發(fā)，回應(yīng)已經(jīng)誕生的代孕嬰兒所享有權(quán)利保障的問(wèn)題。
此問(wèn)題解決路徑可以借鑒上述日本基于“非婚生子女準(zhǔn)正”建立的收養(yǎng)制度。通過(guò)代孕獲得的子女，因父親與代孕母親之間也未締結(jié)合法的婚姻關(guān)系，其所生子女為非婚生子女。日本為了維護(hù)非婚生子女的利益，在區(qū)分婚生子女與非婚生子女的前提下，使符合法定條件的非婚生子女依照一定程序獲得與婚生子女同等的法律地位。我國(guó)法律雖然主張一視同仁，禁止差別對(duì)待或歧視非婚生子女，但并未采用非婚生子女準(zhǔn)正制度。[9]同時(shí)，學(xué)界中也有主張這一制度的理論出現(xiàn)。[10]這也是從保障代孕嬰兒利益的立場(chǎng)在立法上應(yīng)當(dāng)予以解決的問(wèn)題。
目前，我國(guó)對(duì)于這類(lèi)問(wèn)題的解決也有實(shí)例可循。譬如，2016年我國(guó)首例代孕嬰兒監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案在上海法院審結(jié)，綜合具體案情，最終判決委托代孕的養(yǎng)育母親（與代孕嬰兒無(wú)血緣關(guān)系）擁有代孕嬰兒的監(jiān)護(hù)權(quán)，可見(jiàn)“兒童利益最大化”原則為親權(quán)法律糾紛的解決提供了理論支持。①
3.承認(rèn)同性伴侶的收養(yǎng)人身份。
在我國(guó)，夫妻共同收養(yǎng)子女以有效的兩性婚姻關(guān)系為前提。收養(yǎng)法除了規(guī)定夫妻共同收養(yǎng)子女的共同收養(yǎng)，依然考慮了個(gè)人收養(yǎng)。在收養(yǎng)法的語(yǔ)境之下，雖然不承認(rèn)同性婚姻為前提的收養(yǎng)關(guān)系的合法性，但并未禁止符合條件的個(gè)人收養(yǎng)。然而，禁止同性伴侶以家庭為單位收養(yǎng)子女明顯與“兒童利益最大化原則”相違背，不利于全方位保障被收養(yǎng)子女的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利等。從兒童利益最大化原則出發(fā)，在不違背社會(huì)倫理和公序良俗的前提下，承認(rèn)同性伴侶的合法化身份是可行的。因?yàn)閺臋?quán)利的角度看，“法不禁止即自由”，只要法律沒(méi)有明確禁止，且對(duì)他人無(wú)害的行為是可以實(shí)施的。
筆者認(rèn)為，我國(guó)也可以借鑒日本在立法上并不宣示禁止同性伴侶的收養(yǎng)行為，但是采取逐步承認(rèn)被同性伴侶所收養(yǎng)子女合法地位的方式。同時(shí)，謹(jǐn)慎對(duì)待同性伴侶婚姻合法化的立法要求，盡管我國(guó)現(xiàn)階段雖然少子化并不是社會(huì)主要矛盾，在實(shí)質(zhì)上承認(rèn)同性伴侶享有與異性伴侶同等的民事權(quán)利之時(shí)，同樣也會(huì)滋生人口問(wèn)題等其他社會(huì)問(wèn)題。
注釋
①周強(qiáng)：《最高人民法院工作報(bào)告》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-37852.html.
