張世明

摘要：“法學是一門科學嗎”這個看似簡單的問題，一直挑戰(zhàn)著法律人的智慧。法學在歐洲也是近代的產物。耶林1868年在維也納大學就任教職時著名演講中使用的是“法律學”一詞。這也是耶林在演講一開始就將炮轟的目標指向法律實證主義的原因所在。中國學術界對譯者的書名和正文內容關于該概念的處理視若無睹，所以常常出現(xiàn)一定程度上的紊亂現(xiàn)象。薩維尼將法學定性為一門融合語文學、歷史學和哲學的學科，奠定了德國法學的方法論基礎。耶林同樣強調歷史學家、法哲學家和法學家的聯(lián)合行動，但與薩維尼的思想取向大相徑庭。薩維尼偏向于史論，耶林偏向于理論;薩維尼強調法律作為民族精神的體現(xiàn)，耶林強調通過比較法獲得一般性理論，強調保持法律與現(xiàn)實生活聯(lián)系。在法學研究中，理論不同于史論與策論，是一種稀缺資源。

關鍵詞：科學化耶林薩維尼方法論

DOI：10.16224/j.cnki.cn33-1343/d.2019.03.010

耶林1868年在維也納大學就任教職時發(fā)表了著名的演講《法學是一門科學嗎》。四年后的1872年，他又以《為權利而斗爭》的著名告別演講離開了此地。后來，他在哥廷根大學撰寫了第二部，也是未完成的主要著作《法律的目的》。因此，耶林在這篇維也納就職演講中展示了其在《羅馬法的精神》和《法律的目的》之間的思維轉變軌跡。耶林提出的關于法學的科學性問題長期以來就富有爭辯性，反思耶林的這一追問，對于當下法學方法論的檢討具有重要意義。

一、法律學與法科學

學術界認為，“法學是一門科學嗎”是一個看似簡單的問題，但一直未能得到令人信服的回答，千百年來一直挑戰(zhàn)著法律人的智慧。實際上，這種論斷存在一個問題，即以今律古，將法學視為千古一系的恒定概念。

在羅馬共和國時期，一些專門解答法律問題、傳授法庭技巧、研究法律原則的法律顧問或法律學家對法律闡釋和研究所形成的知識，被稱為“法律科學”（Legitima Scientia）或“法律學”（Jurisprudential。在古代拉丁語中，Jurisprudenfia是由iuris和prudentia兩個詞組合而成的，前者的意思是法、權利、正義，后者的意思是智慧或實踐智慧，其原意是“法律的知識”或“法律的技術”。古羅馬法學家烏爾比安對該詞的經典定義是：“人和神的事務的概念，正義和非正義之學?！痹谥惺兰o的教會大學中，法律學和神學都以注解和闡釋經典作為主要的研究方法，只不過法學所面對的經典是羅馬法論著，而神學的經典則是圣經。拉丁文Jurisprudentia在各國語言中均衍生出相應的概念，德文為“Jurisprudenz”，英文為“Jurisprudence”。其所傳遞的是“法學從根本上講是追求和實現(xiàn)正義的學問”這樣一種古典觀念，作為西方法律思想母體或者說底色的自然法學思想即與此相關聯(lián)。不過，德文中的Jurisprudenz與英文中的Jurisprudence貌似相同，但意義相差甚遠，前者主要是指圍繞法律文本進行詮釋的學問，也可以說是注釋法學的意思。Jurisprudenz源自羅馬法，本質上只有技術意義，主要側重于對法律的解釋，受到法律規(guī)范的數(shù)量以及對法律規(guī)范的實際影響缺乏了解的限制，僅是外部材料整理和對技術上的處理，沒有真正提供法律精神上的把握。法哲學追溯至希臘起源和自然法，而現(xiàn)代法學（Rechtswissenschaft）主要是德國的理論創(chuàng)作。德國法學結合了羅馬人的實際意義與希臘人的哲學意義，是法律的民族生活的現(xiàn)實的科學。Rechtswissenschaft的表述（而不用較舊的Rechtsgelehrsamkeit）可以追溯到歷史學派的開端，是在1800年出現(xiàn)的。本來在拉丁、盎格魯·撒克遜、斯堪的納維亞法系中的專業(yè)術語中都沒有與此等同的術語，如science de droit，scienza didiritto，legal science等用語，無一例外都是在德國的影響下形成的，是對德文“Rechtswissenschaft”的譯詞而已。該概念出現(xiàn)在近代德國后，迅速地排擠了法學說（Rechtsgelehrtheit）、立法科學（Gesetzgebungswissenschaft）、法律的自然法學說或哲學（Natfirliche Rechtslehre oder Philosophie des Rechts）。德文Rechtswissenschaft這一表達突然出現(xiàn)顯然根據的是對傳統(tǒng)學科科學特性的一般哲學考問，康德對此問題提出了批判，他的學生費希特、洪堡等隨后又將該問題與大學之意義的問題相關聯(lián)起來?？梢哉f，“法學”是一種現(xiàn)代性的建構，是受當時日益興盛的科學影響的產物。在德語國家法律研究中，法律學（Jurisprudenz）迄今還被視為一種地地道道系統(tǒng)的學科，法科學（Rechtswissenschaft）則被視為一門教義式進行的，亦即闡釋某些從公理的角度確定的基本事實的人文科學。

薩維尼在思考路上已經脫舊軌，走新路，旨在“尋求揭示法律的有機的原理、原則”“找出其間既有的內在聯(lián)系”，致力于規(guī)律（Gesetze）的探究，呈現(xiàn)出新興法學的結構性轉換。伽達默爾這樣指出：“為Aequitas（因地制宜的合理性）進行辯護在近代早期從布德斯（Budeus）到維柯的討論中占有很重要的地位。我們甚至可以這樣說，構成法學家之本質的對法律的博學，在今天可以有充分的理由稱之為‘Jufisprudenz，即法律的聰慧。這個詞讓我們回想起實踐哲學的遺產，它在prudentia（智慧）中看到實踐合理性的最高德行。正是由于這種法學博學性方法特征見解及其實際規(guī)定的喪失，從而19世紀后期法學（Rechtswissenschaft）這個表述就占了統(tǒng)治地位?！薄癑urisprudentia”主要被視為一種實用的“推理藝術”。單純的技術性法律學“沒有真正的知識目的”，其任務僅僅是、或多或少是表面性的系統(tǒng)學和決疑術、對案件的區(qū)別和分類。因此，19世紀初德國大學的“實踐法律學”在幾十年前逐漸消失，這并非巧合。

