劉承韙 許中緣 張金海

編者按：2018年12月，十三屆全國人大常委會對民法典合同編草案繼續(xù)進(jìn)行審議，形成了民法典合同編（草案）二審稿（以下簡稱“二審稿”）。二審稿共區(qū)分為通則、典型合同、準(zhǔn)合同三個(gè)分編，計(jì)29章518條。盡管二審稿相比之前的草案有了長足的進(jìn)步，值得贊許，但仍有諸多可以繼續(xù)改進(jìn)和不斷完善的地方。為此，本刊委托北京航空航天大學(xué)法學(xué)院李昊副教授約請相關(guān)專家就合同法的核心原則、情勢變更、完善租賃合同以及合同的解除、違約責(zé)任等問題展開深入研討，希望以此促進(jìn)草案的修改完善。

DOI：10.16224/j.cnki.cn33-1343/d.2019.03.002

民法典合同編（草案）二審稿的修改建議

劉承韙

民法典合同編（草案）二審稿（以下簡稱“二審稿”）有效解決了合同法總則與分則不分的混亂，也緩解了不當(dāng)?shù)美c無因管理不好安放的窘境。內(nèi)容上也更加充實(shí)，在分則部分將保理合同增加為新的典型合同，以期滿足市場經(jīng)濟(jì)和司法實(shí)踐的需求。二審稿還不忘與時(shí)俱進(jìn)，對高鐵旅客霸座、強(qiáng)搶公交車方向盤、虛假助殘捐贈等社會熱點(diǎn)做出積極回應(yīng)，值得贊許。但其仍有諸多需完善之處，以下詳述之。

一、寫入合同法的核心原則

法律的“一般規(guī)定”一章通常都會規(guī)定該法的宗旨和原則，比如民法典物權(quán)編（草案）第3條就規(guī)定（重述）了“平等保護(hù)原則”，第4條規(guī)定了“物權(quán)公示原則”;孫憲忠教授最近還提議在物權(quán)編中寫入“物盡其用原則”。相較于物權(quán)編的做法，合同編“一般規(guī)定”章對合同法原則的交代付之闕如。適當(dāng)?shù)淖龇ㄊ且?guī)定或重述合同法的三個(gè)特有原則：鼓勵交易原則、合同誠信原則和合同自由原則。增加鼓勵交易的原則是因?yàn)楹贤ū旧硎墙灰追?，?yīng)當(dāng)將鼓勵交易體現(xiàn)在合同法的各個(gè)部分，從而有利于市場的繁榮和社會財(cái)富的增長;增加合同訂立、變更、履行的誠信原則，是因?yàn)樽鳛榈弁鯒l款的誠信原則主要適用于合同領(lǐng)域，并將現(xiàn)行合同法第92條的后附隨義務(wù)作為合同誠信原則條文的第2款。除此之外，也有必要在民法典合同編“一般規(guī)定”中重申合同自由原則，并闡釋合同自由之內(nèi)涵。畢竟合同自由是合同法的生命與靈魂，是私法自治的源頭活水，是合同法的首要原則和最大特色，不是《民法總則》第5條民事法律行為自愿原則可以概括和替代的。建議可以參照《歐洲示范民法典草案》和《歐洲合同法原則》第1條的規(guī)定，在“一般規(guī)定”中增加一條合同自由的內(nèi)容：任一當(dāng)事人均有是否訂立合同和選擇對方當(dāng)事人的自由。當(dāng)事人可以自由地決定合同的內(nèi)容以及其所適用的形式規(guī)則。合同自由僅受強(qiáng)制性規(guī)定的約束。