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親屬是人類(lèi)生活中重要的社會(huì)關(guān)系之一，基于婚姻、血緣或法律擬制而形成。在法律上，親屬是一種身份制度，是賦予特定的人以適當(dāng)?shù)纳矸?，使之享有特定的?quán)利和承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。父母與子女的關(guān)系又稱(chēng)“親子關(guān)系”是親屬中最為親近的直系血親，是構(gòu)成家庭關(guān)系的重要元素；其表現(xiàn)在法律上，則為父母與子女間的權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系。因此，調(diào)整父母與子女關(guān)系的法律規(guī)范，在學(xué)理上常被稱(chēng)為“親子法”。[1]
眾所周知，兩性夫妻與其子女的親子關(guān)系，主要基于親自孕育、收養(yǎng)和人工輔助生殖技術(shù)等而產(chǎn)生。受“傳宗接代”傳統(tǒng)思想的影響，在中國(guó)，絕大多數(shù)夫婦希望自己的基因能夠得以延續(xù)，可以親自孕育下一代。但由于自然受孕本身的局限性，不少夫妻無(wú)法自然生養(yǎng)子女，只能依靠辦理收養(yǎng)手續(xù)或者人工生殖技術(shù)獲得下一代，以行使其為人父母的權(quán)利；其中通過(guò)人工輔助生殖技術(shù)獲得下一代的方式，更加受到青睞。人工生殖技術(shù)主要包括人工授精、試管嬰兒和代孕三種情形。當(dāng)夫妻的不孕不育嚴(yán)重程度不高時(shí)，可通過(guò)人工授精或試管嬰兒等生殖輔助技術(shù)方式來(lái)獲得后代；而借助生殖輔助技術(shù)都無(wú)法生育的夫婦，則只能通過(guò)代孕來(lái)獲得下一代。然而，由于各國(guó)對(duì)代孕的態(tài)度不同，有關(guān)代孕行為本身的合法性和代孕子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的討論便眾說(shuō)紛紜。筆者認(rèn)為，無(wú)論是哪種態(tài)度，比起追究先行行為的法律責(zé)任，當(dāng)下最應(yīng)解決的問(wèn)題是如何更好保障代孕所生子女的合法權(quán)益。
一、“收養(yǎng)”概念
代孕并不是獲得后代的唯一途徑。相對(duì)代孕而言，盡管收養(yǎng)的孩子與養(yǎng)父母間沒(méi)有生物學(xué)上的血緣關(guān)系，但因收養(yǎng)這一事實(shí)，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人可以形成法律擬制的親子關(guān)系——養(yǎng)子女通常在法律上享有與親生子女同等的權(quán)利，一定程度上也可以彌補(bǔ)家庭形成的基本元素。雖然辦理收養(yǎng)的程序社會(huì)成本較高，不過(guò)收養(yǎng)制度避免了子女身份的合法性探討與監(jiān)護(hù)權(quán)之爭(zhēng)等問(wèn)題，有利于維系家庭關(guān)系、保持社會(huì)穩(wěn)定。因此，為了保障被收養(yǎng)兒童的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)首先從法律體系上構(gòu)建完善的收養(yǎng)制度。
通過(guò)合法程序，自愿把別人的子女，包括非婚生子女、孤兒，當(dāng)作自己的子女來(lái)?yè)狃B(yǎng)，俗稱(chēng)“領(lǐng)養(yǎng)”，在法律上則稱(chēng)之為“收養(yǎng)”。Joan Heifetz Hollinger認(rèn)為，“收養(yǎng)”是指為原本并不存在親生父母子女關(guān)系的人，創(chuàng)設(shè)親子關(guān)系的法律過(guò)程。[2]
根據(jù)以上定義，合法養(yǎng)父母與子女關(guān)系建立的基礎(chǔ)，是收養(yǎng)程序的合法性與有效性。收養(yǎng)一般需要遵循嚴(yán)格的程序和要求；各國(guó)由于國(guó)情不同，其各自的收養(yǎng)法的內(nèi)容和體系也各具特色。同時(shí)，隨著家庭婚姻關(guān)系中“配偶”概念的擴(kuò)張，進(jìn)入21世紀(jì)后，部分國(guó)家開(kāi)始通過(guò)立法允許同性配偶共同或者單獨(dú)收養(yǎng)子女。比如，荷蘭在2001年頒布的《同性婚姻與收養(yǎng)子女登記法》，就承認(rèn)同性伴侶收養(yǎng)子女；類(lèi)似規(guī)定也出現(xiàn)在英國(guó)2002年頒布的《收養(yǎng)與兒童法》和德國(guó)修訂后的民法典之中；此外，法國(guó)也在2013年7月作出法律上的宣示，承認(rèn)同性伴侶擁有結(jié)婚和收養(yǎng)孩子的權(quán)利。
