褚承隴， 秦瑞亭

(南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300350)

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，電子商務(wù)逐步成為進(jìn)行商品交易的重要方式和手段。它以信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為手段，完成了以商品交換為中心的商務(wù)活動，突破了傳統(tǒng)疆域的限制，創(chuàng)建了一個無邊界限制的世界市場。根據(jù)CNNIC(中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心)2019年第44次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告顯示，截止2019年6月，我國網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模達(dá)6.39億，較2018年底增長2 871萬，占網(wǎng)民整體的74.8%。2019年上半年，我國跨境電商零售進(jìn)口商品貨值456.5億元，同比增長24.3%。[1]電子商務(wù)的飛速發(fā)展是對傳統(tǒng)交易方式的革新，但同時涉外網(wǎng)購糾紛的數(shù)量也在不斷增加。[2]這對傳統(tǒng)國際私法的法律選擇與適用提出了全新的挑戰(zhàn)。

一、網(wǎng)絡(luò)涉外消費者合同的法律適用困境

目前學(xué)者對網(wǎng)絡(luò)涉外消費者合同的定義尚未達(dá)成共識。僅從字面意思分析，網(wǎng)絡(luò)涉外消費者合同，即存在涉外因素的網(wǎng)絡(luò)消費者合同。它是以國內(nèi)實體法為基礎(chǔ)產(chǎn)生的，具有涉外因素，解決涉外民事爭議。國內(nèi)實體法對于消費者合同的定義是涉外消費者合同法律適用的基礎(chǔ)，《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第一條對“涉外因素”進(jìn)行了界定。網(wǎng)絡(luò)涉外消費者合同在涉外消費者合同法律關(guān)系基礎(chǔ)上又加入了一個全新的因素——網(wǎng)絡(luò)，這無疑增加了涉外消費者合同的復(fù)雜性。從我國跨境網(wǎng)絡(luò)購物實踐來看，網(wǎng)絡(luò)消費者合同的網(wǎng)絡(luò)因素主要包括線上訂立、線上付款和線上履行，涉及的線上因素越多，其網(wǎng)絡(luò)屬性越強。本文所研究的網(wǎng)絡(luò)涉外消費者合同為至少含上述兩個網(wǎng)絡(luò)因素的涉外網(wǎng)絡(luò)消費者合同。

由于具有主體可匿名性和標(biāo)的可操作性的特征，網(wǎng)絡(luò)交易與傳統(tǒng)交易相比更加分散且難以管理。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供的用戶隱私保密服務(wù)，使得影響準(zhǔn)據(jù)法確定的重要連接因素(如當(dāng)事人經(jīng)常居所地、合同締約地、合同履行地)變得難以確定，進(jìn)而導(dǎo)致準(zhǔn)據(jù)法無法準(zhǔn)確適用。另外，網(wǎng)絡(luò)交易大多在第三方平臺上，其對合同締結(jié)和履行起到至關(guān)重要作用，但對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所在地是否應(yīng)當(dāng)作為沖突規(guī)范中的連接因素，至今仍有爭議，這些因素造成了網(wǎng)絡(luò)涉外消費者合同的法律適用困境。

(一)交易虛擬化造成消費者身份信息認(rèn)定困境

在傳統(tǒng)的交易模式中，雙方當(dāng)事人大多是通過當(dāng)面溝通的方式達(dá)成合意，以此推動合同的順利締結(jié)履行。而在網(wǎng)絡(luò)交易中，交易雙方的溝通磋商過程是在線上進(jìn)行的，一方面極大節(jié)省了磋商的時間與成本，拓展了消費者商品選擇范圍，但另一方面由于網(wǎng)絡(luò)自身的虛擬性與復(fù)雜性，也為消費者合同糾紛的解決帶來新的困境。在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易時，交易雙方的身份信息缺乏有效地規(guī)制與確認(rèn)，身份的真實性有待考證。通常交易雙方了解對方信息的渠道主要有兩個，一是當(dāng)事人主動披露的信息，如個人信息簡介，但其自發(fā)性較強，強制性規(guī)定較少，可獲取信息往往極其有限；二是當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處預(yù)留的備案信息，這部分信息往往具有表面真實性，但是由于規(guī)則的不完善性，代為認(rèn)證和信息盜用等問題依舊無法有效解決。同時由于相關(guān)糾紛具有涉外因素，當(dāng)事人查詢相關(guān)信息資料難度更大，在掌握極少有效信息的情況下維權(quán)之路困難重重。