二、豐富合同的解釋方法

國際性合同有時(shí)會以多種語言起草，不同語言版本之間會產(chǎn)生分歧也是常有之事。合同編一審稿在“一般規(guī)定”的第257條規(guī)定了合同解釋的方法，并在第2款創(chuàng)造性地規(guī)定不同版本合同不一致時(shí)的解釋規(guī)范，在世界范圍內(nèi)除了愛沙尼亞之外，沒有其他國家國內(nèi)法對該問題有所涉及。這既體現(xiàn)了我國民法典合同編的國際視野，也展現(xiàn)了立法者直面現(xiàn)實(shí)的勇氣，值得欽佩。該條第2款規(guī)定，“合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋?！庇捎凇澳康氖撬泻贤膭?chuàng)造者”，如果當(dāng)事人訂立合同的主要目的可以被確定，那么該目的應(yīng)當(dāng)被重點(diǎn)考慮。因此該條突出了合同目的解釋方法對于不同版本合同條款沖突解決的重要價(jià)值，算是抓住了合同解釋的關(guān)鍵方法。

但同樣毋庸置疑的是，目的解釋并非合同解釋的唯一方法，當(dāng)文義解釋失靈時(shí)，除了目的解釋，還可以有更多的合同解釋方法為我們所用，即應(yīng)當(dāng)適用法律行為和合同的一般解釋規(guī)則解決。這一點(diǎn)在《民法總則》第124條中有著明確的體現(xiàn)。正因?yàn)槿绱耍贤幎徃鍖Φ?57條第2款作出了調(diào)整，將“應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋”修改為“應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的性質(zhì)、目的以及誠信原則等予以解釋”，將合同性質(zhì)解釋、誠信原則解釋與目的解釋并列，豐富了合同解釋的方法。但即便如此，該款規(guī)定的合同解釋方法相較于《民法總則》第124條的規(guī)定來說，仍然是不完善、不全面的。第124條除了規(guī)定合同性質(zhì)解釋、目的解釋和誠信原則解釋方法之外，還提及了相關(guān)條款和習(xí)慣的解釋方法，當(dāng)然可以為合同解釋所用。因此，建議在第257條第2款中增加“合同相關(guān)條款”和“交易習(xí)慣”的解釋方法，從而為合同解釋提供更多的開放性資源和方法。尤其是交易習(xí)慣是不同版本合同沖突的日益重要的解釋方法，司法實(shí)踐中也不乏支持者，不應(yīng)被忽略或遺漏。當(dāng)然，將合同相關(guān)條款和交易習(xí)慣解釋方法補(bǔ)充進(jìn)第257條第2款的話，不同版本合同條款的解釋規(guī)則便與《民法總則》第124條的意思表示解釋、合同編第257條第1款的合同解釋沒有什么不同，前者只是對后兩者的重述與具體化。應(yīng)否保留該款，由立法者定奪。

值得注意的是，不同版本的合同效力，除了第257條第2款約定具有同等效力的情形外，當(dāng)事人在合同中約定某種版本具有優(yōu)先效力或?qū)τ诤握邇?yōu)先沒有約定，也都是十分常見的。對于某種版本具有優(yōu)先效力的約定，應(yīng)本著合同自由原則，尊重當(dāng)事人的意思自治，承認(rèn)該版本的優(yōu)先效力，自不待言。但如果當(dāng)事人對于何種版本具有優(yōu)先效力沒有約定，通過其他方式（如糾正明顯的翻譯錯誤）又無法消除其中的分歧時(shí)，確是難點(diǎn)。對此，可以借鑒《歐洲示范民法典草案》第Ⅱ-8：107條的規(guī)定，將最初起草的版本視為權(quán)威版本，賦予優(yōu)先效力。該條表述為：一個(gè)合同文件使用兩種或兩種以上語言，而沒有一種是權(quán)威的，那么，在兩種語言版本存在分歧時(shí)，以最初起草合同所使用版本的語言的解釋優(yōu)先。合同法旨在為當(dāng)事人提供默認(rèn)規(guī)范（Default Rules），當(dāng)事人在合同中未有約定或約定不明的情形才應(yīng)當(dāng)是其關(guān)注的重點(diǎn)，因此建議立法者將當(dāng)事人未約定不同版本何者優(yōu)先時(shí)的合同解釋規(guī)范納入合同編。