耶林之所以提出法律學的“科學性”問題，是因為耶林在維也納的就職演講中有一個看不見的對手，即朱利葉斯·馮-基爾希曼（Julius vonKirchmann）幾十年前發(fā)表的《論法學作為科學之無價值性》。基爾希曼的柏林演講題目證實了“法律學”的科學性問題在多大程度上影響了當時的德國法律精英。耶林的博士論文指導教授弗里德里?！?shù)婪颍‵riedrich Rudorff）在基爾希曼的演講出版的同年，發(fā)表了一篇匿名批駁論文：《評馮-基爾希曼檢察官所著（論法學作為科學之無價值性）——由此門科學之一位學者所作》。基爾希曼乃是一位在思想上極具生產力的人物，其廣為傳誦的論斷并不是使用“大筆一揮”這個措辭，而是“立法者更動三個字，整座圖書館盡成廢紙堆”。基爾希曼演講的論述完全是在“破”，而沒有“立”，沒有說明其對于法學科學化的建構方略。該演講論戰(zhàn)形式及其刻意采用的夸張措辭清楚地表明，其根本意圖在于喚起批評性的自我反思，其所論及的許多問題也的確發(fā)人深省。直到1966年，拉倫茨在柏林法學會的演講《論作為科學的法學的不可或缺性》，堪稱時隔100年后對基爾希曼論題的一次回應。無論馮·基爾希曼還是耶林，均使用的是Jurisprudenz（法律學）一詞而非Rechtswissenschaft（法科學）。中譯本在第5頁以極其巨大的字號標注該演講題目為“Ist dieJurisprudenz eine Wissenschaft？”，而且演講通篇都在討論Jurisprudenz（法律學）而非Rechtswissenschaft（法科學）。此等歧異，所關至巨，不可泄泄視之。中國學者雖然不乏通曉德語的法律人，但對譯者的書名和正文內容關于該概念的處理視若無睹，所以接續(xù)耶林的話語而聚訟紛紜，以致常常出現(xiàn)一定程度上的紊亂現(xiàn)象。

二、法學科學性問題產生與爭論焦點

法律學作為歐洲中世紀和早期現(xiàn)代大學的核心課程的古老傳統(tǒng)盡管由來已久，但由于康德已經建立了一種現(xiàn)代科學概念，因此很難將其稱為“科學”。當今法律學的科學性問題在19世紀沒有這樣的極端重要性。對于19世紀法律思想家而言，一個核心問題是，法律的處理是否可以被視為真正意義上的科學活動。隨著19世紀立法的不斷增加，法律對政治干預和控制的依賴性變得明顯。法學的科學性問題與這樣的問題密切相關：是否在除了自然科學、人文學科的一個獨立領域中存在。自從19世紀自然科學與人文學科分離以來，兩個分支在平等的基礎上能否都聲稱是科學的問題仍未得到解決。在耶林所處的時代，自然科學在其方法和分析中得到了有力發(fā)展，甚至當時許多人都感覺自然科學已經接近可以解決所有的謎團，而人文學科的方法是流動的并且通常是不確定的。恰如哈耶克所言，在19世紀以來從圣西門到孔德一路發(fā)展起來的以崇拜自然科學方法為其共同特征的實證主義思潮，將“自然科學的思維習慣機械地，無批判地應用到與其截然不同的領域之中”。其基本預設是：既然自然科學賦予人類改造自然的無限止力量，似乎沒有理由懷疑同樣的社會科學也將賦予人類改變社會制度的無限權能，關于社會的研究將成為一門像物理學一樣的科學，亦即關于社會的科學。在基爾希曼看來，法學自從培根時代以來至少是停滯不前了;其原則、概念并未得到更為清晰的表述;分歧未減反增，即使人們通過最為艱苦的研究工作而確信已經獲得了不可動搖的結論，可是不消十年，爭執(zhí)又會重新開始。在很長一段時間，通過法學“體系建構”和“規(guī)律性發(fā)展”的證明來實現(xiàn)“科學”的標準這種努力持續(xù)不斷。關于法律學地位的討論一次又一次地爆發(fā)，嗣后數(shù)代法律人捍衛(wèi)法學的科學精神?，F(xiàn)代意義上的法學是在自然科學的巨大成功之后努力主張與之相對的自身獨立過程中創(chuàng)建的。

當時受到自然科學影響，19世紀對“規(guī)律（法則）”的信仰可謂深入人心，一種關于“法律的普遍生物學”或“法律之規(guī)律”的科學思潮開始氤氳彌散。在進化論的巨大影響下，德國的波斯特（Albert Hermann Post）在1867年出版了《法的自然規(guī)律》一書，力圖使法學像自然科學一樣建立在經驗的基礎上，獲得支配各種法律制度或法的一般發(fā)展過程的規(guī)律。恰恰在進化論的影響之下，耶林在離開維也納的告別演講中就采用了達爾文的“生存競爭”之義，作為其引起極大反響的小冊子《為權利而斗爭》的標題。假使沒有達爾文“為生存而奮斗”（當時在德語中翻譯表達）的說法，耶林“為權利而奮斗”口號的提出就很難想象。根據達爾文的觀點，長頸鹿的脖子之所以很長，是為了吃到高大樹木上的葉子之目的不斷伸展而成，同樣，耶林以后所著的《法律的目的》也建立在與達爾文相同思想的基礎上，將目的視為法的創(chuàng)造者。

胡果（Gustav Hugo）在對“歷史性的”自然法理論表示贊同的同時，反對純理論的自然法學和法典化了的自然法思想，認為經驗給出的材料不能成為一門精確的科學。相反，費爾巴哈（PaulJohann Anselm von Feuerbach）主張一種以物理方法作為模型的法律思維概念。這兩種立場在一定程度上反映出自信的缺乏，因為在確定自己的學科地位時接受他者的標準。這種情況也可以被解釋為在法學活動自我評估中普遍存在危機感的表征。在此背景下，當一個自然科學中的相應對應點被考慮時，法學領域的許多論點和理論有可能獲致合理解釋。例如，薩維尼一直在根據卡爾·C.施密德（Carl Christan Erhard Schmid）提出的生理分析方法建構自己的具體法律關聯(lián)“有機體”理論?！八_維尼傳統(tǒng)”被理解為原理性法律，即通過科學實現(xiàn)的法律轉型。

與薩維尼一樣，被譽為“歷史學派第二首腦”的格奧爾格·弗里德里希·普赫塔（Georg FriedrichPucht）旨在根據實在法（制定法及習慣法）的內容來構建法學的自治性和科學性，使現(xiàn)行法的法律學有資格成為法科學。其甚至認為法律可以分為“習慣法”“制定法”和“科學法”三種：習慣法是直接來源于民族的意識，并在民族的習俗f慣習、習慣）中表現(xiàn)出來的法，乃直接的民族信念的體現(xiàn);制定法又稱“頒行法”，是根據立法權力之符合體制的表達并加以公布的意志而形成的法;科學法是一個民族在進步的時代通過科學活動或科學技術工作而形成的法，是純粹邏輯演繹的產物，即通過科學活動基于其原理還原而得，不單單是由作為民族精神之代表機關的法學家加以表述的，但因其通常通過整個民族之一部分法學家之活動而得以彰顯，故而又被稱為“法學家法”。正是從這一歷史背景來看，耶林在維也納演講中科學化努力的問題，在思想史上變得易于理解。

以普赫塔為代表的概念法學是法學體系化的產物，試圖將法律從上下概念邏輯推導出來。普赫塔創(chuàng)造了一個“概念金字塔”，從最高的抽象概念推導出整個法律。與此同時，概念法學的典型特征是其嚴格區(qū)分法學和非法學情境。普赫塔的建構法學明顯啟發(fā)了早期的耶林，這在《羅馬法精神》第1卷中昭然可見。普赫塔認為法學家不僅能夠解釋法律而且能夠產生法律：規(guī)范解釋可能賦予規(guī)范產生。耶林當時認為法律分析法則與數(shù)學法則一樣具有普遍性，法學家的任務是從其明顯不同的要素中構建邏輯系統(tǒng)。在19世紀50年代后期，耶林開始批評建構主義者將法律推理與數(shù)學等同起來的“邏輯崇拜”錯誤傾向，以爆破其中妄想囚禁法學的枷鎖精神。

