隋論論， 李 芳

(青島大學 法學院，山東 青島 266071)

公開進行慈善捐贈的情形多種多樣，有捐贈人承諾捐贈并且存在特定受贈人的，比如捐贈人向慈善組織進行捐贈；也有捐贈人承諾進行慈善捐贈但缺乏特定受贈人的。像后者這樣的情況我們稱為單方承諾之慈善捐贈。無論哪種情況的慈善捐贈都可能發(fā)生不履行捐贈承諾的現(xiàn)象，但后者發(fā)生的概率更為普遍。在《慈善法》頒布前，《合同法》可以作為有特定受贈人的慈善捐贈的法律依據(jù)，尤其《合同法》第一百八十六條和第一百八十八條可作為解決此種情況下捐贈人不履行捐贈承諾的依據(jù)。《慈善法》出臺后第四十一條進一步解決了有特定受贈人的慈善捐贈中捐贈人不履行捐贈承諾的追責問題。但是目前對于單方承諾之慈善捐贈仍然沒有法律進行規(guī)制。中國經(jīng)濟發(fā)展不均衡、貧困殘弱群體龐大、自然災害頻發(fā)等國情使得慈善需求巨大，為此構(gòu)建慈善宣言信托實有必要。慈善宣言信托既能解決單方承諾之慈善捐贈的法律困境，又能為慈善人士提供新的主動參與慈善的方式，促進慈善事業(yè)發(fā)展。

一、單方承諾之慈善捐贈的法律困境

(一)單方承諾之慈善捐贈

單方承諾之慈善捐贈是慈善捐贈的一種，指僅有捐贈人通過電視、網(wǎng)絡(luò)、廣播、報紙等媒體方式，公開承諾捐贈一定財產(chǎn)用于公益慈善事業(yè)，但并未明確具體受贈人或者受贈人不特定。具體來說，單方承諾之慈善捐贈可分為兩類：一類是捐贈人在公開承諾進行慈善捐贈時，僅聲明捐贈財產(chǎn)的種類、捐贈數(shù)額、捐贈方式、捐贈時間、善款用途等，至于具體受贈人是誰則未聲明，或者暫未確定下來。比如汪小菲、徐熙媛夫婦在婚禮上宣布將收到的禮金捐給日本地震和云南地震的災民，宣布之時僅說明了善款數(shù)額和用途，未指明受贈人。一類是捐贈人在公開承諾捐贈時聲明了受贈人，但并未告知受贈人，也就是未與受贈人進行協(xié)商。

法律應(yīng)當規(guī)制的單方承諾之慈善捐贈需要具備以下幾個條件：首先，捐贈人必須具備民事行為能力；其次，捐贈人必須通過電視、網(wǎng)絡(luò)、廣播、報紙等公開承諾要進行慈善捐贈；再次，單方承諾是向社會公眾發(fā)出，社會公眾想了解該承諾便可通過上述媒體方式得知，僅向特定人群或者未通過公開方式承諾捐贈的情形不包含在內(nèi)；最后，捐贈內(nèi)容明確，比如捐贈財產(chǎn)的種類、數(shù)額、慈善目的和用途等明確，以便于捐贈承諾的監(jiān)督和執(zhí)行。

單方承諾之慈善捐贈應(yīng)當界定為單方法律行為。單方法律行為基于當事人單方的意思表示便可發(fā)生法律效力。在單方承諾之慈善捐贈中，僅有捐贈人一方主體和意思表示，但捐贈人的承諾涉及公眾利益，并不會因缺乏受贈人就不具備法律效力或者不加以履行。而且，單方法律行為通常是為他人設(shè)定權(quán)利的行為，單方承諾之慈善捐贈亦屬為他人設(shè)定權(quán)利的行為。且實踐中慈善組織一般不會拒絕捐贈人的慈善捐贈，慈善組織主要在捐贈人和慈善受益人之間擔當中介的作用，若因其拒絕，致使慈善捐贈法律行為無法成立，一定程度上會損害社會公眾的利益。而且捐贈行為即使遭遇某個慈善組織或受益人的拒絕，捐贈人也可按照慈善目的另尋其他受贈人，捐贈承諾和行為不會因此無效。因此將單方承諾之慈善捐贈界定為單方法律行為更加符合實踐需要和公共利益的保護。