(二)交易遠(yuǎn)程化造成合同密切聯(lián)系的確認(rèn)困境

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展拉近了世界的距離，在“互聯(lián)網(wǎng)+”的消費模式下足不出戶享受萬國商品已成為現(xiàn)實可能。但也正因為如此，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的涉外交易較之于傳統(tǒng)合同交易，在合同締結(jié)地、合同履行地等具體坐標(biāo)確定方面難度不斷加大。在對合同糾紛的法律適用問題上，通常需要考慮的是合同談判地、合同締結(jié)地、合同履行地、當(dāng)事人住所地、當(dāng)事人國籍國或當(dāng)事人經(jīng)常居所地等連接因素。在傳統(tǒng)模式下，當(dāng)事人雙方在磋商過程中可以對對方當(dāng)事人的經(jīng)常居所地、國籍國等信息有一定的了解，或者對合同締結(jié)履行的地域坐標(biāo)有清楚的認(rèn)知，在合同糾紛發(fā)生時可以對法院管轄權(quán)及準(zhǔn)據(jù)法的適用有預(yù)先判斷。而在網(wǎng)絡(luò)消費者合同中，雙方當(dāng)事人的合同締結(jié)及后續(xù)的履行均是利用網(wǎng)絡(luò)媒介遠(yuǎn)程操作得以實現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)的模糊性使得當(dāng)事人難以確定與合同聯(lián)系的具體地點。擁有一定信息技術(shù)的人雖可在提供IP地址和域名地的情況下對對方當(dāng)事人上網(wǎng)地址進(jìn)行鎖定，但其操作難度較大，且即使對其進(jìn)行鎖定，亦無法明確表明當(dāng)事人IP地址及域名地與其住所地、經(jīng)常居所地有明確聯(lián)系，連接因素的不清晰給沖突規(guī)范適用和準(zhǔn)據(jù)法確定都帶來了較大阻力。

除當(dāng)事人住所地、國籍國及經(jīng)常居所地之外，合同行為地(如：合同的締結(jié)地、合同的履行地、合同違約的發(fā)生地、其他對合同產(chǎn)生重大影響的地點等)亦是國際私法學(xué)說中確定合同準(zhǔn)據(jù)法所需考慮的重要連接因素。行為地的確認(rèn)是國際私法的一個固有難題，隨著網(wǎng)絡(luò)因素的介入這一難題的解決難度被進(jìn)一步加大。一方面，網(wǎng)絡(luò)的遠(yuǎn)程操作功能使得身處不同地域的當(dāng)事人可以在同一時間進(jìn)行合同相關(guān)行為，不同地域的同時操作令具體行為地的認(rèn)定變得更加困難，復(fù)雜性程度加大。另一方面，網(wǎng)絡(luò)交易的分散性可將一個交易行為分解為多個步驟且每一步驟在不同地點完成，這一問題在虛擬客體交易中(如：購買軟件系統(tǒng)、購買電子信息等)尤為普遍，例如A在網(wǎng)絡(luò)上購買了某一軟件，經(jīng)營者將系統(tǒng)發(fā)送至其電子郵箱，該郵箱服務(wù)器在甲國，A在乙國登陸下載該系統(tǒng)但并未使用，于丙國正式接收打開使用，此時對于該消費者合同何時履行完畢便存在不同爭論，一行為下多行為地的出現(xiàn)導(dǎo)致相關(guān)的連接點難以確定。

(三)交易平臺化造成第三方服務(wù)提供者地位認(rèn)定困境

傳統(tǒng)消費者合同當(dāng)事人關(guān)系簡單，僅涉及經(jīng)營者和消費者雙方當(dāng)事人，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確。而在網(wǎng)絡(luò)消費者合同訂立的過程中這一關(guān)系則變得相對復(fù)雜，當(dāng)事人雙方的交易被置于網(wǎng)絡(luò)平臺之上，平臺的提供者即第三方網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者參與合同的訂立，成為影響合同訂立的重要當(dāng)事人。其為買賣雙方當(dāng)事人提供了一個集商品展示、協(xié)調(diào)溝通、交易支付為一體的綜合性平臺，但現(xiàn)有的沖突規(guī)范卻并未對其法律角色作出清晰定位。以淘寶的天貓國際為例，淘寶除為交易雙方提供平臺外，還對海外經(jīng)營者提出了一系列信用保證規(guī)則，以此加強對交易的管理，確保商品真實性。消費者在選擇經(jīng)營者進(jìn)行交易時，除經(jīng)營者自身因素外，交易平臺提供的服務(wù)及信用評價體系亦是消費者考慮的重要因素，此時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)第三方雖未直接參與合同的訂立過程，但卻對合同目的的實現(xiàn)產(chǎn)生了重大的影響，對消費者合同的達(dá)成有舉足輕重的作用。

此外，消費者在網(wǎng)絡(luò)平臺達(dá)成消費者合同后，需要利用平臺規(guī)定的支付工具進(jìn)行支付，第三方平臺通常會對支付流程進(jìn)行嚴(yán)格地規(guī)定，若不嚴(yán)格執(zhí)行則將由當(dāng)事人承擔(dān)交易履行不能的不利后果。此時的第三方平臺已經(jīng)涉及合同成立的各個方面，利用平臺在交易中的重要地位和作用，將與其相關(guān)的交易產(chǎn)品(如支付工具)融入交易全過程。此時的交易完成已不是單純雙方達(dá)成合意便可完成的，第三方網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已經(jīng)深入?yún)⑴c消費者合同達(dá)成的全過程，消費者合同的順利達(dá)成很大程度上取決于交易平臺的信用度與安全高效性。因此，在確定合同準(zhǔn)據(jù)法時，第三方網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者總服務(wù)器所在地是否應(yīng)當(dāng)被考慮為與合同訂立有密切聯(lián)系的重要因素值得我們思考和論證。

二、歐美網(wǎng)絡(luò)涉外消費者合同法律適用分析

網(wǎng)絡(luò)涉外消費問題目前已成為國際私法學(xué)界亟需解決的重要問題，網(wǎng)絡(luò)因素已對傳統(tǒng)沖突法規(guī)則提出了挑戰(zhàn)，但法律固有的滯后性又導(dǎo)致準(zhǔn)據(jù)法落空的現(xiàn)象出現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟背景下，不同國家之間的法律沖突也迫切需要相適應(yīng)的沖突法規(guī)則。歐美作為有代表性的兩大法域，其關(guān)于網(wǎng)絡(luò)涉外消費者合同的法律適用問題的相關(guān)規(guī)定值得研究和借鑒。