三、恢復(fù)“構(gòu)成合同條款的允諾”之規(guī)定

合同編一審稿第281條規(guī)定了可以“構(gòu)成合同條款的允諾”的概念和規(guī)則，并表述為：當(dāng)事人一方在訂立合同前向?qū)Ψ剿鞯脑手Z內(nèi)容具體確定，對合同的訂立有重大影響，對方有理由相信其為合同內(nèi)容的，該允諾視為合同條款。該條規(guī)定來自《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[200317號）第3條，即“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載人商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！逼涑雠_背景是商品房虛假廣告泛濫，是為了界定房地產(chǎn)廣告中說明和允諾的法律責(zé)任，統(tǒng)一對這類糾紛的法律適用尺度。在此之前，實(shí)踐中廣東省高級人民法院《關(guān)于合同法施行后認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題的指導(dǎo)意見》對未規(guī)定在合同中的銷售廣告內(nèi)容，規(guī)定只要符合5種情形之一的，廣告內(nèi)容具有法律約束力。深圳市也明文規(guī)定，售樓廣告視同購房合同的附件，與合同文本具有同樣的法律效力。司法實(shí)踐發(fā)展出來的此種規(guī)定無疑具有十分積極的意義，只是學(xué)界對其能否從具體的商品房買賣合同領(lǐng)域的規(guī)則上升為合同法通則的一般規(guī)則，未有共識。

二審稿刪掉該條規(guī)定的原因主要有兩點(diǎn)：一是第281條不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了司法解釋的適用范圍，失之過寬。力主刪除該條者主張，該司法解釋適用的范圍僅限于開發(fā)商賣房的情形，現(xiàn)要將該適用范圍拓展到所有合同，顯然過度擴(kuò)大了適用范圍，跨度過大;二是第281條違反了著名的“口頭證據(jù)規(guī)則”（Parol Evidence Rule）之法理。認(rèn)為合同的內(nèi)容應(yīng)通過最終的書面契約來確定，除此之外的證據(jù)（如口頭約定等）應(yīng)被排除;應(yīng)禁止當(dāng)事人對書面合同提交其他外在的證據(jù)，尤其是之前的口頭證據(jù)，來質(zhì)疑最終書面合同的效力或者涵義。但問題是，其一，商品房買賣合同司法解釋的規(guī)定未必不能適用于合同法，比如違約金規(guī)定過分高于造成的損失，以不超過30%為限的標(biāo)準(zhǔn)就是取自商品房買賣合同的司法解釋，合理實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)當(dāng)然可以吸收進(jìn)民法典合同編成為一般規(guī)則，并且實(shí)踐中的特定允諾早已突破了買賣合同的范圍，比如單方作出的愿意成為主合同內(nèi)容的保證允諾等等。其二，中國并不承認(rèn)英美式的口頭證據(jù)規(guī)則，現(xiàn)實(shí)商業(yè)交往中當(dāng)事人會有單方允諾等大量的意思表示文件，我們不能因?yàn)樽罱K書面的合同文本的存在而否定這些文件獨(dú)立存在的效力，當(dāng)事人的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)綜合考慮締約過程中的一系列文件綜合確定。其三，各國（地區(qū)）立法例對單方允諾成立債之關(guān)系，一般都有相應(yīng)的規(guī)定。比如德國民法典、中國澳門民法典等。為完善我國民法制度，有必要借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)民法中關(guān)于單方允諾之成文法經(jīng)驗(yàn)，在合同法中對單方允諾作出明文規(guī)定。

事實(shí)上，在合同編對“構(gòu)成合同條款的允諾”作出規(guī)定的確具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。類似的單方允諾在商業(yè)實(shí)踐中十分普遍，也很容易成為發(fā)生糾紛的問題點(diǎn)，在合同法中有明確規(guī)定的必要性。實(shí)踐中的當(dāng)事人允諾常見的表述有：我承諾、我保證、我允諾、我承擔(dān)義務(wù)等等，非常普遍，也急需法律給予清晰定位和充分保護(hù)。建議恢復(fù)一審稿第281條之規(guī)定，在合同編中明確規(guī)定構(gòu)成合同條款的允諾和單方允諾的規(guī)則，以體現(xiàn)法典之現(xiàn)實(shí)回應(yīng)性，也能彌補(bǔ)《民法總則》未能規(guī)定單方允諾規(guī)則之缺憾。如果對于其能否成為合同編通則的一般規(guī)則尚有疑問，那可以考慮采納韓世遠(yuǎn)教授的建議，調(diào)整“構(gòu)成合同條款的允諾”規(guī)定的體系位置，將其降格到買賣合同一章中去，而不是武斷地刪除了事。