單方承諾之慈善捐贈中，捐贈人不履行捐贈承諾的可能性較大，其原因在于缺乏相對方的約束，捐贈人反悔成本減小。而且，單方承諾之慈善捐贈最初便可能是捐贈人沽名釣譽的產(chǎn)物，故意未明確特定的受贈人，以此來為其不實際履行捐贈承諾做鋪墊。單方承諾之慈善捐贈的捐贈人不履行捐贈承諾時，看似不會造成損害，但實際對慈善事業(yè)的發(fā)展具有極大影響。當今中國社會，慈善事業(yè)本身尚處于發(fā)展階段，捐贈人的不誠信行為被公之于眾，會降低公眾參與慈善事業(yè)的積極性。[1]

(二)目前法律的相關(guān)規(guī)定及適用困境

《慈善法》頒布前，司法實踐中主要依據(jù)《合同法》《公益事業(yè)捐贈法》和《救災捐贈管理辦法》中的相關(guān)規(guī)定對慈善捐贈進行規(guī)制，且主要針對有特定受贈人的慈善捐贈。但當前的法律困境在于，依據(jù)上述法律法規(guī)仍不能解決單方承諾之慈善捐贈的現(xiàn)存法律問題。

學界通常將慈善捐贈認定為特殊的贈與行為，以此適用《合同法》關(guān)于贈與的有關(guān)內(nèi)容。《合同法》第一百八十六條規(guī)定：“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同”即使在財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移之前也不能任意撤銷。該條對普通慈善捐贈中捐贈人的撤銷權(quán)進行了約束。《合同法》第一百八十八條規(guī)定：“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與的財產(chǎn)的，受贈人可以要求交付”。此條款為追責普通慈善捐贈中的違約行為提供了法律依據(jù)。同樣作用的法律法規(guī)還有《救災捐贈管理辦法》(民政部令第35號)第三十三條的規(guī)定，“捐贈人應(yīng)當依法履行捐贈協(xié)議，按照捐贈協(xié)議約定的期限和方式將捐贈財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給救災捐贈受贈人。對不能按時履約的，應(yīng)當及時向救災捐贈受贈人說明情況，簽訂補充履約協(xié)議。救災捐贈受贈人有權(quán)依法向協(xié)議捐贈人追要捐贈款物，并通過適當方式向社會公告說明”。2016年9月開始施行的《慈善法》第四十一條進一步對慈善捐贈的履行進行了規(guī)制。其規(guī)定：“捐贈人應(yīng)當按照捐贈協(xié)議履行捐贈義務(wù)。捐贈人違反捐贈協(xié)議逾期未交付捐贈財產(chǎn)，有下列情形之一的，慈善組織或者其他接受捐贈的人可以要求交付；捐贈人拒不交付的，慈善組織和其他接受捐贈的人可以依法向人民法院申請支付令或者提起訴訟：(一)捐贈人通過廣播、電視、報刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒體公開承諾捐贈的；(二)捐贈財產(chǎn)用于本法第三條第一項至第三項規(guī)定的慈善活動，并簽訂書面捐贈協(xié)議的。捐贈人公開承諾捐贈或者簽訂書面捐贈協(xié)議后經(jīng)濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活的，經(jīng)向公開承諾捐贈地或者書面捐贈協(xié)議簽訂地的民政部門報告并向社會公開說明情況后，可以不再履行捐贈義務(wù)”。

但贈與行為是雙方法律行為，單方承諾之慈善捐贈情形下，只存在捐贈人一方主體，受贈人、受益人均未確定，故此在實際履行捐贈承諾前，單方承諾之慈善捐贈并不能成立贈與合同，不適用贈與的相關(guān)法律規(guī)定。單方承諾的捐贈人不實際履行捐贈承諾時，并不構(gòu)成違約，無法追究捐贈人違反信義義務(wù)的法律責任。在單方承諾捐贈人實際履行捐贈承諾后，法律關(guān)系的主體變多，涉及捐贈人、受贈人和受益人，也不僅僅局限于贈與法律關(guān)系中的贈與人和受贈人，因此將慈善捐贈視為贈與并不能解決單方承諾之慈善捐贈的法律困境。

也有學者認為慈善捐贈的本質(zhì)乃是慈善信托。捐贈人相當于慈善信托中的委托人，捐贈的財產(chǎn)相當于轉(zhuǎn)移的信托財產(chǎn)，受贈人則相當于受托人，負責管理、處分信托財產(chǎn)并將其用于慈善目的。[2]將慈善捐贈認定為慈善信托有其合理性，但是最大的問題在于，單方承諾之慈善捐贈沒有特定受贈人，無法推定為有受托人，故難以認定為慈善信托。單方承諾之慈善捐贈的法律適用困境仍未解決。