(一)“有利于消費者”原則——歐盟《關(guān)于合同之債法律適用的第 593/2008 號條例》

歐盟在網(wǎng)絡(luò)消費者合同的法律適用問題上，堅持貫徹了傳統(tǒng)消費者合同的“有利于消費者”原則，在尊重當(dāng)事人自治下，充分考慮消費者權(quán)益保護(hù)。歐盟對于網(wǎng)絡(luò)交易發(fā)展引發(fā)的對現(xiàn)有沖突規(guī)范及管轄權(quán)設(shè)定的沖擊持有很高的警惕性與前瞻性，其對網(wǎng)絡(luò)消費持高度關(guān)注態(tài)度，并通過積極立法及時解決相關(guān)問題。1997年5月歐盟頒布了《關(guān)于在遠(yuǎn)程交易中保護(hù)消費者權(quán)益的指令》，在法律層面為遠(yuǎn)程交易當(dāng)事人提供了切實保障措施。2000年6月歐盟頒布了《關(guān)于內(nèi)部市場的信息社會服務(wù)尤其是電子商務(wù)的某些法律問題的第 2000/31 號(歐共體)指令》(以下簡稱《電商指令》)，第一次將電子商務(wù)正式納入法律規(guī)制范圍。《電商指令》的頒布旨在推動歐盟各國建設(shè)完善關(guān)于網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的國內(nèi)法規(guī)，解決網(wǎng)絡(luò)交易糾紛中的準(zhǔn)據(jù)法內(nèi)容模糊問題，建設(shè)一個合理的法律框架，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)交易的有序發(fā)展。歐盟對于網(wǎng)絡(luò)消費者的權(quán)益保護(hù)值得我們肯定和借鑒，但從國際私法層面來看，歐盟至今仍未產(chǎn)生專門規(guī)范網(wǎng)絡(luò)消費者合同法律適用問題的沖突規(guī)范，在實際判例中《關(guān)于合同之債法律適用的第 593/2008 號條例》(以下簡稱《羅馬條例I》)仍是主要援引對象。

在具體適用上，適用《羅馬條例I》解決糾紛選擇法律時，依第六條規(guī)定需先充分考慮消費者合同的特殊性，通過對當(dāng)事人合意選擇的法律和消費者慣常居所地法進(jìn)行比較，使得準(zhǔn)據(jù)法的適用在一定程度內(nèi)更有利于保護(hù)消費者權(quán)益。既尊重了當(dāng)事人的意思自治，又從消費者慣常居所地法方面為消費者的權(quán)益提供了保護(hù)。對于依法訂立的消費者合同，允許當(dāng)事人雙方合意選擇適用法律，且選擇的范圍不限于“與合同有實際聯(lián)系”。當(dāng)消費者合同雙方未合意選擇適用的法律時，為對消費者提供保護(hù)，則應(yīng)當(dāng)適用消費者慣常居住地法律。同時，對消費者合同雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的效力亦存在限制，當(dāng)事人雙方選擇適用的準(zhǔn)據(jù)法不得違反消費者慣常居所地法律中對于消費者提供保護(hù)的強制性條款。這一規(guī)定可以有效規(guī)制經(jīng)營者利用格式條款選擇不利于保護(hù)消費者的準(zhǔn)據(jù)法的行為，通過對“當(dāng)事人意思自治”產(chǎn)生的準(zhǔn)據(jù)法和消費者慣常居所地法相比較，選擇出“有利于消費者”的法律?！读_馬條例I》第六條在充分尊重當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上對其所選的準(zhǔn)據(jù)法的效力又加以限制，既滿足了消費者合同當(dāng)事人的合理預(yù)期，又嚴(yán)格保障了消費者的合理權(quán)益?！读_馬條例I》中對于消費者合同法律適用規(guī)則的設(shè)計在歐盟具有普遍規(guī)范性，為歐盟各國消費者合同法律適用規(guī)則的基礎(chǔ)，有力地推動了歐盟內(nèi)部消費的發(fā)展。

歐盟采取的“有利于消費者”原則雖有諸多可取之處，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，其規(guī)則的弊端也在逐漸顯現(xiàn)?！读_馬條例I》將消費者慣常居所地作為重要的連接因素加以考慮，其初衷是為了保護(hù)消費者，使其在熟知的法律框架下活動，充分鼓勵其參與國際消費活動。但慣常居所地法的適用，對于經(jīng)營者而言，尤其是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者，無疑增加了其潛在的經(jīng)營成本與風(fēng)險。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營中，經(jīng)營者面對的是不特定的消費者，若統(tǒng)一適用慣常居所地法律而不加以限制，則很容易將經(jīng)營者置于一種茫然狀態(tài)，對將來發(fā)生的糾紛所適用的法律全然不了解。同時，若經(jīng)營者在處理不同消費糾紛時需適用不同準(zhǔn)據(jù)法，那經(jīng)營成本亦會隨之提升。在此情景下，經(jīng)營者會縮小經(jīng)營范圍，在其熟悉的地點進(jìn)行商業(yè)活動，這便與網(wǎng)絡(luò)交易的低成本性與全球性初衷相悖。因此，單純適用消費者慣常居所地法對經(jīng)營者而言是不利且可能是負(fù)有敵意的，網(wǎng)絡(luò)涉外交易合同下的經(jīng)營者潛在法律風(fēng)險明顯增大。因此無論《羅馬條例I》或是其他以消費者慣常居所地為重要連接因素的法律，在設(shè)立時都需對消費者慣常居所地加以限制，以保證對消費者的保護(hù)處于合理的范圍內(nèi)。