四、有效區(qū)分情勢變更與不可抗力

雖然我國法律界普遍承認(rèn)情勢變更與不可抗力是兩個(gè)不同性質(zhì)的概念和制度，但由于二者皆屬合同有效期間的意外事件，有交叉重復(fù)之處，理論上尚有不同觀點(diǎn)，立法和司法中產(chǎn)生混淆者更不鮮見。民法典合同編的起草過程中就出現(xiàn)了情勢變更與不可抗力關(guān)系的混亂，最為明顯的條款是合同編一審稿第380條第3款。該條規(guī)定：當(dāng)事人一方因不可抗力致使繼續(xù)履行合同對其顯失公平的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。這一條從規(guī)范構(gòu)成和法律后果上跟情勢變更無異，只是規(guī)定為不可抗力這一不同的前提。但不可抗力導(dǎo)致的合同履行障礙通常都是合同不能履行，而非情勢變更導(dǎo)致的履行合同顯失公平或不能實(shí)現(xiàn)合同目的，如果出現(xiàn)顯失公平或目的不達(dá)，那么該客觀情況變化就落入了情勢變更規(guī)則的口袋，而非不可抗力制度的范圍。正因?yàn)槿绱?，筆者之前就曾建議將第380條第3款的規(guī)定刪除，將其內(nèi)容融人到第323條的情勢變更規(guī)則之中。這一點(diǎn)也得到二審稿的認(rèn)同，終于撥亂反正，將第380條第3款刪除了。但該款內(nèi)容能出現(xiàn)在之前草案中無疑就表明立法部門與學(xué)術(shù)界對情勢變更和不可抗力的關(guān)系仍然認(rèn)識模糊。實(shí)際上，只要能晰清兩者的邊界，相關(guān)具體規(guī)則的設(shè)計(jì)也就容易得多。

首先，不可抗力導(dǎo)致的合同障礙是合同不能履行。如此一來，那么合同編第353條法定解除權(quán)規(guī)則的第1項(xiàng)就應(yīng)當(dāng)作出更規(guī)范的表述，將第1項(xiàng)中的“其他客觀情況”刪除也就有了理論上的基礎(chǔ)（二審稿已做出正確修改），并應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確為“因不可抗力導(dǎo)致合同不能履行”，否則無法構(gòu)成不可抗力的解除權(quán)要件。這是因?yàn)?，其他客觀原因致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的情形很多，此種表述會使當(dāng)事人的解約權(quán)過大，可能使合同的效力、合同關(guān)系的穩(wěn)定性和拘束力受到影響，因此，建議將其限定于致使合同不能履行。同時(shí)，也無需再強(qiáng)調(diào)“致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，因?yàn)橹灰獙?dǎo)致合同不能履行，當(dāng)事人就可以變被動（免責(zé)）為主動（解約），依據(jù)該條行使法定解除權(quán)了，至于是否導(dǎo)致合同目的不達(dá)，在所不問。

其次，情勢變更導(dǎo)致的合同障礙是顯失公平或目的不達(dá)。如果在合同生效后發(fā)生了客觀情況的重大變化，繼續(xù)履行合同可能會導(dǎo)致對一方顯失公平，同時(shí)也可能會出現(xiàn)合同目的不能實(shí)現(xiàn)的情況，這原本是“合同法司法解釋”（二）第26條規(guī)定的情勢變更的兩種情形。但合同編第323條刪除了后者，只保留了顯失公平的情形，筆者認(rèn)為這是不全面的。的確，客觀情勢的變化導(dǎo)致繼續(xù)履行合同對當(dāng)事人顯失公平或顯著不合理，這是情勢變更的通常情形。但如果因客觀情況變化導(dǎo)致一方履行合同無法實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)然也可以允許當(dāng)事人主張情勢變更退出合同關(guān)系。合同目的不達(dá)（落空）是英美合同法情勢變更的主要情形之一，規(guī)定到中國法中應(yīng)該也是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