既然沒有具體的法律規(guī)則可適應(yīng)于單方承諾之慈善捐贈的法律規(guī)制，便有學者主張從原則性條款來尋找法律適用。比如《公益事業(yè)捐贈法》第六條“捐贈應(yīng)當遵守法律、法規(guī)，不得違背社會公德，不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)益”中的“不得違背社會公德”和《慈善法》第四條“開展慈善活動，應(yīng)當遵循合法、自愿、誠信、非營利的原則”中的“誠信原則”。然而此類規(guī)定難免過于寬泛、空洞，在司法實踐中適用較為困難。

因此，還有必要構(gòu)建慈善宣言信托來完善慈善信托，促進慈善事業(yè)發(fā)展，應(yīng)對單方承諾之慈善捐贈情形。

二、慈善宣言信托可適用于單方承諾之慈善捐贈的法律分析

(一)慈善宣言信托的構(gòu)成要件及功能

慈善宣言信托發(fā)源于英美法系，是指委托人將其合法擁有的特定財產(chǎn)作為信托財產(chǎn)，并宣告自己為受托人，為特定的慈善目的而管理、處分此信托財產(chǎn)的一種特殊的信托形式。[3]

慈善宣言信托作為一種特殊的信托形式，與其他信托相比具有其獨特之處，主要表現(xiàn)在以下幾個方面:首先，要有委托人承諾在自己所有的合法財產(chǎn)上設(shè)立慈善宣言信托的意思表示；其次，委托人同時宣稱自己作為受托人，使委托人和受托人實質(zhì)上由同一主體擔任，從而具有身份的雙重性，這也是慈善宣言信托的本質(zhì)特征之一；慈善宣言信托的設(shè)立非雙方法律行為，而是單方法律行為[4]，僅需要委托人單方的意思表示即可設(shè)立，無需經(jīng)過要約和承諾等環(huán)節(jié)；再次，慈善宣言信托無需進行信托財產(chǎn)在不同主體之間的名義轉(zhuǎn)移，但需要保證信托財產(chǎn)的獨立性，使信托財產(chǎn)嚴格獨立于委托人自身所有的其他財產(chǎn)；另外，慈善宣言信托的委托人雖然同時擔任受托人，但不能同時成為信托受益人，因慈善宣言信托本身便有損害委托人之債權(quán)人利益的可能性，允許委托人擔任受益人，會使得這種可能性大為增加。最后，慈善宣言信托為目的信托，必須為了慈善目的而設(shè)立、存續(xù)，信托財產(chǎn)不得用于非慈善目的，或者部分用于慈善目的部分用于非慈善目的，這也是慈善宣言信托區(qū)別于一般宣言信托的本質(zhì)特征。[5]

慈善宣言信托在慈善領(lǐng)域具有重要功能。第一，豐富了現(xiàn)有慈善信托類別，為慈善人士提供了參與慈善的新方式。慈善宣言信托以他人作為受益人，具有扶貧、濟弱、救急的作用，且其慈善作用較之一次性的慈善捐贈更具持久性，較之普通慈善信托更具靈活性。以往慈善人士參與慈善活動一般通過慈善捐贈和慈善信托，而無論是慈善捐贈還是慈善信托在實踐中皆有弊端，慈善宣言信托可作為參與慈善活動的新工具，適應(yīng)慈善多元化和慈善人士選擇的需要。第二，慈善宣言信托設(shè)立簡便、靈活。信托是在普通法僵化呆滯不能適應(yīng)社會發(fā)展情況下，由衡平法創(chuàng)造出的靈活的法律制度，靈活性是其存在發(fā)展的重要因素。在慈善宣言信托中，信托的靈活性被進一步體現(xiàn)和增強。因慈善宣言信托只需要委托人設(shè)立信托的單方意思表示即可設(shè)立，簡化了普通信托設(shè)立中繁瑣的洽談過程，更具時間便利性。第三，慈善宣言信托可以解決普通信托中選任受托人時的信任障礙。信托的設(shè)立很大程度上取決于委托人對受托人的信任，慈善事業(yè)中詐捐、騙捐現(xiàn)象時有出現(xiàn)，委托人獲取對受托人的信任存在風險。而慈善宣言信托中，委托人和信托人由同一主體擔任，簡化了選任受托人的程序，也有效解決了對受托人的信任問題。第四，降低信托設(shè)立的開支和成本。慈善宣言信托設(shè)立中，不產(chǎn)生信托財產(chǎn)在委托人和受托人之間的名義轉(zhuǎn)移，可節(jié)省財產(chǎn)交接成本和交接手續(xù)；普通信托中委托人需要向受托人支付一定的報酬，而在慈善宣言信托中，此報酬開支可以節(jié)??；普通信托中，委托人選擇受托人過程中所付出的成本和精力在慈善宣言信托中也可撙節(jié)。[6]