歐盟以“有利于消費者”原則選擇準(zhǔn)據(jù)法，在一定程度上對消費者權(quán)益進(jìn)行了合理保護(hù)，對涉外消費者合同的達(dá)成起到了一定的推動作用。該原則意圖在當(dāng)事人自治和消費者保護(hù)中尋找一種平衡，但是在網(wǎng)絡(luò)因素的介入下，利用該原則選擇準(zhǔn)據(jù)法的方法開始為人所質(zhì)疑。一方面，在該原則下，當(dāng)事人雙方發(fā)生消費者合同糾紛時，“有利于消費者”的法律應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？一個消費者合同的售后規(guī)定通常包含解除合同和退款兩個方面，若在對法律進(jìn)行比較后，所選擇的法律在兩方面的規(guī)定都對消費者最為有利固然最好，但若出現(xiàn)一方所選法律中的解除合同條款對消費者有利，另一方的退款條款對消費者有利，這一情況應(yīng)當(dāng)如何處理？在該情況下，很難簡單地判定何種法律更有利于消費者，故有學(xué)者提出分別適用的理念，但若進(jìn)行分別適用，這無異于增加了消費者的權(quán)利，使得涉外消費者獲得了比國內(nèi)消費者更高的保護(hù)，這是不公正且不恰當(dāng)?shù)?，在這種情況下“有利于保護(hù)消費者”原則變成了促進(jìn)不公的“保護(hù)”原則。另一方面，“有利于消費者”原則的適用對網(wǎng)絡(luò)交易亦會產(chǎn)生影響，前文已述該原則的適用會增加經(jīng)營者的無形成本，與網(wǎng)絡(luò)交易發(fā)展的全球化與低成本化原則相悖。經(jīng)營者出于降低風(fēng)險成本的考量，通常會篩選其進(jìn)行交易或提供服務(wù)的地理范圍，在此情況下，消費者利用網(wǎng)絡(luò)在全球范圍內(nèi)進(jìn)行交易的想法亦會受到限制，降低了消費者通過網(wǎng)絡(luò)涉外交易獲得益處的可能。此外，“有利于消費者”原則下保護(hù)消費者的強制性規(guī)定的范圍認(rèn)定也是一大難題，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的高速發(fā)展致使許多未進(jìn)行更新的強制性規(guī)定術(shù)語很難適用現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)交易，這在無形中也給消費者合同糾紛的解決帶來了阻礙。

(二)“中立選法”原則——美國《第二次沖突法重述》

美國對網(wǎng)絡(luò)消費者合同持“中立選法”的態(tài)度，從合同及條款本身出發(fā)進(jìn)行法律選擇，注重所選法律的實體公正性。美國對于消費者合同的法律適用沒有統(tǒng)一的規(guī)定，其特殊政體模式和判例法的傳統(tǒng)的使得立法和司法體系更為復(fù)雜，形成了以利益為主導(dǎo)的地方主義。[3]作為互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的最早推動者，美國對網(wǎng)絡(luò)交易的風(fēng)險防范具有很強的前瞻性，其對消費者選擇適用法律的規(guī)定主要在《統(tǒng)一商法典》和《第二次沖突法重述》兩部法典中。其中2001年修訂前的《統(tǒng)一商法典》中沒有對消費者合同的法律適用予以單獨規(guī)定，2001年修訂后的《統(tǒng)一商法典》開始重視對消費者的特別保護(hù)，在第1-301條款中將合理聯(lián)系及消費者主要居住地中保護(hù)消費者的條款作為法律適用的重要連接因素。但是該法典并未被大多數(shù)州所采納，僅維吉島全部適用該修訂后法典，14個州適用修訂后法典的主要條款，但未接受第1-301條款?！督y(tǒng)一商法典》對消費者合同包括網(wǎng)絡(luò)消費者合同都做出了傾向于消費者的保護(hù)措施，但是法典在美國境內(nèi)的適用范圍極其有限，在多數(shù)州不承認(rèn)的情況下《第二次沖突法重述》仍為司法實踐的主要適用依據(jù)。