基爾希曼認為法律學并非“科學”，不符合“科學”一詞的真正定義。他也把自然科學視為無可爭議的科學模型，并以這種方式接受諸如胡果、費爾巴哈和薩維尼等法學家所設定的評估參照系。在基爾希曼對法律學與自然科學的比較中，第一個比較點涉及法律學對象的可變性，因此而少了自然的根基。如果法律內容像風標一樣快速旋轉，并且如果受到歷史上任意定義的虛構法律（法律實證主義）的支配，法律學的科學性遂難言矣。作為法學研究對象的實在法飄忽不定，由此衍生出來的法學在獲得能夠經受時間考驗的認識方面明顯無能，法學所付出種種努力的價值不過是曇花一現(xiàn)。例如，大自然是各種自然科學的研究對象，花開花落，生命不息，而生理學是否已經認識到生命的本質和力量在所不問。人們感受的、思考的東西在這些學科創(chuàng)立之前和之后并無二致。日月星辰在今天同幾千年以前一樣閃耀;現(xiàn)在的玫瑰花盛開時和伊甸園里的玫瑰沒有區(qū)別;然而法律已經不同于以前了。數(shù)學并沒有一個由其自行創(chuàng)造的研究對象，空間與數(shù)字的關系雖然抽象，但也是從現(xiàn)實中歸納而來，畢達哥拉斯定理所闡述的內容早就存在于現(xiàn)實中，只不過被畢達哥拉斯所發(fā)現(xiàn)而已。就連哲學也有實實在在、絕對并且永恒的研究對象，哲學的任務就是深入對其進行探究。法律學與自然科學之間的第二個差異在于，自然科學必然會使其對象不受影響，而實證法則則強加于自然法則。所有科學都有規(guī)律，規(guī)律是他們的最高目標;除了真正的規(guī)律之外，所有的科學都有錯誤的規(guī)律，但這種不真實仍然不受其目標的影響，法律學會成為實證法的一個偶然的仆人。實證法變更無常，但凡有任何風吹草動，法律學的著作頓時不得不落葉風舞，欲得一研究之歸結點，杳渺無盡期。在個別情況下，法律的不確定類似骰子、戰(zhàn)場，法律家將錯誤甚至荒唐當作有效的東西加以粉飾。既然法學只關注偶然，它自己也就變成了一種“偶然”，如同浮云飄忽不定?！胺▽W本來應該傳播真理，可是實在法卻使法學不得不服務于偶然、謬誤、狂熱和愚昧。法學的研究對象本應具有永恒性、絕對性，現(xiàn)在卻充滿了偶然和缺陷;可以說法學是從蒼穹掉進了泥沼?！奔热粚嵲诜ㄖ袑儆谡胬淼哪且徊糠譀]有法學的事可做，那么法學也就只能去關注謬誤，而法學也向來醉心于此。評注、釋義、專著、解析、思辨、論文以及案例的內容只有極小一部分是致力于自然法，而90%以上都是圍繞著實在法的漏洞、歧義、矛盾兜圈子，所關注的僅僅是實在法中那些謬誤的、過時的或隨意性的東西，是立法者的無知、粗俗和狂熱。這在當今的致力于法律的積極形成，亦是如此。政策法學研究現(xiàn)行法律變更的可能性和條件，并根據變更請求起草修法建議。這種立法定向的法學意圖將由法律生活所規(guī)制的全部愿望寄托于法典設計，成為追逐立法而喪失自我獨立性的附庸。

正是這樣，耶林在演講一開始就將炮轟的目標指向法律實證主義。在耶林看來，法教義學是法學中能夠彰顯出絕大多數(shù)法學家知識與能力之真正領域，其并沒有資格主張“科學”的名號?！叭藗兛梢詥枺河心囊婚T科學，競需仰賴立法者之心情，使今日有效之事物明日遭廢棄，此處為假之事，彼處為真？有哪一門科學，競需受國家邊境界樁所限，使我們在跨越邊界或者在引入一部新法典之時陷于窘境？德意志邦聯(lián)法律的科學，于今安在？它已經隨著德意志邦聯(lián)人土為安;而當一位法國法學家移居德國，或者當一位德國法學家移居法國時，他的知識又為何物？”耶林直言不諱：當法律學被貶為一個國家境內的法學，科學的界線與政治的界限互相融合了，這實在是一種不符合科學、讓科學蒙羞的形式?！爱斈闷苼鰧ⅰ赌闷苼龇ǖ洹穾У饺R茵河左岸的時候，這事件對至當時為止的整體知識都產生了影響;同樣，當?shù)乱庵镜蹏⑷R茵邦聯(lián)、德意志邦聯(lián)瓦解的時候，這些事件對與此對應的國家（結構）形式的科學，也都產生了影響，甚至有一位極富盛名的帝國國家法學者，似乎因其整體知識架構之崩潰，而大受震撼，終至積憂成疾?！痹谝挚磥?，國家立法的實證性構成了法律學的陰暗面，為法律學帶來了沉重的負擔。正是由于國家立法的實證性和暫時性使然，關于法律的學問便成為了一門需要仰賴立法者心情的扈從。如同在歷史學中歷史成為被人任意打扮的小姑娘，當一部新法典誕生時，法律人知識當中的內容就會有一部分失去意義。這樣的法律學知識對于法律人而言是一種不確定的資產，可因立法者修法的大筆一揮或者因某個政治事件被剝奪一空。故而，基爾希曼嘲諷既然法律學只關注偶然，使得自己也變成了一種“偶然”，必須以立法的言出法隨而俯仰興廢。入境問禁，人國問俗，入門問諱。各國法律制度大相徑庭的現(xiàn)象普遍而正常，但培根1623年在所著的《崇學論》中即指出：“判斷的對象（本國法）不能同時成為判斷的標準。”法律人越過國界進入另一個充滿異域風情的法律領域時，其知識必須因地而異，這種必須戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢駐守在邊境界樁內的學問在耶林看來是極其可悲的。