二、日本收養(yǎng)制度概述
（一）日本收養(yǎng)制度的形成
回溯日本收養(yǎng)制度建立初期，其主要目的是為了維系家族血緣關(guān)系的延續(xù)。后來(lái)隨著等級(jí)制度所導(dǎo)致的階級(jí)固化，收養(yǎng)逐漸成為維系家族利益的重要手段。一直以來(lái)，日本并沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規(guī)制收養(yǎng)關(guān)系的單獨(dú)立法，而是將收養(yǎng)制度納入《日本民法典》，歸于民事法律關(guān)系?！度毡久穹ǖ洹窔v經(jīng)多次修正，收養(yǎng)制度的規(guī)范也隨著時(shí)代的發(fā)展而發(fā)生相應(yīng)演變。如，1898年7月施行的《日本民法典》在第四、第五編將被收養(yǎng)子女納入親族范圍，并明確指出“自收養(yǎng)之日起，被收養(yǎng)子女與養(yǎng)父母間的血緣關(guān)系，與親生子女相同”。但是，這部民法典并未具體規(guī)定收養(yǎng)的程序。
1947年12月日本制定了《兒童福利法》，但是，這部以保障兒童基本生活為目的的法律很遺憾地并未涉及關(guān)于收養(yǎng)的內(nèi)容。同年，《日本民法典》得以修正后，對(duì)養(yǎng)子、非婚生子女的繼承權(quán)等作出了規(guī)定。同時(shí)，關(guān)于收養(yǎng)的成立、解除等程序性事項(xiàng)，則在《戶籍法》中得到了進(jìn)一步細(xì)化。[3]1987年，其民法典在第四編“親屬法”中的“收養(yǎng)”一節(jié)新設(shè)了“特別收養(yǎng)”制度，通過(guò)這一修改，再次完善了收養(yǎng)的類(lèi)別。之后，1989年，聯(lián)合國(guó)決議通過(guò)《兒童權(quán)利公約》，其在第三條第一款中將“兒童最大利益”原則確定為各國(guó)處理兒童事務(wù)的最高準(zhǔn)則。日本政府也采納了該公約的精神，將“把兒童利益作為首要考慮”的觀點(diǎn)作為收養(yǎng)制度化的理念之一?！皟和畲罄妗钡淖畛跆岢?，是在1924年的《日內(nèi)瓦兒童權(quán)利宣言》中，采納此原則的日本也在其各類(lèi)民事立法中體現(xiàn)了該精神；其此后的立法，則主要對(duì)收養(yǎng)人的身份與收養(yǎng)程序加以規(guī)范，一定程度上強(qiáng)調(diào)了“兒童最大利益”的立法原則。
（二）日本收養(yǎng)的類(lèi)型化
在日本，建立收養(yǎng)關(guān)系須經(jīng)法院許可；此許可在法律形式上，體現(xiàn)為應(yīng)當(dāng)在戶籍上確立親子關(guān)系。在1948年頒布的《戶籍法》中，其第四章規(guī)定了收養(yǎng)關(guān)系的成立和解除。此外，1988年《收養(yǎng)法》要求在收養(yǎng)關(guān)系成立前，收養(yǎng)人需要對(duì)被收養(yǎng)人進(jìn)行試驗(yàn)性撫養(yǎng)，增設(shè)試驗(yàn)性時(shí)期是建立合法親子關(guān)系的前置程序；這一做法與美國(guó)一致，也與保障被收養(yǎng)子女利益的立法目的相吻合。根據(jù)收養(yǎng)對(duì)象的不同，收養(yǎng)類(lèi)型分為普通收養(yǎng)和特別收養(yǎng)。
1.普通收養(yǎng)。
“普通收養(yǎng)”是指被收養(yǎng)子女因收養(yǎng)這一法律事實(shí)，而與養(yǎng)父母之間產(chǎn)生了擬制的親子關(guān)系。此類(lèi)型的收養(yǎng)，不要求被收養(yǎng)人與生父母、親兄弟姐妹斷絕血親關(guān)系，所以叫做“不完全收養(yǎng)”。此處的被收養(yǎng)人既包括未成年人，也涵蓋成年人。其中，比較特殊的成年人收養(yǎng)制度是在1987年修訂《日本民法典》時(shí)增加的；而增加成年人這一適用范圍，與當(dāng)時(shí)維護(hù)階級(jí)利益的時(shí)代背景有關(guān)。[4]
普通收養(yǎng)須經(jīng)申報(bào)才生效，要求如下：收養(yǎng)人均應(yīng)成年；被收養(yǎng)子女未滿15周歲時(shí)，可由其法定代理人代為意思表示；有配偶者收養(yǎng)未成年人時(shí),須雙方同意；收養(yǎng)未成年人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)由家事法院許可，但收養(yǎng)直系后代(如孫子、非婚生子)以及配偶直系后代的除外。[5]