《第二次沖突法重述》第一百八十七條和第一百八十八條對合同適用法律作出了相關(guān)規(guī)定，但是與修訂前的《統(tǒng)一商法典》相同，其亦未對消費者合同的法律適用問題作出特殊規(guī)定，故在對消費者合同的法律適用進(jìn)行考量時，按照的是一般合同適用法律的規(guī)定,即處理消費者合同糾紛，在當(dāng)事人未達(dá)成合意選擇準(zhǔn)據(jù)法時，應(yīng)當(dāng)適用消費者合同最密切聯(lián)系地法律，并在一百八十八條第2款中列明確定最密切聯(lián)系地的重要參考因素。然而，伴隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)消費者合同通過上述連接因素確定最密切聯(lián)系地難度不斷增大，因此《第二次沖突法重述》中建議法官以法院地法考量相關(guān)因素。但在實際情況中，部分法官進(jìn)行相關(guān)判決時卻通常不糾結(jié)于法律上的規(guī)定，如：合同締結(jié)地、合同履行地，而是直接考慮合同行為實際發(fā)生地，以其實際地理位置對相關(guān)因素進(jìn)行考量，法官的關(guān)注點從法律規(guī)定的抽象地點轉(zhuǎn)向?qū)嵤┬袨榈膶嶋H地理位置，極大簡化了確定程序。雖然目前已出現(xiàn)相關(guān)判例，但是網(wǎng)絡(luò)消費者合同適用最密切聯(lián)系原則解決糾紛的案例還是十分有限，由于判例少，法官在裁判時是否采用簡化方法亦無法確定。值得肯定的是，相較于《第二次沖突法重述》中復(fù)雜且部分在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下難以適用連接因素，該簡化模式在處理網(wǎng)絡(luò)消費者合同更為便捷和易于確定。

當(dāng)事人意思自治是當(dāng)今合同適用法律的大趨勢，《第二次沖突法重述》雖然對當(dāng)事人意思自治表示了認(rèn)可，但對其實施進(jìn)行了一定限制。首先，《第二次沖突法重述》要求當(dāng)事人合意選擇的法律必須與合同有實質(zhì)性聯(lián)系或具有合理依據(jù)；其次，需要對當(dāng)事人選擇法律進(jìn)行分析，若法院發(fā)現(xiàn)其他州存在對案件“實質(zhì)性更大利益”，則應(yīng)受到該州公共政策的限制；第三，法院可運用公共秩序保留原則對當(dāng)事人所選擇的法律加以限制。對于消費者合同當(dāng)事人亦是采取如上方法進(jìn)行限制，在雙方合意下選擇的法律需要與交易存在實質(zhì)性聯(lián)系，若雙方選擇的法律違背了有“實質(zhì)性更大利益”的其他州的公共政策，則該選擇的法律無效，而公共秩序保留則被視為排除當(dāng)事人意思自治的最后手段。三大限制分別從法律選擇的合理依據(jù)、利益比較和公共秩序保留三個方面保護(hù)消費者正當(dāng)權(quán)益。

“法律選擇的合理依據(jù)”要求當(dāng)事人必須給出選擇適用某一法律的合理依據(jù)，該限制在一定程度上滿足當(dāng)事人對法律適用的合理預(yù)期，防止惡意選法情況發(fā)生?！兜诙螞_突法重述》并未對合理依據(jù)作出直接解釋，但在一百八十八條第2款中，《第二次沖突法重述》列明的相關(guān)參考因素可作為所選法律是否存在合理依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。若某一州與合同或當(dāng)事人存在第2款列明的某種聯(lián)系時，則選擇該州法律便可視為存在合理依據(jù)，這讓選擇更合理、更中立的法成為可能。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下該依據(jù)是否真的能為消費者提供保護(hù)仍存在一定疑問，一方面，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的虛擬化使得判定合同與所選之法間是否存在聯(lián)系難度加大，法院認(rèn)定工作量加大。另一方面，合理依據(jù)僅能幫助消費者不受任意選法之侵害，但不能防止經(jīng)營者在所有與合同有聯(lián)系的法律中選擇最不利于消費者的法律。經(jīng)營者完全可以臨時擴大經(jīng)營范圍從而人為制造聯(lián)系，選擇不利于消費者的法律。而利益比較和公共秩序保留對當(dāng)事人選法的限制，由于其穩(wěn)定性和不常適用性仍可與傳統(tǒng)消費者合同同等適用，故在此不進(jìn)行深入討論。

(三)歐美網(wǎng)絡(luò)涉外消費者合同法律適用規(guī)則的共同特征

1.傳統(tǒng)消費者合同沖突規(guī)范在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下繼續(xù)適用

通過對歐美法律適用實踐分析來看，盡管歐美已對網(wǎng)絡(luò)交易有所重視，但較之網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展以及網(wǎng)絡(luò)消費的多元化，立法工作仍然具有遲滯性，網(wǎng)絡(luò)消費者合同在法律適用問題上仍主要參照傳統(tǒng)消費者合同進(jìn)行。從實踐來看，若網(wǎng)絡(luò)僅為雙方當(dāng)事人提供了溝通平臺，傳統(tǒng)消費者合同的沖突規(guī)范與法官的自由裁量已完全可以解決問題。在無法對網(wǎng)絡(luò)交易進(jìn)行深度把控的情況下，采取保守的方式不失為一種合理的方法。故在現(xiàn)階段盡管網(wǎng)絡(luò)消費者合同與傳統(tǒng)合同存在諸多差異，但在法律適用問題上依然以適用傳統(tǒng)消費者合同為主。

2.傳統(tǒng)連接因素的變通適用

連接點是解決法律適用問題的重要因素。傳統(tǒng)連接點的選擇是以法律關(guān)系與客觀地域的聯(lián)系為依托，但網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)生的交易行為往往與客觀地域空間不能一一對應(yīng)，當(dāng)事人的上網(wǎng)地點難以確定，傳統(tǒng)連接因素的客觀地域性特征被弱化。但這并不代表傳統(tǒng)客觀地域連接點已無法適用，在實際糾紛解決過程中，仍需以法律行為與客觀地域聯(lián)系確定連接點。在網(wǎng)絡(luò)消費者合同的沖突規(guī)范里，各國多以最密切聯(lián)系原則作為補充連接因素，既繼續(xù)適用存在必要性的傳統(tǒng)連接點，又結(jié)合網(wǎng)絡(luò)的特殊屬性，協(xié)調(diào)虛擬與現(xiàn)實的尺度，給傳統(tǒng)連接點賦予新的內(nèi)涵。