再次，將違約方解除權(quán)從不可抗力和情勢變更的糾纏中解脫出來。合同編一審稿第353條第3款規(guī)定：合同不能履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，解除權(quán)人不解除合同對對方明顯不公平的，對方可以向人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請求解除合同，但是不影響其承擔(dān)違約責(zé)任。由于該款規(guī)定涉及“不能履行”“顯失公平”“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”“向人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請求解除合同”等詞語和表述，讓人產(chǎn)生跟不可抗力和情勢變更規(guī)則的聯(lián)想，容易產(chǎn)生混淆。但實(shí)際上，該款跟不可抗力和情勢變更毫無關(guān)系，而是擴(kuò)張和補(bǔ)充合同法第110條（合同編第370條）的規(guī)定，旨在賦予違約方解除權(quán)，以應(yīng)對特定情況下的合同僵局。也就是說，當(dāng)非違約方有權(quán)解除合同但不解除合同時(shí)，就容易出現(xiàn)所謂的“合同僵局”，非違約方主張繼續(xù)履行，違約方以第110條進(jìn)行抗辯，但合同關(guān)系仍在延續(xù)卻無法正常合作。從防止資源浪費(fèi)和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率的角度來看，賦予違約方解除權(quán)的本條具有重要價(jià)值，實(shí)際上類似的做法已經(jīng)得到司法實(shí)踐的認(rèn)可。但有些遺憾的是，合同編第353條第3款的表述并不清晰，易生迷惑。建議將其直觀表述為：當(dāng)事人一方違反合同約定，有解除權(quán)的對方當(dāng)事人不行使解除權(quán)，而其要求違約方繼續(xù)履行合同并不現(xiàn)實(shí)，或致使違約方無法實(shí)現(xiàn)合同目的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)對方的請求解除合同，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。盡管二審稿增加“構(gòu)成濫用權(quán)利”的表述，試圖提升該條表述的科學(xué)性，但由于未抓住要害，所作修補(bǔ)無關(guān)宏旨，難見實(shí)質(zhì)助益。

最后，建議第323條拋棄“合同基礎(chǔ)”用語，回歸“客觀情況（情勢）”的概念。這么做的原因是：其一，情勢變更已經(jīng)約定俗成，我國學(xué)術(shù)界和司法界對于情勢變更的概念已經(jīng)普遍接受、非常熟悉，沒有必要重起爐灶，再搬一套德國法“交易基礎(chǔ)”的理論術(shù)語與話語體系進(jìn)來。其二，即便采取德國民法的交易基礎(chǔ)理論，在表述中也需要明確，發(fā)生重大變化的也不是基礎(chǔ)本身，發(fā)生重大變化的永遠(yuǎn)是合同的“客觀情勢或客觀情況”，客觀情勢的變化導(dǎo)致訂立合同的基礎(chǔ)喪失（或基礎(chǔ)障礙）。也就是說，準(zhǔn)確的說法應(yīng)該是，變化的是情勢，喪失或出現(xiàn)障礙的是基礎(chǔ)。正是由于對“合同基礎(chǔ)”用語的錯誤和不自信，二審稿將其變更為“合同的基礎(chǔ)條件”這樣一個(gè)既不專業(yè)也不常見的用法，實(shí)在無法讓人信服。更何況從理論上來說，合同的基礎(chǔ)又可以分為主觀基礎(chǔ)和客觀基礎(chǔ)，真正能夠適用情勢變更的只能是客觀基礎(chǔ)，為了避免表達(dá)分歧和邏輯關(guān)系的混亂，用客觀情勢代替合同基礎(chǔ)更為準(zhǔn)確和有效。