(二)慈善宣言信托的法律關(guān)系

慈善宣言信托的法律關(guān)系具有其獨特之處。慈善宣言信托主要存在兩方主體，即委托人(受托人)和受益人。委托人是在其合法財產(chǎn)上設(shè)立慈善宣言信托的人，可以是自然人、法人，也可以是依法成立的其他組織。委托人要求具備民事行為能力，宣言出自自己的真實意思表示。委托人同時也是該信托的受托人。受益人是指享受慈善宣言信托利益的人，也就是最終得到信托幫助的人。受益人是不特定的公眾，通常情況下僅享受權(quán)利，因此不要求其具備完全民事行為能力，胎兒也可作為受益人。出于合理利用慈善資源的考慮，并非符合慈善目的的所有需要幫助的人都能成為受益人，須經(jīng)過審核程序才可作為受益人。在慈善宣言信托中，嚴禁委托人作為受益人。[7]

慈善宣言信托的客體和普通信托并無二致，主要是指信托財產(chǎn)。財產(chǎn)范圍必須是委托人合法擁有的、可以轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，包括貨幣、實物等，法律法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)不得作為慈善宣言信托的信托財產(chǎn)。

慈善宣言信托的內(nèi)容表現(xiàn)在委托人(受托人)和受益人的權(quán)利和義務(wù)上。委托人(受托人)的權(quán)利主要是設(shè)立信托和管理、處分信托財產(chǎn)，普通信托委托人監(jiān)督信托實施的權(quán)利在慈善宣言信托中因其兼任受托人而無法履行，撤銷信托的權(quán)利出于保護公共利益的考慮而受到極大限制。委托人(受托人)的義務(wù)是確保信托財產(chǎn)獨立和忠誠勤勉義務(wù)，還要履行信息披露義務(wù)，并禁止自我交易等。受益人則主要享受信托利益，一般無需履行義務(wù)。

(三)慈善宣言信托與單方承諾之慈善捐贈的契合

慈善宣言信托與單方承諾之慈善捐贈有相當程度的契合之處，可用慈善宣言信托理論來解決單方承諾之慈善捐贈的法律問題。

首先，二者在法律行為構(gòu)成上的契合。單方承諾之慈善捐贈中捐贈人有進行慈善捐贈的意思表示，慈善宣言信托中有委托人承諾設(shè)立慈善宣言信托的意思表示，兩種意思表示雖然表面上看似不相同，但實際上具有一致性，都是將自己部分財產(chǎn)用于慈善事業(yè)。參考英美法系，設(shè)立慈善宣言信托并不需要委托人明確的表達出要設(shè)立“慈善宣言信托”、“自己擔任受托人”等措辭，相關(guān)類似措辭、表述仍可由法院根據(jù)事實認定為慈善宣言信托。法院在認定中也往往表現(xiàn)出積極的態(tài)度。雖然單方承諾之慈善捐贈的捐贈人在捐贈承諾做出時并未將“慈善宣言信托”等字樣宣之于口，也不妨礙根據(jù)具體事實認定其為慈善宣言信托[8]；單方承諾之慈善捐贈屬于單方法律行為，缺乏特定的受贈人，亦沒有受贈人作出接受捐贈的承諾，慈善宣言信托也是單方法律行為，不需要對方的承諾；在目的上，單方承諾之慈善捐贈和慈善宣言信托皆是出于慈善目的。

其次，二者在法律關(guān)系上的契合。單方承諾之慈善捐贈的捐贈人在實際履行捐贈承諾之前，相當于自身既是委托人也是受托人。因為其宣布將財產(chǎn)進行捐贈的承諾相當于慈善宣言信托的公開宣言，所以捐贈人的作用相當于慈善宣言信托中委托人的作用。在單方承諾之慈善捐贈的捐贈人實際履行捐贈承諾之前，承諾捐贈的財產(chǎn)仍然在自己手中，沒有不同主體之間的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，也與慈善宣言信托中的信托財產(chǎn)不進行名義上轉(zhuǎn)移相契合。尚未實際履行捐贈承諾并不意味著此承諾可以不履行，捐贈人仍然需要按照其公開承諾捐贈時的內(nèi)容，將財產(chǎn)用于其宣稱的慈善事業(yè)，因此捐贈人在實際捐贈之前需要持有、管理這部分財產(chǎn)，然后按照承諾將其進行捐贈，捐贈人此時的權(quán)利與義務(wù)和慈善宣言信托中的受托人的權(quán)利與義務(wù)實質(zhì)上契合。