普通收養(yǎng)關(guān)系一經(jīng)正式成立，則從收養(yǎng)之日起，養(yǎng)子女便取得養(yǎng)父母的婚生子女身扮，與養(yǎng)父母的血親產(chǎn)生與親生父母間同樣的親屬關(guān)系。當(dāng)然，養(yǎng)父母子女關(guān)系也可因收養(yǎng)解除而消滅，其一般包括協(xié)議解除和裁判解除。收養(yǎng)關(guān)系解除后，養(yǎng)子及其配偶、直系后代及其配偶和養(yǎng)父母及其配偶的血親關(guān)系也隨之消滅。[6]
2.特別收養(yǎng)。
特別收養(yǎng)，又稱(chēng)“完全收養(yǎng)”，起源于美國(guó)，最早見(jiàn)于1851年馬薩諸塞州的立法。目前，完全收養(yǎng)已成為各國(guó)普遍接受的類(lèi)型。這種收養(yǎng)方式一般只承認(rèn)未成年人的被收養(yǎng)資格，[7]以謀求兒童的利益為導(dǎo)向，因此，對(duì)于收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的要求相對(duì)比較嚴(yán)苛。譬如，《日本民法典》第八百一十七條第四項(xiàng)規(guī)定，在特別收養(yǎng)中,未滿25歲的人，無(wú)法成為養(yǎng)親。養(yǎng)親夫婦之中，一方未滿25歲，但已滿20歲的場(chǎng)合不受此限制。另外，關(guān)于被收養(yǎng)人的年齡，該法第八百一十七條第五項(xiàng)規(guī)定，未滿6歲的兒童無(wú)法成為養(yǎng)子，但是，該名兒童未滿8歲并且在6歲之前由養(yǎng)親持續(xù)監(jiān)護(hù)的場(chǎng)合不受此限制。此外，特別收養(yǎng)的成立，還須經(jīng)養(yǎng)子女父母的同意，家事法院會(huì)考慮收養(yǎng)人在6個(gè)月以上的監(jiān)護(hù)狀況來(lái)決定是否成立收養(yǎng)。
在這種收養(yǎng)模式下，養(yǎng)父母應(yīng)向家庭法院申請(qǐng)?zhí)貏e收養(yǎng)的裁決，等法院作出此類(lèi)判決后，特別收養(yǎng)才成立。而收養(yǎng)關(guān)系形成后，養(yǎng)子女與生父母及其他親屬的親屬關(guān)系終止，養(yǎng)子女可在養(yǎng)父母戶籍上進(jìn)行登記。由此，養(yǎng)子女與親生嫡子所享民事權(quán)利的地位幾乎相同；除了發(fā)生危害兒童利益的情形以外，一般不允許養(yǎng)子女與養(yǎng)父母協(xié)議斷絕收養(yǎng)關(guān)系。[8]
（三）日本收養(yǎng)制度對(duì)代孕技術(shù)的支撐
在日本，學(xué)界對(duì)是否制定法律以明確禁止代孕曾展開(kāi)多次討論。暫且不管結(jié)論為何，政府通過(guò)政策制定，可以看出其堅(jiān)決抵制損害婦女、兒童人格尊嚴(yán)的商業(yè)代孕。但是針對(duì)跨國(guó)代孕，法律卻未做出強(qiáng)行性規(guī)定。這一曖昧態(tài)度導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)了有關(guān)親子關(guān)系的認(rèn)定、代孕嬰兒撫養(yǎng)權(quán)歸屬等問(wèn)題。比較典型的案例是，2003年，一名日本女藝人因?yàn)椴辉?，選擇去美國(guó)尋找代孕母親。然而，在將出生的代孕嬰兒帶回國(guó)內(nèi)后，當(dāng)?shù)貞艏k理機(jī)構(gòu)卻以“分娩者為母”為由，拒絕為代孕嬰兒進(jìn)行戶籍登記。但據(jù)日本法，生父可以收養(yǎng)非婚生子女。因該女藝人的丈夫是代孕嬰兒生物學(xué)上的父親，故可通過(guò)合法的收養(yǎng)程序?qū)⒋袐雰鹤鳛轲B(yǎng)子女撫養(yǎng)，該女藝人也從代孕嬰兒的“非分娩者”成為其法定母親。
代孕嬰兒雖然是非婚生子女，但可通過(guò)生父認(rèn)領(lǐng)的收養(yǎng)制度，承認(rèn)其享有與養(yǎng)子女相等的民事法律關(guān)系的地位。這種對(duì)現(xiàn)代生殖輔助技術(shù)在法律上的合理回應(yīng)，將立足點(diǎn)放在了保障代孕嬰兒的利益之上，從而避免了對(duì)代孕本身行為合法化的討論，不得不說(shuō)是法律以“人為本位”的內(nèi)在要求。
（三）日本收養(yǎng)制度的改革