五、完善租賃合同的規(guī)范

租賃合同是我國合同法已經(jīng)確認(rèn)的典型合同類型。從總體上看，既有的租賃合同規(guī)則是比較完善的，但現(xiàn)實(shí)交易和司法實(shí)踐的發(fā)展，也反映出了一些新的問題，合同編也應(yīng)當(dāng)以我國司法實(shí)踐中的問題為重要考量因素，注重總結(jié)我國既有理論研究成果，同時(shí)也借鑒了比較法上的經(jīng)驗(yàn)，積極地予以回應(yīng)。二審稿租賃合同一章也不斷改進(jìn)，日臻完善，但以下三個(gè)問題，似有進(jìn)一步改進(jìn)的空間。

（一）關(guān)于租賃合同最長期限的規(guī)定

合同編二審稿第496條規(guī)定：“租賃期限不得超過二十年。租賃期間屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同，但是約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過二十年。”該條是關(guān)于租賃合同最長期限和續(xù)租的規(guī)定。各個(gè)國家和地區(qū)的民事立法多對定期租賃合同的存續(xù)期限設(shè)有最長期限限制。其主要原因在于：其一，在租賃交易中，出租人向承租人所移轉(zhuǎn)者，僅為債權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，在租賃關(guān)系消滅時(shí)，承租人應(yīng)向出租人返還租賃物，如允許租賃合同存續(xù)期限過長，一般的租賃物均會損耗殆盡，勢將影響租賃物的返還，與租賃交易的初衷相悖。其二，租賃合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)有賴于當(dāng)事人之間的約定，但當(dāng)事人的預(yù)見能力終究有限，而合同嚴(yán)守原則又使租賃合同的變更異常艱難，限制定期租賃合同的最長存續(xù)期間，有助于租賃合同的當(dāng)事人適時(shí)調(diào)整交易的條件。其三，設(shè)定最長租賃期限可以防止財(cái)產(chǎn)使用權(quán)與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的混同，劃定清晰的邊界。第496條延續(xù)合同法“租賃期間不得超過二十年”的規(guī)定是恰當(dāng)?shù)?。但該條將合同法原有的“超過二十年的，超過部分無效”的規(guī)定刪除，似有斟酌之余地?！俺^部分無效”的規(guī)定屬于《民法總則》第153條的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，有著明確的法律效果指向。但如果將該句刪除，則“租賃期限不得超過二十年”規(guī)定屬效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，違反該條的法律效果是無效還是有效，皆無明確回答，所留法律漏洞帶來諸多商業(yè)紛擾、交易風(fēng)險(xiǎn)與裁判成本也是不言而喻的。有鑒于此，建議恢復(fù)“超過二十年的，超過部分無效”的規(guī)定，回歸本條的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的本色。除此之外，也建議在本條第2款中增加“當(dāng)事人關(guān)于到期后自動續(xù)期二十年的約定無效”的規(guī)定，對實(shí)踐中自動續(xù)期的難題加以規(guī)制。也就是說，如果當(dāng)事人在訂立租賃合同時(shí)，在合同中約定到期后自動續(xù)期20年，這樣的約定會因?yàn)橐鈭D規(guī)避本法對于租賃合同最長租賃期間限制的規(guī)定而無效。