實在法都是在一定的時間和空間內存在和發(fā)生效力的，沒有任何一種實在法是無時間和無空間規(guī)定性的。中國古人即認為，天不變，道亦不變。但形而上者為道，形而下者為器。與亙古不變的道不同，法律屬于上層建筑，應當也必然與時俱進。質言之，時移則勢異，勢異則情變，情變則法不同。韓非子云：“法與時轉則治，治與世宜則有功?！狈ㄝ喆筠D，今日視為金科玉律，轉眼即為蘧廬芻狗，成不可重陳之物。實在法作為上層建筑是現(xiàn)實政治和國家權力的反映，洵然受到立法者的裁斷的影響，具有意志性和命令性，至少就其外在形式而言難以抹去“主權者的命令”所固有的專斷和易變的色彩。實在法的這種特質固然可能使其確保有效性在形式上的解釋力，但也可能因之陷于“權力的拜物教”的泥淖。實在法在完全成為統(tǒng)治者玩弄專橫意志的工具時，可能因違背正義以致天理難容而完全喪失“法性”，甚至本身墮落成為“惡法”“非法之法”。此外，實證法在很大程度上貶抑了法律研究者思考的價值，使得法律學人獨立思考的精神萎靡不振。在立法者言出法隨的強權面前，法律人自身喪失理論批判精神，逃避提出自己的獨立思考，獻身于作為工具的制定法。在法律既定之后殫精竭慮探究其淵源與理據純屬徒勞無功，這往往成為法律人自我開脫的遁詞。實證主義的法律學將注意力和學術興趣置于對官方現(xiàn)行政策及意圖的說明和詮釋，勉力將具有安定性與實用性的事物匯集在一起，力圖將政治與政策學術化、知識化，賦予其權威，并以此為自矜，然后就很得意地回避了“追尋”所帶來的不安與孜孜不倦。耶林認為，這種實證主義是法律學的致命敵人，將法律學貶低為手工藝，是對法律人的壓制和貶抑，導致法律人的思考出現(xiàn)“周期性癱瘓現(xiàn)象”。耶林在演講中發(fā)誓與此不共戴天，將戰(zhàn)斗至死。也這樣說道：“我今天站在這里，就是要對抗實證主義，只要我在這里工作一天，這就會是我的任務，也理應如此?！?/p>

作為一門科學的法學必須立足于實在法，卻又不囿于實在法。耶林在維也納的就職演講中不僅將法教義學置于優(yōu)先地位，而且將法教義學的從內部視角出發(fā)把握現(xiàn)行法視為法學研究的基礎。但有一種傾向是，僅僅沉湎于法教義學之中而固步自封，逃避提出自己的思考?！胺删褪沁@樣寫的”，也因此對他們而言，法律的事實就是這樣被設定了，既然這樣，他們何必多費心思去探求“從哪兒來”和“為什么”的問題及其淵源與理據？耶林談到在這樣的外部觀察依賴于聚光燈般全面探照過程中，某個環(huán)節(jié)如何構成另一個環(huán)節(jié)的條件，在其時代看來不完整的事情如何在當時卻不僅正當而且完整、真實。正如馬克思所說，“科學性是不能法定的?！笔聦嵣?，停留于純粹的教義總結分析是片面的，如果法學研究總停留在現(xiàn)行法的狀態(tài)描述，在科學上是低級復雜的。按照耶林的觀點，法學并非內在依附性上“委身于貧乏的、死板的制定法進而成為一個無意志的冰冷的法律機器零件”，也不是在外部依賴性意義上停留于國家法律的界樁內戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢的游客。簡而言之，“任何法科學，其目的不僅僅是在實證法體系中的系統(tǒng)、概念和教義建構，而且永遠是對法的批評，并已經在所有時間都致力于法現(xiàn)象理解?！币婚T汲汲于法律條文而罔顧其他的學問，恐怕的確擔不起“科學”的名號。這種缺乏批判性與超越性的法律學，限制了法律家提問的立場和問題思考的范圍，實際上將具有“生產性”的法學簡化為一種“赤裸的思維法則”活動，更類似于中國古代的“律學”。反之而言，所謂“律學”也可以被視為是極端實證化了的、欠缺科學精神的“法學”之一種。

是時，法國或英國的法律世界尚未轉向法學的“科學化”。與德國在薩維尼倡導法學概念之前法律學大行其道一樣，普魯東（Jean B.V.Proudhon）對19世紀上半葉法國的法律注釋著作狀況如是言：“為各種各樣的判決記憶所充斥的頭腦，在關于偉大的法律原理的思想方面，當然只能是最空虛的”。1804年《法國民法典》等明確的完美的法典在歐洲獨步一時，被當時法國人認為是天才的壯舉和奇跡，從而在法國產生了一種對法典的拜物教意識。與此同時，在理性法思想極度膨脹的氛圍下，通過面面俱到的法典編纂使法官成為機械的法律適用者，忌憚司法權的強大和法律解釋的恣意成為主流觀念，孟德斯鳩的“法官只不過是宣讀法律條文的喉舌”箴言被奉為圭臬。這造成法國注釋法學的傳統(tǒng)明顯比作為鄰邦的德國更加根深蒂固。民法典確立時的法國學者大多數(shù)均以注釋法典為尚（亦即注釋學派），唯解釋法律條文是務。一國的實定法覆蓋了法的全部，將該國法學家、實務家的跨國的科學視野嚴重遮蔽。將法律化為疑問之海的責任恰恰被歸咎于，解釋者自身對法典的條文不夠尊重。如同利阿爾（Louis Liard）所說，“法律就是成文法。因此，法學院的工作在于教授學生解釋法律的能力。其結果，他們的方法是演繹性的。法典中條文是一條條定律，大家面臨的問題就是證明其相互的關聯(lián)和引出結論。純粹的法學家就是幾何學家。”布格納特（Jean-Joseph Bugnet）理直氣壯地聲明：“我不知道什么是民法，我只教授《法國民法典》?！痹缭?822年，卡繆·迪潘（camusDupin）就指出，法國法律家們“全力以赴埋頭于著述綱要、教程和法學教科書以及注釋書。但他們無非是寫一些通俗的、已重復百次的陳詞濫調而已”。而貝爾納爾（August Beernaert）在1850年也批評：“法國……沒有有學識的法律家，……五十年來沒有任何重要的法學著作問世”。直到19世紀中葉，拉貝（Joseph-Emile Labbe）從注釋判例人手挖掘適合當時法國社會的原理和原則，開判例研究之先河，科學法學派在法國登上歷史舞臺，學說才開始發(fā)揮批判性。理論法學家弗郎索瓦·惹尼（Fran$ois Geny）對當時法國和比利時注釋法學派運用的民法典傳統(tǒng)解釋方法加以批判，強調法官的自由探索只不過是立法成品本身的一種補足，并非旨在建立一個“法官政府”，各種不同的客觀解釋方法是在維護正義的總則前提下進行協(xié)作的，解釋者的探索努力一方面應當集中在事物性質所啟示的典型上，另一方面還要集中在有普遍效用的概念上。惹尼的功績不在于創(chuàng)造了新的解釋方法，而在于打破了法律完整性的神話，把法學家們從對立法者的空白進行填補即為自由主義原則背叛的恐懼中解放了出來，為學理的發(fā)展開辟更為廣闊的空間，旨在發(fā)現(xiàn)不斷發(fā)展的存在于事物性質中的新的自然法。1872年，梅特蘭（FredericWilliam Maitland）受到德國法學的影響而表達了對英國法律的不滿，倡導從法律轉向法，從零碎轉向整體系統(tǒng)。作為德語Rechtswissenschaft對應的law science的概念逐漸引入英語之中。在美國，面對科學精神、理性態(tài)度和進步熱情的日益高漲，從個案到個案的普通法成了蒙昧、愚鈍、保守的代名詞，以至于崇尚現(xiàn)代科學、關注法律原則的蘭德爾希望“龐雜的判例法可以濃縮為類似幾何學原理的少數(shù)法律基本原理”，這是對英美法律人關于過去曾經所講的法律科學的那種熱切渴望的延續(xù)。蘭德爾和其追隨者嚴肅認真地對待了法學就是科學的觀點，并且以一種在此前的普通法世界所未曾有過的方式有計劃地實施這種理念。他們創(chuàng)立了一種松散而無核心的宏大結構，這一結構后來主導著法律教育，還對律師和法官的實踐工作產生了巨大的影響。不過，時至今日，英國和美國的法學在很大程度上作為一門“技藝”而非一種“學術”加以傳授。英美法律教育起初均主要在法律職業(yè)機構（如律師事務所）或這些職業(yè)機構的“行會”所開設的學校（如英國的Inns）中進行，這種職業(yè)培訓的風格和方式在后來出現(xiàn)的大學法律院系中仍相沿不替，遺風猶存。特別是在美國，法學與醫(yī)學和商學等均歸人“職業(yè)教育”之列。“職業(yè)教育”的標簽其實已排除了這些學科的從業(yè)者在“學術共同體”中的成員資格，而使之順理成章進入“職業(yè)共同體”?！發(fā)awyer”一詞在美國被用來指稱所有法律職業(yè)者，法學教授亦在其中，被稱為“academic lawyer”。