日本從1988年的收養(yǎng)法立法以來(lái)，對(duì)于收養(yǎng)人的主體規(guī)定僅限于異性伴侶。雖然在戶籍法上承認(rèn)同一性別的入籍，但同性伴侶只能以個(gè)人名義收養(yǎng)養(yǎng)子女，而沒(méi)有承認(rèn)以伴侶（兩人）同時(shí)作為養(yǎng)子女的監(jiān)護(hù)人的先例。目前，對(duì)于孤兒，日本主要采取社會(huì)收養(yǎng)的方式保障兒童最大利益。其中，大部分由福利院這樣的民間慈善機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行監(jiān)護(hù)。在被民間機(jī)構(gòu)收養(yǎng)的兒童之中，每年只有10%左右的兒童以養(yǎng)子女的身份走進(jìn)私人家庭。
近年來(lái)，隨著同性伴侶入籍的增加，同時(shí)，從兒童利益最大化立場(chǎng)出發(fā)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)收養(yǎng)制度進(jìn)行改革。特別是對(duì)于同性伴侶的合法收養(yǎng)資格，不少?lài)?guó)家和地區(qū)已從制度上提供了支持。據(jù)日本《每日新聞》報(bào)道，2016年12月，大阪市一對(duì)同性戀男子成功領(lǐng)養(yǎng)了一名未滿18歲的未成年人。在日本，此例可看作是對(duì)于同性伴侶，兩人同時(shí)作為收養(yǎng)人的身份合法化的例子。此例同性伴侶收養(yǎng)人身份合法化的依據(jù)是，日本厚生勞動(dòng)省2011年制定的收養(yǎng)指南，該指南并沒(méi)有明確規(guī)定養(yǎng)父母必須是異性伴侶。法不禁止即自由，因此同性伴侶可以申請(qǐng)成為收養(yǎng)人。作為日本同性伴侶收養(yǎng)子女的首例，這意味著只要不違反公序良俗，不侵害兒童權(quán)利，同性伴侶也可合理適用收養(yǎng)制度。筆者認(rèn)為，收養(yǎng)人主體的適用資格是否擴(kuò)大是傳統(tǒng)收養(yǎng)制度在社會(huì)發(fā)展進(jìn)程之中在倫理上必然會(huì)面臨的挑戰(zhàn)。從保障特殊群體公平地享有權(quán)利來(lái)說(shuō)，這樣的做法是值得評(píng)價(jià)的。在保障被收養(yǎng)兒童利益的前提之下，承認(rèn)同性伴侶的收養(yǎng)人身份同時(shí)也減輕了社會(huì)收養(yǎng)的負(fù)擔(dān)。但是，對(duì)于低出生率的社會(huì)現(xiàn)狀來(lái)說(shuō)，這樣的做法也從側(cè)面加劇了人口負(fù)增長(zhǎng)這一社會(huì)矛盾?？傊?，在單獨(dú)個(gè)人和社會(huì)總體的利益相權(quán)衡之下，在現(xiàn)在的法律制度無(wú)法做出應(yīng)對(duì)之下，只要滿足了保障被收養(yǎng)兒童的利益這一基本核心要求，那么法的改革便是具有重要意義的。
綜上，關(guān)于日本的收養(yǎng)制度，筆者認(rèn)為以下內(nèi)容值得借鑒。第一，收養(yǎng)類(lèi)型多樣化，承認(rèn)不完全收養(yǎng)；第二，從兒童利益最大化的原則出發(fā)，兼顧生殖輔助技術(shù)的發(fā)展，允許父母收養(yǎng)通過(guò)跨國(guó)代孕獲得的親生子女，節(jié)約司法成本；第三，盡管法律上未明確宣示承認(rèn)同性婚姻，但是承認(rèn)同性伴侶具備收養(yǎng)人的主體資格。
三、中國(guó)的收養(yǎng)制度
（一）我國(guó)關(guān)于收養(yǎng)制度的立法
我國(guó)《收養(yǎng)法》于1992年正式出臺(tái)。在此之前，并沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的法律來(lái)規(guī)范收養(yǎng)行為，僅在1950年的《婚姻法》中規(guī)定養(yǎng)父母子女間的關(guān)系與親生父母子女間的關(guān)系相同，而未對(duì)收養(yǎng)的實(shí)質(zhì)條件、程序事項(xiàng)等作出具體規(guī)定。所以，實(shí)踐中事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系較為普遍。值得注意的是，1992年《收養(yǎng)法》存在與計(jì)劃生育政策相沖突的內(nèi)容，由此導(dǎo)致被收養(yǎng)人的法律地位遲遲沒(méi)有得到承認(rèn)，收養(yǎng)制度并未實(shí)質(zhì)性地構(gòu)建。
1998年《收養(yǎng)法》得以修訂?？梢钥吹?，修訂后的《收養(yǎng)法》宣示性地明確了立法目的。即，在總則部分明確，“收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)有利于被收養(yǎng)的未成年人的撫養(yǎng)、成長(zhǎng)，保障被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人的合法權(quán)益”。這一立法目的采納了《兒童權(quán)利公約》所提出的“兒童利益最大化原則”立場(chǎng)，在立法理念上與國(guó)際收養(yǎng)制度達(dá)成一致。