綜上，我們可以從法律行為和法律關(guān)系兩個層面得出單方承諾之慈善捐贈可以認定為慈善宣言信托的結(jié)論。因此可運用慈善宣言信托來彌補現(xiàn)有法律對慈善捐贈情形適用的不足，解決單方承諾之慈善捐贈中的法律問題。

三、構(gòu)建慈善宣言信托的可行性分析

前文談到慈善宣言信托制度優(yōu)勢逐步顯現(xiàn)，并可應(yīng)對單方承諾之慈善捐贈的法律適用困境，對其加以構(gòu)建實有必要。然而中國法律體系中尚未明確承認慈善宣言信托，學界關(guān)于認可慈善宣言信托也存在諸多理論障礙。為更好地構(gòu)建中國慈善宣言信托制度，需首先排除理論障礙，分析其構(gòu)建可行性。

在英美法系中，信托的起源早于合同，作為一種實用的理財工具，信托的財產(chǎn)性特征明顯。英美法系注重信托的實質(zhì)遠重于形式，故此他們能接受信托的靈活多樣，更能接受這種較之普通信托超前的慈善宣言信托。在大陸法系中，信托的發(fā)展晚于合同制度的發(fā)展，契約觀念深入人心后，信托才開始被引入。因此大陸法系的信托制度發(fā)展是在合同制度基礎(chǔ)上的，更加注重信托的形式，認為自己同自己訂立合同的慈善宣言信托模式與契約精神相違背。大陸法系國家堅持一物一權(quán)原則，沒有英美法系普通法所有權(quán)和衡平法所有權(quán)的區(qū)分，這也導致中國《信托法》不能對慈善宣言信托作出具體規(guī)定，因此慈善宣言信托長期不為大家所接受。[9][10]

學界拒絕認可慈善宣言信托的原因可概括為以下幾點。其一，生前設(shè)立信托屬合同行為，非單方法律行為[11]，而慈善宣言信托并非合同行為，乃單方法律行為；其二，慈善宣言信托并沒有在不同主體間轉(zhuǎn)移信托財產(chǎn)，可能導致信托財產(chǎn)混同于委托人的其他財產(chǎn)，致使信托財產(chǎn)的獨立性無法彰顯；其三，慈善宣言信托會損害債權(quán)人利益，導致信托濫用；其四，慈善宣言信托中對委托人履行信托義務(wù)的監(jiān)管更為困難。

慈善宣言信托所面臨的上述障礙均有可解決的理論依據(jù)。首先，突破普通信托行為雙方性、合同性的限制。信托行為的本質(zhì)更加符合單方法律行為的性質(zhì)。衡平法有“信托不因缺乏受托人而失敗”[12]的理論，此理論能夠在立法和理論兩個層面實現(xiàn)生前信托和遺囑信托的統(tǒng)一。劉正峰教授經(jīng)過理論的追溯，提出英美法中信托是委托人的單方法律行為，不以委托人和受托人的合意為要件。信托的成立、生效、存續(xù)與受托人和受益人的意志無關(guān)。受托人拒絕接受受托人職務(wù)時，委托人仍可以設(shè)立信托。而且信托存續(xù)期間，受托人存在失去受托人資格的可能，比如受托人離世、辭職、被更換等，但這些并不影響已設(shè)信托的有效存續(xù)。劉正峰教授還提到將生前信托視為合同行為所蘊含的法律風險，“合同制度不能為受益人的利益與信托目的的實現(xiàn)提供可靠的預期?！盵13]信托是一種財產(chǎn)管理工具，將信托等同于合同存在弊端。比如將信托行為視為合同行為，基于合同相對性原則，在面臨受益人欺詐、脅迫等情形，委托人也無權(quán)撤銷信托。另外將信托視為合同，信托連續(xù)性也無法得到保障。結(jié)合信托的源起早于合同的事實以及信托兼具物權(quán)和債權(quán)性質(zhì)的屬性來看，信托應(yīng)屬于一種單方法律行為，如果能從理論上對信托的單方法律行為性質(zhì)加以肯定，那么慈善宣言信托的構(gòu)建就有可行性。