三、薩維尼與耶林法學方法的區(qū)別

薩維尼有“法學的康德”之稱，門生弟子壟斷德國法學界數(shù)十年，一個世紀后仍有影響。耶林早年師從薩維尼的學生霍邁爾（Karl GustavHomeyer）、普赫塔（Georg Friedrich Puchta），受恩于薩維尼的知己弗里德里?！敹喾颍‵riedrichRudorff）等人的照護。魯多夫曾介紹耶林“晉謁”薩維尼，雖然薩維尼當時不曾預料耶林此后的聲名顯赫而對其青眼有加，令耶林對這位被神化的前輩未免不無怨懟之情，但其當時就應該具有后來居上的爭勝之心。耶林被認為是與薩維尼齊名的德國法學家，上承歷史法學薩維尼之學術傳統(tǒng)，下啟利益法學?？酥畬W術崢嶸。薩維尼給法學的定位是：第一，法學是一門語文學;第二，法學是歷史學;第三，法學是哲學。這可以說奠定了德國法學的方法論基礎。事實上，薩維尼的方法論也是脈承乃師胡伯的方法論。法的科學研究在耶林角度看來提供了一個超越實證法的入口，耶林在1868年維也納演講之際仍然是歷史法學派的孩子，法律制度的歷史發(fā)展給耶林提供了保證教義式發(fā)現(xiàn)“正確”的解決方案。耶林同樣強調歷史學家、法哲學家和法學家的聯(lián)合行動，他在維也納演講中總結到，“法學就是在法律事物中的科學意識”，從法哲學思考法律起源和形態(tài)的最終理據，從法律史方面探尋從一個階段上升到更高的所有完美的路徑，從教義學方面將所有經驗和事實科學地表現(xiàn)以合乎實際使用。易言之，這種科學意識具有三個面向或層次：即在法律上，作為被給定的法律秩序;在歷史上，作為歷史性的產物;在哲學上，作為一種屬于人類的生活方式的表達，倘若這樣理解，法學就具有成為科學的能力。耶林的闡述似乎與薩維尼設計的方法論框架存在相似性，都強調法教義學、歷史學和哲學的三合一的反思法學。在這樣的縱觀脈絡中，耶林的方法論特色難以顯而彰達。耶林很少而且不情愿向自己的對手屈服，不能容忍別人對他的觀點提出挑戰(zhàn)。故而，其曾激情似火地疾呼：“斗爭是法永遠的天職。正像無勞動則無所有，無斗爭便無法?！仨氂媚泐^上汗水結晶換取你的面包，與此命題同樣富于真理性的還有另一命題，即‘你必須到斗爭中去尋找你的權利?！蓖ㄟ^仔細尋繹耶林維也納演講的意蘊，會發(fā)現(xiàn)這篇演講稿字里行間也昭然可見其針鋒相對的戰(zhàn)斗精神，與薩維尼的思想取向大相徑庭。

（一）理論與史論

“明天只能從知道昨天的今天斷定?！薄翱梢哉f，法律規(guī)則的誕生時間……不是今天，它的歷史是黑暗的?！币趾退_維尼均長期將研究作業(yè)的重心放在羅馬法。自耶林以降，歷史法學派的創(chuàng)建者常被冠以浪漫主義者之名，但如此稱呼并不公允。不過，薩維尼的確因為繼承了大片田產而衣食無憂，可以獨立地依其精神特質往任何方向發(fā)展。在精神素質上，薩維尼具有貴族氣質，顯示出堅持均衡中道的立場，邃心歷史的爬梳與其性情相吻合，尋找、收集、閱覽中世紀的手稿和珍貴的印版成為薩維尼一生的嗜好所在。作為歷史法學派的中心人物，薩維尼的法學觀念和法學主張顯然與“歷史”兩字關系密切，整個法律科學對其而言不過是法律的歷史，但其并不像赫爾德那樣僅滿足于對羅馬一日耳曼法律之演變的簡單描述。薩維尼主張法律歷史和法律科學的一體性，在《歷史法學雜志》的創(chuàng)刊號中明確宣稱：歷史法學的任務，與其說是研究法的歷史，不如說是重新把法學理解為一門建立在歷史基礎上的科學。在本質上，法律的存在根據和法律的發(fā)生根據乃歷史法學派所要回答的哲學問題。按照薩維尼的觀點，法律的存在根據不是超越歷史的普遍人性，也不是超越歷史的先驗理性，而是民族以及主宰民族的民族精神。換言之，法的發(fā)展不是自由意志的產物或偶然的產物而是一個有機的歷史的生成和增長的產物。法律的存在根據并沒有超越歷史，而是一個歷史實體。可以說，歷史法學派是非歷史性的，薩維尼在很大程度上延續(xù)的仍然是德國萊布尼茨一沃爾夫的理性法學派的傳統(tǒng)。歷史法學不是法律史，毋寧是歷史性來理解的法學。薩維尼的歷史法學研究法律史并非為了重構歷史而是服務于當代的法律實踐，其從具體的、決疑的羅馬法中概括出了大量的規(guī)則。如果不能從紛繁蕪雜的事實中概括出一般規(guī)律，研究死的羅馬法對于薩維尼而言毫無意義。這一點被耶林所繼承，所以耶林被稱為歷史法學派中羅馬學派的最后一位代表人物。但耶林更加強調理論而非史論，“經由羅馬法，但高于并超過羅馬法”是耶林的治學宣言。耶林并非純正的歷史學家，其對于任何一個時代的歷史事實都沒有進行過系統(tǒng)的研究，也沒有遵循“一位現(xiàn)代歷史學家就應該是一位客觀的觀察者”這一標準。研究現(xiàn)在的真實利益較之研究過去對于耶林而言更具價值。耶林顯然更愿意成為一位改革家而不是成為一位對于遙遠年代的客觀研究者。對于志存高遠的耶林而言，歷史法學從深邃的歷史燭照法律演變邏輯，但法學并不能缺少理論之光的照耀。羅馬法只是達到目的的手段而已，可以得魚而忘荃，得兔而忘蹄。耶林的名著《不同發(fā)展階段的羅馬法精神》（通常簡稱《羅馬法的精神》）從1852年出版第1卷到1865年第3卷問世，乃是幾乎傾注了其在吉森所有時光的結晶。耶林在《羅馬法的精神》第1冊第4版“前言”中將自己與歷史法學的分歧進一步加以說明，指出：“我關注的焦點不是羅馬法，而是法，只不過我是在羅馬法上進行研究與闡釋。換言之，我的任務相對屬于法哲學與教義學的，而不屬于法律史的范圍?！币蛛m然撰寫了為數(shù)眾多的關于“過去”的文章，但他在其所做、所說、所寫中都洋溢著蓬勃的活力，筆下所至，無不生機沛然滿紙。正如耶林的一位門徒所言，他將是他那個世紀以及未來的法學巨匠;“他生活和思考在當下，并融人當下和周圍的一切?！?/p>