此后，1999年5月，為了進(jìn)一步細(xì)化收養(yǎng)登記行為的規(guī)劃，民政部發(fā)布了《中國(guó)公民收養(yǎng)子女登記辦法》，對(duì)辦理收養(yǎng)手續(xù)、提交證明材料等事項(xiàng)做出了具體規(guī)定；2003年12月，民政部和國(guó)家檔案局聯(lián)合發(fā)布了《收養(yǎng)登記檔案管理暫行辦法》，加強(qiáng)收養(yǎng)相關(guān)文檔的管理。2013年，全國(guó)人大會(huì)議期間有代表主張對(duì)《收養(yǎng)法》進(jìn)行修改，建議將被解救的拐賣(mài)兒童納入被收養(yǎng)人范疇，但該項(xiàng)請(qǐng)求附有條件，即如果被解救的拐賣(mài)兒童在1年內(nèi)尋找親生父母未果的，可被依法收養(yǎng),以此保護(hù)被拐兒童的合法權(quán)益。2019年3月民政部對(duì)上述《中國(guó)公民收養(yǎng)子女登記辦法》中的部分內(nèi)容進(jìn)行了修訂?？傮w而言，上述諸多規(guī)定基本構(gòu)成了我國(guó)收養(yǎng)制度的框架。
（二）我國(guó)收養(yǎng)法的特征
我國(guó)關(guān)于收養(yǎng)制度的立法在重視兒童利益的保護(hù)上，符合世界范圍內(nèi)的主流。對(duì)于被收養(yǎng)人的主體適格問(wèn)題，在宗教與性別方面均不加以限制。除此之外，也明確了養(yǎng)子女所享有的民法權(quán)利與婚生子女等同。從現(xiàn)行收養(yǎng)制度的法律體系來(lái)看，有幾下幾個(gè)特征值得關(guān)注：
1.以完全收養(yǎng)模式為主。
出于保護(hù)未成年人利益的考量，實(shí)踐中的收養(yǎng)對(duì)象一般是不滿14周歲的未成年人。并且，可以看出立法者通常認(rèn)為未成年人不具備完全的民事責(zé)任能力，所以其利益最大化的途徑主要通過(guò)對(duì)收養(yǎng)人資格加以嚴(yán)格限制的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)，以更好地保障被收養(yǎng)人的民事權(quán)利。譬如，現(xiàn)行《收養(yǎng)法》第十五條規(guī)定了收養(yǎng)關(guān)系成立的形式要件，即收養(yǎng)應(yīng)按照一定程序向縣級(jí)以上人民政府民政部門(mén)申請(qǐng)登記；又如，第二十條對(duì)假借收養(yǎng)名義買(mǎi)賣(mài)兒童的不法行為進(jìn)行了嚴(yán)厲禁止；再如，第二十六條關(guān)于解除收養(yǎng)關(guān)系的規(guī)定，即在被收養(yǎng)人成年以前，除雙方協(xié)議解除的以外，收養(yǎng)人不得隨意解除收養(yǎng)關(guān)系；養(yǎng)子女年滿十周歲以上的，應(yīng)當(dāng)征得本人同意。對(duì)于收養(yǎng)人不履行撫養(yǎng)義務(wù)，有虐待、遺棄等侵害未成年養(yǎng)子女合法權(quán)益行為的，送養(yǎng)人有權(quán)要求解除養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的收養(yǎng)關(guān)系等。
2.尚未建立“非婚生子女認(rèn)領(lǐng)”制度。
被收養(yǎng)人在特殊情況下可以由三代以?xún)?nèi)旁系血親收養(yǎng)；除此以外，被收養(yǎng)人大部分是其他家庭送養(yǎng)的子女、孤兒或者殘疾人等，與收養(yǎng)人之間并無(wú)生物倫理上的血緣關(guān)系?！胺腔樯优疁?zhǔn)正”，系指非婚生子女的父母承認(rèn)其為自己親生子女，并在法律上形成父母子女關(guān)系的行為，該制度的效力相當(dāng)于司法宣告，目的在于通過(guò)法定程序使非婚生子女獲得與婚生子女相同的地位，實(shí)質(zhì)上是對(duì)非婚生子女利益的保護(hù)。但在我國(guó)，非婚子女的準(zhǔn)正是建立在確定親子關(guān)系的基礎(chǔ)之上的。現(xiàn)行《收養(yǎng)法》規(guī)定，非婚生子女未經(jīng)生父認(rèn)領(lǐng)的，便不能認(rèn)為二人有法律上的親子關(guān)系。由此可見(jiàn)，認(rèn)領(lǐng)是確定非婚生子女與生父之間是否具有法律上親子關(guān)系的重要依據(jù)，確立認(rèn)領(lǐng)制度也就顯得尤為重要。