其次，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的內(nèi)涵不能局限于狹義解釋，即僅指財產(chǎn)從一主體向另一主體的移轉(zhuǎn)，應(yīng)作廣義解釋，比如簡易交付和占有改定等都是轉(zhuǎn)移。慈善宣言信托中的信托財產(chǎn)雖然沒有在不同主體間轉(zhuǎn)移，但是其必須保證信托財產(chǎn)的獨立性，可視為通過簡易交付完成轉(zhuǎn)移。因此不能認為慈善宣言信托違背財產(chǎn)轉(zhuǎn)移要求。

再次，通過設(shè)立信托損害債權(quán)人利益的情況并非慈善宣言信托的獨有問題，普通信托亦存在此問題。信托法在英國發(fā)源之初便被用于避稅、避債和規(guī)避處分權(quán)的限制，現(xiàn)代信托的作用不再用于規(guī)避法律，但信托的規(guī)避屬性仍存有影響，因此不能以此理由拒絕認可慈善宣言信托。[14]而且現(xiàn)代信托法賦予委托人的債權(quán)人撤銷權(quán)，在信托侵犯債權(quán)人的利益時，債權(quán)人可以向法院申請撤銷信托。

最后，委托人履行信托義務(wù)的監(jiān)管困難問題，也并非慈善宣言信托所獨有的障礙，在這方面可同普通信托一樣，通過強化信托監(jiān)管制度加以解決。受益人在發(fā)現(xiàn)受托人(委托人)未盡義務(wù)時，也可請求更換受托人。亦可建立較普通信托更加嚴格的受益人保護機制和信息公開制度來對慈善宣言信托加以規(guī)范。

因此，慈善宣言信托的理論障礙可以克服，再加之其制度優(yōu)勢，構(gòu)建中國的慈善宣言信托制度具有可行性。

四、構(gòu)建中國慈善宣言信托制度的建議

雖然中國法律對慈善宣言信托制度沒有正式認可，但也未完全否認。甚至實踐中還有慈善宣言信托的存在，比如“中航信托·青年返鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)扶貧慈善信托”，該信托是由中航信托股份有限公司同時擔任委托人和受托人而設(shè)立的慈善宣言信托。中國《信托法》第二條僅規(guī)定委托人將信托財產(chǎn)委托給受托人，但并未明確受托人不能由委托人擔任?！缎磐蟹ā返谑粭l列舉的信托無效情形也沒有將慈善宣言信托排除在外。趙廉慧教授亦提到“有通過增加委托人或受托人，或由受托人的股東、關(guān)聯(lián)人擔任委托人等靈活的設(shè)計來實現(xiàn)類似慈善宣言信托目的的信托存在”。面對中國公益慈善需求巨大的現(xiàn)狀，慈善宣言信托越來越受到重視，為更好地在中國建立慈善宣言信托制度，有必要從以下幾個方面著手。

(一)慈善宣言信托主體的確定

慈善宣言信托除可由委托人兼任受托人之外，其他與普通信托無太大區(qū)別，因此在主體資格的確定上可依據(jù)現(xiàn)行《慈善法》和《信托法》的規(guī)定。委托人(受托人)可由具有完全民事行為能力、擁有財產(chǎn)并未處于資不抵債狀況的自然人、法人和其他組織擔任。受益人則一般無資格限制。此外應(yīng)該允許由信托公司和慈善組織之外的普通自然人、法人擔任慈善宣言信托受托人，這可擴大慈善宣言信托的適應(yīng)范圍，使像單方承諾之慈善捐贈等類似的推定慈善宣言信托也可有效成立。

明確慈善宣言信托主體的權(quán)利義務(wù)。普通信托的當事人一般為委托人、受托人和受益人，目前法律對于三方主體的權(quán)利義務(wù)規(guī)定較為詳細。在慈善宣言信托中，由于委托人和受托人由同一主體擔任，其權(quán)利義務(wù)需要更加明確的區(qū)分。需要指出的是，將單方承諾之慈善捐贈視為慈善宣言信托時，鑒于其慈善屬性和社會影響力, 要嚴格限制委托人的信托撤銷權(quán)，捐贈人(即委托人)承諾捐贈后經(jīng)濟狀況顯著惡化，影響其生產(chǎn)經(jīng)營或家庭生活時，經(jīng)公開說明情況后可不再履行捐贈承諾。除此之外，捐贈人不可任意撤銷。另外，可賦予受益人強制實施信托權(quán)，要求受托人按宣言內(nèi)容運用、處分信托財產(chǎn)，結(jié)合單方承諾之慈善捐贈情形，當捐贈人不履行捐贈承諾時，受益人可強制要求捐贈人繼續(xù)履行或者提起訴訟。