（二）關(guān)于租賃物的改善、添附的規(guī)定

合同編二審稿第506條延續(xù)了合同法第223條的租賃物改善和添附規(guī)則，規(guī)定了經(jīng)出租人同意和未經(jīng)出租人同意的改善租賃物和增設(shè)他物的法律效果，這一點(diǎn)并無太多疑問。反倒是司法實(shí)踐中對租賃合同解除或租賃合同無效時(shí)的裝飾裝修物的處理有許多爭議，有在法律中詳細(xì)規(guī)定的必要。對此，我們建議借鑒《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)則，在合同編中規(guī)定，租賃合同解除時(shí)，對于形成附合的裝飾裝修物設(shè)定如下處理規(guī)則：①因出租人違約導(dǎo)致合同解除，承租人有權(quán)要求出租人賠償剩余租賃期內(nèi)裝飾裝修物殘值損失;②因承租人違約導(dǎo)致合同解除，承租人應(yīng)自行承擔(dān)不利后果;③因當(dāng)事人雙方違約導(dǎo)致合同解除，由出租人和承租人按照各自的過錯程度分擔(dān);④因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因?qū)е潞贤獬?，按照公平?zé)任原則，由雙方共同分擔(dān)。所謂“剩余租賃期內(nèi)裝飾裝修物殘值”，是指在房屋租賃合同履行期限屆滿前解除合同，附合的裝飾裝修物在剩余的租賃期限內(nèi)尚存在的價(jià)值。而當(dāng)租賃期間屆滿或者合同解除時(shí)，承租人可以對未形成附合的裝飾裝修物進(jìn)行拆除;承租人在拆除裝飾裝修物時(shí)，必須盡到必要的注意義務(wù)，不得對房屋造成毀損，否則應(yīng)恢復(fù)原狀或賠償損失;當(dāng)事人對未形成附合的裝飾裝修物另有約定的，應(yīng)依照意思自治原則從其約定。而在合同無效的情況下，未形成添附的，若出租人愿意利用的，則折價(jià)出售給出租人;若不同意利用，則應(yīng)拆除，造成損害的，承租人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。與此同時(shí)，也在合同編中規(guī)定，租賃合同無效時(shí)，未形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價(jià)歸出租人所有;不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毀損的，承租人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀。已形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價(jià)歸出租人所有;不同意利用的，由雙方各自按照導(dǎo)致合同無效的過錯分擔(dān)現(xiàn)值損失。作出這些規(guī)定雖然有些細(xì)致，但可以較好體現(xiàn)合同法裁判規(guī)則的價(jià)值，也能有效回應(yīng)不斷發(fā)展變化著的租賃合同實(shí)踐需求。

（三）關(guān)于住房租賃合同特殊規(guī)則

近年來，我國大城市房價(jià)過高問題日益嚴(yán)重，社會的住房租賃需求日益增多。國務(wù)院于2016年印發(fā)《關(guān)于加快培育和發(fā)展住房租賃市場的若干意見》，指出實(shí)施租售并舉、培育和發(fā)展住房租賃市場是深化住房制度政策的重要內(nèi)容，是實(shí)現(xiàn)城鎮(zhèn)居民住有所居目標(biāo)的重要途徑。住建部等部委2017年也印發(fā)《關(guān)于在人口凈流人的大中城市加快發(fā)展住房租賃市場的通知》，并選取了廣州、深圳、南京、杭州、廈門、武漢、成都、沈陽、合肥、鄭州、佛山、肇慶等12個(gè)城市作為首批開展住房租賃試點(diǎn)的單位。租賃住房已成為城市人群解決住房需求的重要途徑，住房租賃合同也應(yīng)當(dāng)可以在我國合同編的租賃合同章中找到規(guī)范基礎(chǔ)。但遺憾的是，我國合同法和民法典合同編都沒有區(qū)分民事租賃與商事租賃、住房租賃與非住房租賃，存在明顯不足。因此建議在合同編租賃合同章中規(guī)定住房租賃合同的特殊規(guī)則，以滿足我國住房租賃市場不斷發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求。具體可以包括如下特殊規(guī)則：出租人宜居性擔(dān)保義務(wù);租金調(diào)整限制;租金支付期限;押金及承租人違約金;轉(zhuǎn)租的特別規(guī)定等等。同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)將優(yōu)先購買權(quán)、買賣不破租賃等規(guī)則限定在住房租賃合同的范圍內(nèi)，改變商事租賃和非住房租賃受制于住房管制色彩過濃的不利影響。

合同解除規(guī)范設(shè)計(jì)