在新連接點的確認(rèn)問題上，第三方服務(wù)平臺在消費者合同中的地位如何認(rèn)定是一個值得探討的重要議題。從實踐來看，網(wǎng)絡(luò)交易多是基于第三方平臺達(dá)成，消費者與經(jīng)營者若想順利達(dá)成合同則必須遵守平臺的規(guī)則，部分平臺還會要求當(dāng)事人使用其特定支付手段完成交易。平臺對合同達(dá)成起到了關(guān)鍵性作用，無平臺參與則無合同。從相關(guān)司法判例來看，法官在審理消費者合同案件時，雖并未將第三方服務(wù)平臺列為合同當(dāng)事人，但在審理時亦會重點考察第三方是否承擔(dān)補充責(zé)任，這一點也間接承認(rèn)了第三方在合同中的重要地位。故在連接點確認(rèn)時，第三方服務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)作為一個重要連接因素加以考慮。另外，有部分學(xué)者認(rèn)為ISP(互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商)亦需加以考慮，筆者認(rèn)為這是不合理的，ISP雖然為合同雙方提供了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，但其提供的僅是技術(shù)上的支持，并未對合同產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，因此ISP無需作為連接因素加以考量。

3.靈活性選法原則下的標(biāo)準(zhǔn)化趨勢

合同法領(lǐng)域是最早適用當(dāng)事人自治的領(lǐng)域，在美國沖突法革命的影響下，又引入了最密切聯(lián)系原則對其進(jìn)行補充。網(wǎng)絡(luò)消費者合同法律關(guān)系亦適用于該原則，但由于網(wǎng)絡(luò)的特殊性，這一靈活性選法原則在具體適用中開始形成規(guī)范化的標(biāo)準(zhǔn)框架，主要體現(xiàn)在對彈性選法原則的標(biāo)準(zhǔn)化要求及一定程度的限制性規(guī)定。在當(dāng)事人自治這一問題上，由于網(wǎng)絡(luò)消費者合同大多為經(jīng)營者單方面制定的標(biāo)準(zhǔn)化合同，消費者在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)購物的過程中往往不會對其特別關(guān)注，這可能將本就處于弱勢的消費者置于更加不利的地位，故為保護(hù)消費者合法權(quán)益，各國在允許當(dāng)事人意思自治時規(guī)定不得剝奪或損害消費者慣常居所地保護(hù)消費者的強制性規(guī)定，或所選擇的法律必須與當(dāng)事人存在“實質(zhì)聯(lián)系”，或不得違反“有實質(zhì)性更大利益”地區(qū)的法律中的基本公共政策。這些限制都表明網(wǎng)絡(luò)消費者合同看似適用寬松的彈性選法原則，但實質(zhì)上必須按照一個特定的方案進(jìn)行，當(dāng)事人所選擇的法律才被視為有效。在補充適用最密切聯(lián)系原則時，法律的選擇也不是完全任意的，網(wǎng)絡(luò)屬性較弱的合同，可以當(dāng)事人的履約行為作為確定最密切聯(lián)系原則的依據(jù)。完全在線上完成的合同，主流觀點認(rèn)為應(yīng)以第三方網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為確定依據(jù)?？傊?，網(wǎng)絡(luò)消費者合同沖突規(guī)范在彈性靈活選法原則下，構(gòu)建了一套規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)框架。

4.正義追求觀點下的弱者保護(hù)趨勢

當(dāng)代國際私法的正義觀是建立在對傳統(tǒng)沖突法正義觀的批判和揚棄的基礎(chǔ)之上，涵蓋了兩種正義的要求，是一種形式正義與實體正義的平衡。[4]在網(wǎng)絡(luò)高速發(fā)展的沖擊之下，傳統(tǒng)的沖突正義往往難以得到很好地適用，加之目前網(wǎng)絡(luò)消費者合同還沒有形成系統(tǒng)的沖突規(guī)范，當(dāng)事人在解決糾紛時往往更為注重實體正義，這也是目前網(wǎng)絡(luò)交易的首要追求目標(biāo)。目前對于“弱者”的界定法律上并沒有一個十分明確的定義，較為統(tǒng)一的觀點是所謂弱者“必須是在特定的民商事法律關(guān)系中處于不利或者是弱勢的一方”[5]。而在網(wǎng)絡(luò)交易中，市場信息的不對稱及消費者的高維權(quán)成本共同將消費者推向了弱者地位。[6]因此，在網(wǎng)絡(luò)消費者合同法律適用問題上，重新平衡買賣雙方地位是十分必要的，無論是選擇對消費者保護(hù)程度較高的法律，還是不得減損消費者權(quán)益，抑或是賦予消費者單方面選法的權(quán)利，這些方法都體現(xiàn)出對消費者的傾向性保護(hù)和對實體正義的追求。