歷史誠然給予后人以睿智，但蜷縮于故紙堆之中無法自拔，恰恰造成對靈性的汩沒。頗具悖論的是，從薩維尼開始，德國現(xiàn)代法學的真正對象是古老的羅馬法。薩維尼為代表的歷史學派代表了保守的歷史傾向，被美國法學家博登海默視為一個憎恨法國大革命平等理性主義的保守貴族。在博登海默看來，“古典自然法學——基本上作為一種革命的理論——面向未來，而歷史法學——作為一種反對革命的理論——則面向過去?！泵绹▽W家龐德認為：“要理解19世紀歷史法學派的法理學教義，我們就必須牢記：就研究法律論題而言，歷史法學派實際上是一種消極且壓抑性的思維模式，它完全背離了哲學時代那種積極且創(chuàng)造性法理思想?！睂τ?9世紀中葉之后法律史與法教義學工作開始走向分離，當時有學者即指出：法學因歷史法學派而退化為一種歷史法學，歷史法學派學者只是語文學家或“古董商”。僅僅關注歷史上的法學觀點會阻礙法學的發(fā)展。法學要發(fā)展，完全可以發(fā)展自己的觀點，一定不能讓法學繼續(xù)作為一門歷史的、過時的法學而存在。馬克思從政治上對薩維尼的保守和反動進行了批判，施塔姆勒則對歷史法學的復古傾向提出訾議，而耶林鑒于當時德國歷史法學派的法學離開了社會的現(xiàn)實生活，也批評其由法學史上演繹而來的論斷已成為一種空洞的理論，對于現(xiàn)實社會毫無裨益。在維也納演講中，耶林強調，任何一項法律制度在時代演進中的所有變遷，并不能被認為已經獲得令人欣慰的結論，相反，這根本就是令人絕望的結論。“如果真理一直處于轉變中，它怎么還會是真理？不！單純認識到法律在歷史中的各種變遷，并不是一件振奮人心的事，而是一件令人沮喪的事。歷史書寫的真正任務在于，要在轉變中尋找真理?！辟|言之，歷史書寫應該遵循這樣的指導原則：如同在自然中，真理是彼此并立而存，在歷史中，真理就是先后而存。耶林在維也納告別演說中進一步批評了薩維尼所認為的“法的形成同語言的形成一樣，是在無意識之中自發(fā)自然形成的，既無任何角逐，亦無任何斗爭”這一觀點，認為法律并非不受控制的、自發(fā)生長的民族精神，呼吁不要安穩(wěn)地沉浸于所謂“自生自發(fā)演進秩序”的幻景中，而要靠斗爭去爭取權利和法律。從這個角度，歷史比較批評提供了一個機會揭示“歷史演進的內齒輪，隱藏的發(fā)動機，其最終依據，整體法律發(fā)展的精神聯(lián)系”，通過教義學問題獲得“真正的判斷”。這使得它能夠獲得合格的深度，構成了科學工作的實際收獲，才能贏得真正的概觀，無愧于“啟蒙教義學的標志”。

（二）一般理論與民族精神

在一個政治性民族缺失的情況下，德國民族主義者退回到文化領域當中，固守語言、法律以及至關重要的歷史，以之作為德意志民族性的堅固堡壘。因此，薩維尼強調通過研究探尋民族精神。在此之前，弗里德里希·路德維?！ぱ哦鳎‵riedrichLudwig Jahn）于1810年出版的《德意志的民族性》中，首創(chuàng)Volktum（“民族性”）一詞，號召人們必須回到已經消逝的過去，重新創(chuàng)造民族。歷史學家尤斯圖斯·默澤爾（Justus MSserl認為，在每一種組織中必然存在著一種偉大的普遍的觀念，代表著民族觀念的充滿生機的力量。如果這種觀念占據所有人的心靈，成為民族的信念、民族的政治信條，那么它就會成為民族精神。依據卡爾·曼海姆（Karl Mannheim）的研究，薩維尼直到1840年才使用Volksgeist（“民族精神”）一詞來表明自己的理念，可能是受了其弟子普赫塔的影響。其借用民族精神這一概念的目的在于，通過把法律與民族精神勾連起來，使得立法中對法律的發(fā)掘變得歷史化起來。對于薩維尼而言，法律和語言一樣，是一個民族與生俱來的、日用常行的一部分，并且構成民族精神要素的一部分。因此，薩維尼以及其他歷史法學派的學者都致力于反對以普遍理性規(guī)則為基準的、被抽空了民族性和地方性的、沒有時間概念也沒有發(fā)展變化的自然法，而堅持民族共同意識乃是法律的特定居所，法律不是人的意志的產物，而是一種共同的信念，是一種民族法，以期建立真正的具有德意志民族特性的法學，在法律的歷史性中發(fā)現(xiàn)自身民族之歷史性。