不少?lài)?guó)家和地區(qū)承認(rèn)生父享有認(rèn)領(lǐng)其非婚生子女的權(quán)利，且該認(rèn)領(lǐng)不得隨意撤消。然而我國(guó)尚未確立類(lèi)似制度，導(dǎo)致代孕嬰兒被排除在現(xiàn)行收養(yǎng)制度的適用對(duì)象之外，因此現(xiàn)實(shí)多數(shù)家庭中的代孕嬰兒僅僅停留在事實(shí)收養(yǎng)的關(guān)系之中，而其在入籍、接受教育、就醫(yī)等方面均不能與婚生子女享有同等的民事權(quán)利。從兒童利益最大化的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為在《收養(yǎng)法》中確立生父認(rèn)領(lǐng)制度很有必要。
3.可適用的收養(yǎng)類(lèi)型單一。
現(xiàn)行《收養(yǎng)法》規(guī)定了一般收養(yǎng)和特殊收養(yǎng)。其中，一般收養(yǎng)規(guī)定，被收養(yǎng)人通常不滿14周歲，收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下條件：無(wú)子女；有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力；未患有在醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)收養(yǎng)子女的疾??；年滿30周歲。共同收養(yǎng)屬于一般收養(yǎng)，即有配偶者收養(yǎng)子女，須夫妻共同收養(yǎng)；夫妻一方想要與被收養(yǎng)人建立收養(yǎng)關(guān)系，必須要經(jīng)過(guò)另一方的同意；但是，這樣的共同收養(yǎng)均以?xún)尚苑蚱抟黄疝k理收養(yǎng)手續(xù)為前提，其中并不涵蓋同性伴侶共同收養(yǎng)子女的情形。
此外，關(guān)于特殊收養(yǎng)的規(guī)定較為分散，主要包括以下幾種情形：收養(yǎng)三代以?xún)?nèi)旁系血親的子女；收養(yǎng)孤兒、殘疾兒童或由社會(huì)福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童；收養(yǎng)繼子女；單方收養(yǎng)；隔代收養(yǎng)。其中，單方收養(yǎng)，又稱(chēng)“個(gè)人收養(yǎng)”，指無(wú)配偶者收養(yǎng)子女的情形，比起一般收養(yǎng)，對(duì)收養(yǎng)人的要求較高；如《收養(yǎng)法》第九條規(guī)定，一般情況下，男性單獨(dú)收養(yǎng)女童的，須滿足40周歲的年齡差，但收養(yǎng)三代以?xún)?nèi)旁系血親的子女除外，此外還要考慮收養(yǎng)人的經(jīng)濟(jì)情況等。由于該條款對(duì)收養(yǎng)人的限制條件較多，導(dǎo)致實(shí)踐中的單方收養(yǎng)難以實(shí)現(xiàn)。誠(chéng)然，對(duì)于單方收養(yǎng)，從保障兒童利益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)對(duì)收養(yǎng)人的資格進(jìn)行更為審慎的限制，但是不代表嚴(yán)格適用。因?yàn)橘Y格的審核本質(zhì)，是對(duì)于收養(yǎng)人的生活環(huán)境、經(jīng)濟(jì)能力、教育背景等進(jìn)行綜合的考量，嚴(yán)格量化的教條式規(guī)定不利于適用。從這一點(diǎn)上看來(lái)，可以說(shuō)現(xiàn)行收養(yǎng)制度可以適用的類(lèi)型太過(guò)單一。
（三）關(guān)于完善我國(guó)收養(yǎng)制度的建議
1.完善不完全收養(yǎng)的規(guī)定。
在我國(guó)現(xiàn)行《收養(yǎng)法》規(guī)定的特殊收養(yǎng)中，當(dāng)被收養(yǎng)人為三代以?xún)?nèi)旁系血親的子女，或者繼父母收養(yǎng)繼子女時(shí)，不受不滿14周歲的限制。但是，對(duì)這一不完全收養(yǎng)的承認(rèn)僅限于血親與法律擬制的收養(yǎng)成立的基礎(chǔ)之上，并未在所有特殊收養(yǎng)的類(lèi)型中進(jìn)行擴(kuò)大化使用。如上所述，在我國(guó)仍然有收養(yǎng)成年子女的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。在完善不完全收養(yǎng)的規(guī)定上，可以借鑒日本收養(yǎng)制度，對(duì)于血緣關(guān)系是否斷絕并沒(méi)有嚴(yán)格限制，對(duì)于是否為繼子女關(guān)系也沒(méi)有硬行規(guī)定。這樣的立法符合保障被收養(yǎng)人利益最大化的立法精神，也可滿足我國(guó)收養(yǎng)的現(xiàn)實(shí)需要，尤其有利于解決老人收養(yǎng)成年子女等問(wèn)題。