三、網(wǎng)絡(luò)涉外消費者合同法律適用問題的立法建議

中國網(wǎng)絡(luò)涉外消費者合同法律適用立法的目的與宗旨是合理規(guī)范該類合同的法律適用，保護(hù)消費者的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟秩序，促進(jìn)對外開放和國際經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展。參考借鑒國際社會關(guān)于網(wǎng)絡(luò)涉外消費者合同法律適用的立法、理論和司法實踐，立足于中國消費者跨境購物的現(xiàn)狀和中國《涉外民事關(guān)系法律適用法》的現(xiàn)行規(guī)定和司法實踐，筆者建議對具有涉外因素的網(wǎng)絡(luò)消費者合同的法律適用問題進(jìn)行專門立法。

(一)當(dāng)事人締約能力的法律適用

由于網(wǎng)絡(luò)交易存在虛擬性和非當(dāng)面性的特性，當(dāng)事人在締結(jié)網(wǎng)絡(luò)消費者合同時，無法直接接觸和準(zhǔn)確辨別當(dāng)事人信息。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下交易雙方僅需點擊鼠標(biāo)便可訂立合同，伴隨著網(wǎng)絡(luò)群體低齡化發(fā)展，許多不具備民事行為能力的公民通過網(wǎng)絡(luò)訂立消費者合同的現(xiàn)象時有發(fā)生。當(dāng)前各國對于涉外民事法律行為的認(rèn)定主要采取適用屬人法和適用合同締結(jié)地法兩種，從其效果上來看，屬人法的適用肯定了網(wǎng)絡(luò)消費行為的法律屬性，保護(hù)了不具備締約能力的消費者的正當(dāng)權(quán)益。但屬人法保護(hù)了消費者的同時卻有可能嚴(yán)重影響網(wǎng)絡(luò)經(jīng)銷商的利益，不利于網(wǎng)絡(luò)交易的發(fā)展，故可通過合同締結(jié)地法對其進(jìn)行限制。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十二條對自然人的民事行為能力規(guī)定適用經(jīng)常居所地法，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律。對屬人法的適用進(jìn)行了合理的限制。此外，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合同締結(jié)地越來越難以確定，并且存在著很大的偶然性和隨意性，因此在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，以合同準(zhǔn)據(jù)法代替合同締結(jié)地法可能更為妥當(dāng)。故在當(dāng)事人締約能力的法律適用上，適用經(jīng)常居所地法律，依照經(jīng)常居所地法為無民事行為能力人，依照合同準(zhǔn)據(jù)法為有民事行為能力的，適用合同準(zhǔn)據(jù)法，更為妥當(dāng)。

(二)網(wǎng)絡(luò)涉外消費者合同實質(zhì)要件的法律適用

1.允許有限制的當(dāng)事人自治

網(wǎng)絡(luò)涉外消費者合同作為一種特殊合同類型，其實質(zhì)上仍以當(dāng)事人雙方的意思表示為基礎(chǔ)。且由于網(wǎng)絡(luò)的特殊性質(zhì)，當(dāng)前各國并未普遍接受網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的新連接點，所以當(dāng)前最好的處理方式是允許當(dāng)事人自主選擇網(wǎng)絡(luò)消費者合同適用的準(zhǔn)據(jù)法。該原則既有利于保護(hù)當(dāng)事人的行為預(yù)期，又有利于穩(wěn)定網(wǎng)絡(luò)消費法律關(guān)系，合理便捷地解決網(wǎng)絡(luò)消費爭議。但也應(yīng)當(dāng)注意，當(dāng)事人自治的權(quán)利并非無限的，其進(jìn)行意思自治亦受到強制性規(guī)定的限制，若當(dāng)事人選擇的法律改變了有管轄權(quán)的地區(qū)(如：消費者經(jīng)常居所地)法律規(guī)定的“不得以協(xié)議加以改變”的規(guī)則，那么該選擇無效。此外，當(dāng)事人自治也應(yīng)當(dāng)受到我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條和第五條的限制。

2.當(dāng)事人未作法律選擇時，適用與網(wǎng)絡(luò)消費者合同有最密切聯(lián)系的法律

網(wǎng)絡(luò)涉外消費者合同中，傳統(tǒng)的以客觀連接點為主的沖突規(guī)范由于其單一性與僵固性，在虛擬的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中已很難繼續(xù)適用。因此最密切聯(lián)系原則將是處理網(wǎng)絡(luò)涉外消費者合同的重要原則。對于僅在線上訂立、線上支付，而不在線上履行的合同，我們可將其視為不完全網(wǎng)絡(luò)消費者合同，此時具體的履行行為在物理空間完成，比較容易確定履行方及其行為所在地，因此傳統(tǒng)連接點依然可以適用。而在線上訂立、線上支付、線上履行的完全網(wǎng)絡(luò)消費者合同，則無法對傳統(tǒng)連接點進(jìn)行有效適用，故我們需對新的連接點進(jìn)行考慮，例如：第三方服務(wù)平臺成立地、注冊地、管理中心地，網(wǎng)絡(luò)消費信息的電子服務(wù)提供地，合同當(dāng)事人參與合同時計算機所在地，經(jīng)營者和消費者IP地址等。[7]