“羅馬派”的代表人物首先就是薩維尼本人，在薩維尼之后，則有1842年接替薩維尼在柏林大學教席的普赫塔等?！叭斩伞币园；舳鳛榘駱又铝τ谘芯糠芍械娜斩坏乱庵镜奈幕蛩兀伎肌凹兇獾摹钡乱庵痉?，其目標是在科學的基礎上以與共同法相競爭的方式“重構”所謂的“德意志共同私法”。格奧爾格·貝塞勒（GeorgBeseler）以薩維尼的追隨者自居，認為自己的思想由薩維尼的基本觀點引出，并嘗試將薩維尼的理論在民族主義的基礎上進行重構，然而其卻批評薩維尼的理論忽略“從民眾生活的自然基礎中生發(fā)而來”的民族法，指責羅馬法在德國的繼受乃民族之不幸，稱羅馬法為“外來”“異域”之法，因而必須推翻其極不適當?shù)闹涞匚?，由民族精神的浪漫主義轉向國族民主主義的要求，為日耳曼派反對羅馬派的立場提供了充分的理由。奧古斯特·路德維?！とR舍爾（August Ludwig Reyscher）等人并不滿足僅僅作為歷史法學派的分支，認為薩維尼的《歷史法學雜志》不能完全代表他們的心聲，針對日耳曼派和羅馬派間的法學爭斗，于1839年專門創(chuàng)辦自己的機關刊物《德意志法和德意志法學雜志》，旨在建立一種祖國的法學。早期日耳曼學派的法學家并沒有給德國帶來多少新鮮的法學理論，實際上，正如他們所承認的那樣，當時的德國法學被羅馬派統(tǒng)治，而自己這一派的學人卻面臨著“德意志法的貧乏”困境。正是歷史法學派完成了現(xiàn)代民法教義學理論體系的構建，為19世紀末《德國民法典》的編纂奠定了堅實的理論基礎，實現(xiàn)了德國人一個世紀以來存有的“一個民族、一個帝國、一部法律”的偉大夢想。到19世紀末20世紀初，德國歷史法學派基本完成了為德國的法律制度注入自身民族特性的實體性內容的歷史使命，問題意識據以存在的理由便被現(xiàn)實“無情地”消解。雖然薩維尼的老師胡果也曾力倡比較法學，試圖從所有實在法的比較中構造出一種新的、以歷史和法律發(fā)展的經驗為基礎的自然法，但薩維尼本人以其歷史法學派的理論否認了比較法學的必要和意義。盡管薩維尼本人實際上并未像其自己所言完全致力于德國本民族法律的研究，但他也認為：“最重要的和需保留的是屬于我們法律的歷史，也即日耳曼法、羅馬法和宗教法”。不同于19世紀的大多數(shù)自然法學家，“薩維尼創(chuàng)立的歷史法學派從根本上對比較法起阻礙作用。這本身不容易理解，因為所有的法是民族精神的產物的學說本可以通過比較法提供證據證明（或提供反駁證明）。但是薩維尼及其學派拒絕研究羅馬法與日耳曼法以外的任何法律?！笔艿剿_維尼影響，法被歷史法學派視為民族精神的體現(xiàn)，是民族的財富，應該堅持其獨立性，反對通過比較法而使民族性的法律受其它法的影響。

社會科學的研究主要旨在應對復雜多變的社會現(xiàn)象，而不同社會的具體情形各異，其所面臨的社會問題也存在較大差別。因此，社會科學研究的本土性色彩較強。受吉爾茨倡導“地方性知識”的影響，中國學術界對這一概念格外青睞，競相輾轉紹述。但是，科學的重要特征之一便是“透過現(xiàn)象看本質”，即揭示出復雜多變的現(xiàn)象背后的規(guī)律。作為人類法律文化視野中的法學理論，也有必要邁向“一般的”理論，對人類社會的法律生活進行反思、分析、評價，并非僅局限于某個特定的時代或者某個特別的地域井蛙之見。誠然，法學理論不是不可以從某個特定的時間和地域開始省思，基于本民族的實踐經驗構建扎根理論，但要使理論真正成為具有生命力的理論，就必須立足于不同時代、不同民族、不同地域的共性，從中尋求解釋法律問題的一般理論，否則能見秋毫不見輿薪，在知識的營造上對人類缺乏實質性貢獻。在耶林看來，一門科學應當具有普適性，就像自然科學中的定律一樣放之四海而皆準，是一種普遍法學。中國學術界在強調中國人文社會科學的中國特色時，往往以千葉正士的“法律多元”為理論基礎，但往往忽視千葉正士所著《法律多元》一書的副標題是“邁向法的一般理論”，對其思想的認知存在誤解或有意的實用主義選擇性失明。秉持地方性立場的法學認為法律及其制度價值并非沒有時間和空間維度的存在，而是一個“多元”的概念，總是存在于一定的時空場景之中的“地方性知識”，即便是在本國同一時空內，實際上也可能同時存在一種多元化的規(guī)范體系和秩序。共殊（普遍性與特殊性）問題存在對立統(tǒng)一的復雜。一個國家法律歷史演化的特殊經驗可能具有普世價值，只有具有強大的土著根系的法學理論才能躋身世界高端學術之林，正所謂“越是民族的，越是世界的”。但反過來，這種源白特殊經驗的一般原理若簡單移植于另一個國家，則難免產生抵牾，有可能變?yōu)椤霸绞鞘澜绲模椒敲褡宓摹?。局限于一隅的經驗往往使得研究者無法充分拓展視野開展對法的原理及其運作的一般規(guī)律的尋求，造成傳統(tǒng)法學長期被國家中心主義所籠罩。如何在關照本國的國情、關注本國的法律實踐的同時，展現(xiàn)具有本國特色風貌的，同時又是具有世界意義的法學理論，這顯然是需要認真思考的問題。

有人批評，19世紀中葉德國法學只是從國家法學的角度認識法律規(guī)范的影響，幾乎沒有致力于法事實研究，而且法律不是普遍的而是國家的。@德國詩人諾瓦利斯（Novalis）有一句名言：“所有的認知大概均源于比較”。建立在不同價值基礎以及不同立法技術上的對實際法律問題不同的解決方法，均儲存在世界各國的“法律答案庫”中。他山之石可以攻玉，在研究本國法同時再觀察并分析外國法，能夠獲得較為全面的世界眼光，對本國法所用的解決問題的方法保持一種批判的距離，避免閉門造車?？梢哉f，世界上所有法學家所面臨的問題是無國界的，比較法作為一所“真理的學?！睌U充并充實了齊特爾曼（Ernst Zitelmann）所說的“解決辦法的倉庫”，向那些有批判能力的觀察家提供機會以認識在其時“更好的解決辦法”。

由于黑格爾的推舉、并且排除了薩維尼的強烈反對而成為柏林大學教授的岡斯（Eduard Gan），曾激烈地非難歷史法學派所陷入的史實詮索的方法，將乃師黑格爾的要求付諸實際，在其所著的《世界繼承法發(fā)展史》中部分實現(xiàn)了其比較普遍法學的目標追求。耶林也提出：“如果科學不決心把普遍性的思想與民族性的思想作為同質之物一視同仁、并行不悖，就無法把握科學自身所處的世界”，猛烈批判歷史法學派把民族性的思想奉為法形成的唯一、排他的原理。通過羅馬法的再生，耶林等人隱隱然認為，法律應該是可以通過學習而普適化的知識，法律人不必限縮在自己周圍的國家里，法律背后有一些理性可以通過相互學習而成長，從而變得更好。從比較法的拓展視野中，他們發(fā)現(xiàn)好像不必瑟縮蹙居于君王的命令、傳統(tǒng)的習慣之下，而是可以去發(fā)現(xiàn)有沒有一些更好的規(guī)律、更好的規(guī)范，就像對自然規(guī)律的發(fā)現(xiàn)一樣。耶林認為一個民族的生活并不應孤立存在，他對于法律是純粹由地域或民族的發(fā)展而形成的學說沒有興趣，在看到法律學淪為國土法學“國家霉味”的低劣形式之后，痛惜在越過邊界時法律學的知識版圖也頓然變色，強調追求法學的超越性與普適性而不囿于一國一時。耶林的目標是現(xiàn)行法的比較一歷史批判，然后返回“擁有豐富寶藏”的教義學，這一目標定位證明了選擇歷史一比較視角是正確的，因為這一學科特別適合立法再教義化的認識。法律史和比較法是“同根之木”“孿生姐妹”，均是從法教義學成長起來的：同時代的其他司法管轄區(qū)（比較法）或過去時代司法管轄（法律史）的教義學努力，區(qū)別于對某一現(xiàn)行法的工作。因此，鑒于這些平行結構，法律史和比較法對法教義學而言蘊含著超越現(xiàn)行法“赤裸規(guī)則模式”的豐富寶藏，通過現(xiàn)行法獲得的法律經驗在立法過程中啟發(fā)擬議法，并在一定程度上提供反射的估計量表。法律史與比較法在耶林與實證主義交戰(zhàn)中是其得心應手的兩件兵器。在這里，學術風尚的鐘擺從薩維尼強調的民族精神探尋偏向耶林所疾呼的通過比較法獲得一般性理論的切進。