(二)慈善宣言信托的設(shè)立和生效

英美法系中，除了以土地作為信托財產(chǎn)的慈善宣言信托設(shè)立需要采用委托人簽名的書面形式之外，其他慈善宣言信托的設(shè)立幾乎沒有形式要求，口頭形式和推定形式皆可。日本設(shè)立慈善宣言信托一般通過公證書、其他書面形式或者電磁記錄形式。[15]

參考國內(nèi)外經(jīng)驗，中國設(shè)立慈善宣言信托一般情況下應(yīng)采取“書面形式加宣言聲明”的方式，宣言聲明是指通過媒體形式發(fā)布的公開宣言，使公眾得以了解慈善宣言信托的內(nèi)容。采取這種模式的原因一方面是因為在中國信托觀念尚未被廣為接受，采取書面形式有利于對慈善宣言信托進行規(guī)范，也與中國現(xiàn)行《信托法》中有關(guān)信托設(shè)立的規(guī)定相銜接。另一方面書面形式的文件一般情況下保留在委托人(受托人)手中，委托人是否任意更改書面內(nèi)容等缺乏監(jiān)督，宣言聲明可以將信托內(nèi)容加以確定和公開。但是單方承諾之慈善捐贈情形下，可能僅有宣言聲明而無書面形式，這時可由法院或慈善事業(yè)管理部門根據(jù)事實推定成立。

在信托生效方面，慈善宣言信托可突破商業(yè)信托登記生效主義。在英美法系中，慈善宣言信托通過行為方式設(shè)立，日本信托設(shè)立采取的是登記對抗主義。中國在構(gòu)建慈善宣言信托時，采用登記對抗主義更加符合現(xiàn)實需要。一方面登記對抗制更有利于保護慈善宣言信托的靈活性，另一方面考慮單方承諾之慈善捐贈的現(xiàn)實狀況，捐贈人并未進行信托登記，采用登記生效制便把此情形排除在慈善宣言信托制度之外。因此建議將慈善領(lǐng)域和商業(yè)領(lǐng)域加以區(qū)分，慈善領(lǐng)域采用登記對抗主義更有利于慈善宣言信托和慈善事業(yè)的發(fā)展，商業(yè)領(lǐng)域仍遵循登記生效主義來維護交易安全。

(三)信托財產(chǎn)的范圍及財產(chǎn)獨立性的保障

中國《信托法》第十四條在規(guī)定信托財產(chǎn)范圍時，僅明確法律法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)不得作為信托財產(chǎn)，限制流通的財產(chǎn)經(jīng)有關(guān)主管部門批準后可作為信托財產(chǎn)，就其種類未做明確規(guī)定?！缎磐泄竟芾磙k法》第十六條規(guī)定的信托公司可申請經(jīng)營的業(yè)務(wù)包括資金、動產(chǎn)、不動產(chǎn)、有價證券、其他財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)信托等。據(jù)此可知，普通信托的信托財產(chǎn)范圍為貨幣、動產(chǎn)、不動產(chǎn)和財產(chǎn)性權(quán)利。慈善宣言信托作為信托的一種，也可適用普通信托財產(chǎn)的范圍，無需再加以限制。

如何確保信托財產(chǎn)的獨立，是構(gòu)建慈善宣言信托所要解決的重要問題。理論和實踐中一般通過信托財產(chǎn)公示的方式解決這一問題。貨幣財產(chǎn)的公示可采用開設(shè)獨立銀行賬戶的方式，將要設(shè)立慈善宣言信托的貨幣從委托人固有的私人存款賬戶中提出并存入其單獨開設(shè)的信托專設(shè)賬戶中。并注意在賬戶名稱中標識“委托人”或者“信托財產(chǎn)”字樣，以確保貨幣作為信托財產(chǎn)的獨立性。[16]對于普通動產(chǎn)，由于慈善宣言信托的特殊性，無法通過轉(zhuǎn)移占有來進行公示，為此可借鑒日本的做法，通過在動產(chǎn)上懸貼標簽的方式公示，標簽須對信托內(nèi)容等作出簡要標明。至于不動產(chǎn)、特殊動產(chǎn)和股權(quán)，考慮到其財產(chǎn)特殊性和現(xiàn)有信托法的規(guī)定，仍應(yīng)采用登記的方式進行公示。鑒于中國現(xiàn)有信托登記公示機構(gòu)不足的情況，建議增設(shè)新的信托登記公示機構(gòu)并進行登記信息互通互聯(lián)，再輔助以現(xiàn)有不動產(chǎn)和股權(quán)登記機構(gòu)的登記來緩解登記壓力。有價證券則可采用背書方式進行簡單地公示。