2.加強(qiáng)對(duì)代孕嬰兒的利益保障。
雖然我國(guó)目前不承認(rèn)代孕行為的合法性，僅在兩個(gè)行政規(guī)章中提到禁止代孕，可以說(shuō)從法律層面上沒(méi)有對(duì)禁止代孕做出明確的規(guī)定。盡管代孕的合法性尚未被承認(rèn)，但隨著人工生殖技術(shù)的發(fā)展和市場(chǎng)需求，現(xiàn)實(shí)中依然存在代孕成功的例子。據(jù)HCCH調(diào)查，我國(guó)是跨國(guó)代孕委托父母的主要來(lái)源國(guó)。雖然我國(guó)在新出臺(tái)的《人口與計(jì)劃生育法》中刪除了禁止代孕的相關(guān)條款，一定程度上表明我國(guó)對(duì)代孕的態(tài)度已有所緩和，但并不代表完全開(kāi)放或者支持這一行為。然而，如前所述，避開(kāi)對(duì)代孕本身行為合法性的討論，現(xiàn)階段的立法應(yīng)當(dāng)從保護(hù)兒童利益最大化的原則出發(fā)，回應(yīng)已經(jīng)誕生的代孕嬰兒所享有權(quán)利保障的問(wèn)題。
此問(wèn)題解決路徑可以借鑒上述日本基于“非婚生子女準(zhǔn)正”建立的收養(yǎng)制度。通過(guò)代孕獲得的子女，因父親與代孕母親之間也未締結(jié)合法的婚姻關(guān)系，其所生子女為非婚生子女。日本為了維護(hù)非婚生子女的利益，在區(qū)分婚生子女與非婚生子女的前提下，使符合法定條件的非婚生子女依照一定程序獲得與婚生子女同等的法律地位。我國(guó)法律雖然主張一視同仁，禁止差別對(duì)待或歧視非婚生子女，但并未采用非婚生子女準(zhǔn)正制度。[9]同時(shí)，學(xué)界中也有主張這一制度的理論出現(xiàn)。[10]這也是從保障代孕嬰兒利益的立場(chǎng)在立法上應(yīng)當(dāng)予以解決的問(wèn)題。
目前，我國(guó)對(duì)于這類(lèi)問(wèn)題的解決也有實(shí)例可循。譬如，2016年我國(guó)首例代孕嬰兒監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案在上海法院審結(jié)，綜合具體案情，最終判決委托代孕的養(yǎng)育母親（與代孕嬰兒無(wú)血緣關(guān)系）擁有代孕嬰兒的監(jiān)護(hù)權(quán)，可見(jiàn)“兒童利益最大化”原則為親權(quán)法律糾紛的解決提供了理論支持。①
3.承認(rèn)同性伴侶的收養(yǎng)人身份。
在我國(guó)，夫妻共同收養(yǎng)子女以有效的兩性婚姻關(guān)系為前提。收養(yǎng)法除了規(guī)定夫妻共同收養(yǎng)子女的共同收養(yǎng)，依然考慮了個(gè)人收養(yǎng)。在收養(yǎng)法的語(yǔ)境之下，雖然不承認(rèn)同性婚姻為前提的收養(yǎng)關(guān)系的合法性，但并未禁止符合條件的個(gè)人收養(yǎng)。然而，禁止同性伴侶以家庭為單位收養(yǎng)子女明顯與“兒童利益最大化原則”相違背，不利于全方位保障被收養(yǎng)子女的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利等。從兒童利益最大化原則出發(fā)，在不違背社會(huì)倫理和公序良俗的前提下，承認(rèn)同性伴侶的合法化身份是可行的。因?yàn)閺臋?quán)利的角度看，“法不禁止即自由”，只要法律沒(méi)有明確禁止，且對(duì)他人無(wú)害的行為是可以實(shí)施的。
筆者認(rèn)為，我國(guó)也可以借鑒日本在立法上并不宣示禁止同性伴侶的收養(yǎng)行為，但是采取逐步承認(rèn)被同性伴侶所收養(yǎng)子女合法地位的方式。同時(shí)，謹(jǐn)慎對(duì)待同性伴侶婚姻合法化的立法要求，盡管我國(guó)現(xiàn)階段雖然少子化并不是社會(huì)主要矛盾，在實(shí)質(zhì)上承認(rèn)同性伴侶享有與異性伴侶同等的民事權(quán)利之時(shí)，同樣也會(huì)滋生人口問(wèn)題等其他社會(huì)問(wèn)題。
注釋
①周強(qiáng)：《最高人民法院工作報(bào)告》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-37852.html.
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