（三）理論與實務

耶林在維也納就職演講中指出，“正好在我們的世紀中，由于受到歷史學派的影響，理論與實務間的裂痕，相較于之前的時代而言，已經大到無以復加，其所帶來的后果則是，理論對實務的影響力也縮減了。例如，某些由著名理論家所提出之觀點，根本無法為實務家所運用，因為在那些理論家那邊，從一開始就忽視了運用之可能性的問題?！币终J為，理論家應當避免與實務的過分疏離，并使其智識活動接受實務的檢驗。“就我所有的教義學著作而言，我總是樂意讓它們受實務家的評斷，而那些無法在實務家那邊獲得掌聲的見解，從一開始就會被我認為是有疑義的”。在理論和實務中，耶林認為實踐性的法學應該是各種法學的出發(fā)點，但同樣作為法學家的理論家則在概念上展現(xiàn)，將實務提升為意識的形式，并且只有面向實務才能真正發(fā)揮理論貢獻的導引功能。概言之，理論與實務這兩者能夠且應當“融洽地并肩發(fā)揮作用。實務采取行動，不斷向前推進;理論則緊跟其后，將實務所贏得的成果帶進正確的形式中”。使自己深入鉆研到概念中并且不斷發(fā)現(xiàn)更為細致的區(qū)分，或許在理論家看來是一件美好的事。實際上有些人看起來是以“概念并非為生活存在，而是生活為概念存在”作為出發(fā)點。然而，學理上對概念體系的設計，其著眼點應當是社會生活中的實際問題，其目的是為解決問題提供有效的知識供給，而非機械地依照智識的模板去剪裁生活。整個邏輯的崇拜旨在將法理學提升為數(shù)學定律，是一種失常，是基于對法律本質的誤解。生活并非為概念而存在，而是概念為生活而存在，兩者不可本末倒置。無法滿足實際需要的、極端的概念區(qū)分是沒有意義的，其實是對生活的詛咒?！霸谒袑嵺`性的事物上，都存在一個容受精確性的程度;一旦超出此一范圍，那么，由于這樣的精確性恐怕會要求過多的時間、耗費以及辛勞，它反而會成為惡害的開端”。耶林在1884年出版的《法學上的詼諧與嚴肅》一書中把“以概念進行操作”、將法學思維等同于“概念思維”的一切法學通稱為“概念法學”固。概念法學之所以特別盛行于德國，是因為在統(tǒng)一的法典闕如的情形下權且用先驗的概念，建立起許多抽象的原則，再用嚴格的邏輯建立其法律系統(tǒng)，亦即德國法學家所說的“法學家法”。對于概念法學的傾向，薩維尼的確難辭其咎，因為其強調羅馬法學的重要性，認為羅馬法的概念很精密，任何問題皆可“依概念而計算”，這實際上已經埋伏了概念法學的契機。按照耶林的說法，這種琢磨著把法學上升為一門法律數(shù)學的邏輯整體崇拜已經步人歧途，源于對法的本體的錯誤認識。在法律概念的天堂，“沒有你所知道的生命。這是與現(xiàn)實世界無關的抽象思想和思想領域。為了確保一個人被拒絕進入這個天堂，所需要做的是‘以犧牲純理論為代價對生活必需品作出太多讓步。”“概念法學家”推定“凡不適合它的就是不真實的，凡適合它的就是必要的?！倍謱τ谡鎸嵱幸环N莫名的渴望，不能容忍脫離于事實的空想，一直反對給予法律中單純的、符合邏輯的表述以過分的重要性，所以耶林往往被視為現(xiàn)代法律現(xiàn)實主義的創(chuàng)始人。

拉倫茨在柏林法學大會的演講中指出：如果一個人將科學的概念限定得如此狹窄，以至于這一概念僅包括獨立于經驗性前提的邏輯和數(shù)學，以及僅僅致力于量的研究并且其結果可以表示為數(shù)量關系的自然科學，那么他盡可以不把法學或者任何一門人文科學當作真正的科學。但對科學的概念作如此限定，是科學發(fā)展的某個特定階段的結果，是沒有道理的?？茖W是任何可以用理性加以檢驗的過程，這種過程借助于特定的、為其對象而發(fā)展出的思考方法以求獲得系統(tǒng)的知識。在這種意義上，法學也是一門科學。無數(shù)最有天賦、最具獨創(chuàng)性、最有科學潛力的頭腦悉數(shù)傾注于此，盡管其并非盡善盡美，有足夠的理由進行自我批判，但絕對不是像一些人所認為的那樣只能在立法的后面跛腳跟進，而往往是毋寧走在立法的前面。在德國，從法律學邁向法科學明顯具有提升學術層次與擴展學術范圍的取向;在法國，學說與判例也是成功推動法律持續(xù)發(fā)展的雙輪。自然科學的發(fā)展對于法學的科學化提供了強烈的刺激。耶林在維也納就職演講中所闡發(fā)的法學方法論與薩維尼在其法學方法論講義中揭示的法學方法論通過參互比較可以看出具有深刻的歧異。一方面，過于迷信“讀史使人明智”也是不明智。尼采在《歷史對于生活的用途和弱點》一文中就提出了歷史價值的相對性問題，認為對一切有關歷史發(fā)展的概括性觀點的正當厭惡易于使他們的教誨染上一種反理論的偏見。考實終為明理。另一方面，國人現(xiàn)在多服膺“策論為王”的價值取向，基礎理論研究甚至難免空談誤國的嫌疑。這種偏頗在某種程度上可以說是中國源遠流長的東方謀略學傳統(tǒng)的遺緒。但事實上，沒有自己理論的法學研究如果僅僅集中于制度方面的策論，會像演《哈姆雷特》沒有丹麥王子上場一樣，像不了解蒸汽理論卻要解釋鍋爐的爆炸一樣。策論就如同醫(yī)生坐診給病人開處方，而理論的提煉則如同病人視野之外大量的病理研究和藥理實驗。理論為體，策論為用;理論為“道”，策論為“術”。在缺乏理論的情況下，直面透視現(xiàn)實的能力會大打折扣。誠然，實證研究要求我們將關注點落腳于制度的運行和實踐的操作，探尋存在的問題和解決問題的方法，但是，理論研究又何嘗不要求解決問題？其與實證研究所不同者，只是更強調本源性問題的解決而已。在狹義上，理論不同于史論，也不同于策論。真正好的理論體系一定起碼具備宏大、充實和細膩三項特質。這些理論的締構通常都不是一蹴而就，而是在與他人的辯駁交鋒中淬瀝鍛煉的產物，使得這種原創(chuàng)性理論如碧玉般溫潤，如珍珠般晶瑩，如新發(fā)于硎的寶劍般銳利。但凡假大空的理論都是不合格的理論次品或者贗品，粗制濫造，止增笑耳。