(四)慈善宣言信托的變更和終止

信托成立后因出現(xiàn)委托人之前未能預測的情形或者情勢變更，需要對信托進行變更。主要包括信托目的、信托條款、信托當事人的變更。信托目的是信托的核心內(nèi)容，變更信托目的相當于另設(shè)新的信托，故而學理上一般認為信托目的不得變更或不得輕易變更。慈善宣言信托出于公共利益的考慮，更加不能任意變更信托目的。信托條款在信托文件中有規(guī)定時或者出現(xiàn)情勢變更時應(yīng)當允許變更，除此之外的情況當事人可以向法院申請，由法院決定是否變更。慈善事業(yè)主管部門也可根據(jù)信托目的，變更有關(guān)條款。信托當事人的變更在慈善宣言信托中較為特殊，一般有兩種情況，一種是委托人主動請求將自己受托人的身份變更為其他主體；一種是委托人死亡或者喪失民事行為能力導致的自身受托人職責無法履行。兩種情況都會有新的受托人來繼續(xù)履行信托事務(wù)，保證信托目的的實現(xiàn)。因此慈善宣言信托中委托人、受托人不再由同一主體擔任，慈善宣言信托由此轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ù壬菩磐小?/p>

當書面信托文件記載的終止事由出現(xiàn)、信托目的實現(xiàn)或者已經(jīng)無法實現(xiàn)，慈善宣言信托終止。慈善宣言信托終止后仍有剩余財產(chǎn)時，又沒有信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人或者信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人是不特定的社會公眾的，適用近似原則處分剩余財產(chǎn)。[17]

(五)慈善宣言信托的監(jiān)督管理

慈善宣言信托涉及不特定社會公眾的利益，強化其監(jiān)管十分有必要。但是慈善宣言信托中委托人和受托人合二為一，使得普通信托中的“委托人監(jiān)督”機制無法發(fā)揮作用，再加上慈善宣言信托中受益人的不特定，“受益人監(jiān)督”機制的作用也受到限制。雖然慈善宣言信托監(jiān)管面臨新的挑戰(zhàn)，但是加強其監(jiān)管仍然具有可行性?！缎磐蟹ā分幸?guī)定公益信托必須設(shè)立信托監(jiān)察人，《慈善法》出臺后，慈善信托監(jiān)察人的設(shè)立不再是必須，但是在構(gòu)建慈善宣言信托法律制度時，建議規(guī)定慈善宣言信托必須設(shè)置信托監(jiān)察人的條款。信托文件可以對監(jiān)察人的選任做出規(guī)定，信托文件未規(guī)定時，法院、慈善事業(yè)管理機構(gòu)可依職權(quán)或者應(yīng)檢察官或相關(guān)利害關(guān)系人的申請選任監(jiān)察人。監(jiān)察人確定后無正當理由不得辭職，監(jiān)察人有權(quán)以自己的名義，為維護慈善宣言信托受益人利益，提起訴訟或采取相關(guān)法律行動。[18]將單方承諾之慈善捐贈視為慈善宣言信托的情形下，捐贈人自然是沒有要求設(shè)立信托監(jiān)察人，這時可發(fā)揮媒體等社會監(jiān)督的力量，鼓勵任何單位或個人一旦發(fā)現(xiàn)慈善宣言信托有違法行為，可以向民政部門、其他有關(guān)部門或者慈善行業(yè)組織投訴、舉報，相關(guān)部門接到投訴、舉報后，應(yīng)當及時調(diào)查處理。

總而言之，慈善宣言信托具有顯著的制度優(yōu)勢，也具備在中國法律土壤中予以培植的必要性與可行性。中國慈善宣言信托制度的構(gòu)建，應(yīng)當采用書面形式加宣言聲明的信托設(shè)立方式，明確信托主體的權(quán)利與義務(wù)，明確不同類型財產(chǎn)的公示方式，對信托財產(chǎn)獨立性加以保障，對慈善宣言信托加以嚴格的監(jiān)督管理，注意維護受益人和委托人之債權(quán)人的利益。在制度構(gòu)建之后，慈善宣言信托不僅可以用推定適用的方式有效解決單方承諾之慈善捐贈的法律規(guī)制問題，而且可作為一項實用的慈善財產(chǎn)管理工具，供有慈善意愿的人士主動使用。慈善人士若對慈善組織不信任，可直接采用慈善宣言信托的方式，由自己擔任委托人和受托人，落實自己的慈善意愿。