(三)網(wǎng)絡(luò)涉外消費者合同形式要件的法律適用

網(wǎng)絡(luò)涉外消費者合同的形式更為多樣化。從傳統(tǒng)涉外消費者合同形式問題來看，各國的法律適用思路都是“為當(dāng)事人提供便利，盡量使合同有效”，如從《羅馬條例I》第九條的規(guī)定中，我們可以看出立法者的立法規(guī)定是傾向于認(rèn)定形式有效。這一原則對如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)消費者合同的形式效力具有重要的借鑒意義，但是網(wǎng)絡(luò)合同存在其特殊性，網(wǎng)絡(luò)的虛擬性使得傳統(tǒng)連接點難以確定，電子文本及簽字也并未得到普遍認(rèn)同，在此情況下將傳統(tǒng)涉外消費者合同形式規(guī)定直接套用于網(wǎng)絡(luò)消費者合同存在一定難度。因此，為了保證交易的順利進(jìn)行，基于“有利于形式有效”的原則，對合同形式的法律適用可拋棄分割的方法，將合同實質(zhì)要件和形式要件的適用問題進(jìn)行合并，統(tǒng)一適用當(dāng)事人意思自治和最密切聯(lián)系原則。統(tǒng)一適用既降低了當(dāng)事人合同訂立的復(fù)雜度，富有靈活性，又可與當(dāng)事人意圖相契合。因此，筆者認(rèn)為可將合同實質(zhì)要件與形式要件的法律適用規(guī)則加以合并，采取統(tǒng)一規(guī)定而不加以區(qū)別。

(四)合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍

無論是當(dāng)事人自治原則，還是最密切聯(lián)系原則，法院在確定了準(zhǔn)據(jù)法之后，都面臨著該準(zhǔn)據(jù)法的具體適用范圍問題。我國目前對于適用范圍尚未有法律明確規(guī)定。在國外立法方面，《羅馬條例I》第十條和第十二條在合同準(zhǔn)據(jù)法適用范圍的確定上具有較大的影響力和較強的代表性。[8]通過參考《羅馬條例I》，我們在確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)涉外消費者合同的準(zhǔn)據(jù)法之后，可以在以下事項中對其適用：首先是合同的成立和實質(zhì)有效性問題，如要約和承諾的作出及后續(xù)問題、沒有完全訂立的合同能否通過后續(xù)行為成立生效問題、合同及其任何條款效力問題等。其次是合同的解釋問題。最后是合同的履行問題，合同履行問題作為典型的合同問題，無疑受合同準(zhǔn)據(jù)法的支配。但是合同的履行又在很大程度上受履行地國家法律的影響和制約?！读_馬條例I》第十二條第二款規(guī)定，法院適用合同準(zhǔn)據(jù)法審理合同履行方面的法律問題時，對于履行合同義務(wù)的方式方法，以及瑕疵履行情況下債權(quán)人可以采取的救濟措施，應(yīng)同時考慮履行地國家的法律規(guī)定。對于合同履行中的一些細(xì)節(jié)問題，如辦公時間、公共假日等，應(yīng)適用履行地的法律，但是影響合同實質(zhì)性義務(wù)的事項除外，不履行或者部分履行合同的后果均應(yīng)適用合同準(zhǔn)據(jù)法。

(五)具體建議

綜上所述，針對網(wǎng)絡(luò)涉外消費者合同，最高人民法院應(yīng)當(dāng)出臺司法解釋，對《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十二條加以擴充，本文建議具體條款如下。

第一，消費者合同具有線上訂立、線上付款和線上履行中兩個或者兩個以上因素的，為網(wǎng)絡(luò)消費者合同。

第二，在網(wǎng)絡(luò)消費者合同中，自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法為無民事行為能力，依照合同準(zhǔn)據(jù)法為有民事行為能力的，適用合同準(zhǔn)據(jù)法。

第三，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇網(wǎng)絡(luò)消費者合同及其形式適用的法律，但此種選擇結(jié)果不得剝奪有管轄權(quán)地區(qū)的法律中不得以協(xié)議加以改變的保護(hù)消費者的規(guī)則。當(dāng)事人沒有選擇的，適用最有利于體現(xiàn)消費者合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。

第四，法院在確定與合同有最密切聯(lián)系的法律時，可參考以下連接因素：合同締結(jié)地，合同履行地，當(dāng)事人行為地，第三方服務(wù)平臺成立地、注冊地、管理中心地，網(wǎng)絡(luò)消費信息的電子服務(wù)提供地，合同當(dāng)事人參與合同時計算機所在地，經(jīng)營者和消費者IP地址等。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的涉外消費者合同呈現(xiàn)出交易虛擬化、遠(yuǎn)程化和平臺化的全新特征，對網(wǎng)絡(luò)消費者合同的法律適用問題帶來了挑戰(zhàn)。作為網(wǎng)絡(luò)消費大國，中國在網(wǎng)絡(luò)涉外消費者合同的法律適用問題上卻存有較大空白。通過吸收借鑒歐美相關(guān)經(jīng)驗，可完善《涉外民事關(guān)系法律適用法》的內(nèi)涵，豐富網(wǎng)絡(luò)涉外消費者合同的沖突規(guī)范設(shè)計，彌補相關(guān)領(lǐng)域空白，令涉外案件處理結(jié)果同時具備確定性或安定性及彰顯具體的妥當(dāng)性和靈活性[9]，在“互聯(lián)網(wǎng)+”和“一帶一路”倡議背景下，為消費者保駕護(hù)航，推動國際網(wǎng)絡(luò)交易的不斷向前發(fā)展。