許中緣

一、現(xiàn)有規(guī)范設(shè)計(jì)存在的問題

民法是一部權(quán)利法，民法中的規(guī)范是按照私權(quán)的分配法則進(jìn)行構(gòu)建的，這與行政法中的規(guī)范是按照限權(quán)，刑事法律中的規(guī)范按照犯罪與刑罰進(jìn)行規(guī)定不同。法律是融匯了不同種類的規(guī)則。民法中對權(quán)利的規(guī)定以及權(quán)利的取得、行使、消滅都是按照權(quán)利的規(guī)范群來建立的，這使該種法律規(guī)范與行政法律規(guī)范、刑事法律規(guī)范等有所不同。在民法中，權(quán)利均直接或者間接地為民事主體帶來一定利益，規(guī)范體系分析主要就是分析民事權(quán)利的構(gòu)建。合同編（草案）第353條、355條構(gòu)成了合同解除的權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利排除規(guī)范與權(quán)利消滅規(guī)范，組成了權(quán)利規(guī)范群。民法中的權(quán)利規(guī)范具有以下三種形式。其一，權(quán)利形成規(guī)范，構(gòu)成了當(dāng)事人解除合同權(quán)利的基礎(chǔ)，也是行使請求權(quán)的基礎(chǔ)。其二，權(quán)利妨礙規(guī)范。該規(guī)范即阻止權(quán)利行使的規(guī)范。權(quán)利妨礙規(guī)范只是以一定的方式消極地阻礙權(quán)利的形成。該種規(guī)范目的并不在于消滅該種權(quán)利，而僅僅是使權(quán)利行使的構(gòu)成要件不能齊備，從而使得權(quán)利人的權(quán)利不能很好地得以實(shí)現(xiàn)。其三，權(quán)利消滅規(guī)范。權(quán)利消滅規(guī)范是對當(dāng)事人之間的法律關(guān)系進(jìn)行消滅的規(guī)范。權(quán)利消滅規(guī)范的規(guī)定一般通過法律條文得以實(shí)現(xiàn)。如羅森貝克所言，“權(quán)利消滅規(guī)范是以一個(gè)已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利為前提的，權(quán)利消滅規(guī)范的構(gòu)成要件以過去早已存在的權(quán)利形成規(guī)范的構(gòu)成要件為前提”。該種規(guī)范在法律條文上的表現(xiàn)形式為“消滅”“結(jié)束”“喪失”“終止”等。權(quán)利消滅規(guī)范的具備將會導(dǎo)致權(quán)利實(shí)質(zhì)性地消滅。權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范以及權(quán)利消滅規(guī)范是組建規(guī)范群的基本單元，也是組成合同解除裁判規(guī)范的基本單元。盡管草案就權(quán)利規(guī)范的類型而言是完整的，但該規(guī)范存在以下缺點(diǎn)：

第一，體系混亂。合同編（草案）第353條承襲了《合同法》第94條的規(guī)定，將合同解除作為不履行或者不適當(dāng)履行導(dǎo)致合同目的落空的責(zé)任形式，但另一方面并沒有將合同解除規(guī)定在違約責(zé)任而只是將其作為合同權(quán)利與義務(wù)終止的形式。但在合同解除第353條規(guī)定的第2、3、4項(xiàng)合同解除情形，并不導(dǎo)致權(quán)利與義務(wù)終止。這與合同終止的其他情形并不一致，構(gòu)成了體系的嚴(yán)重違反。

第二，內(nèi)容重復(fù)。第353條規(guī)定“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”所規(guī)定的預(yù)期違約與明示毀約情形，與第368條“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”構(gòu)成了重復(fù)。該條第3項(xiàng)、第4項(xiàng)規(guī)定的僅僅是遲延履行，與履行內(nèi)容不符合約定等內(nèi)容構(gòu)成了整體上的一致。從根本上而言，第2、3、4項(xiàng)規(guī)定合同解除情形，本質(zhì)是屬于合同目的不能實(shí)現(xiàn)的情形，與第368、370條規(guī)定情形并沒有差異。

第三，解除權(quán)形式易被架空。合同解除在各國立法例上存在差異，如法國民法規(guī)定，合同解除必須經(jīng)過法院裁判;德國民法規(guī)定應(yīng)以意思表示為必要條件;而日本商法典規(guī)定，解除條件具備，合同自然且自動解除。就我國來說，在合同編（草案）出臺之前，法律規(guī)定解除權(quán)需要發(fā)出解除通知，而實(shí)踐中法院或仲裁機(jī)構(gòu)依舊可根據(jù)當(dāng)事人的請求直接判決解除合同。這次合同編（草案）第355條看似將實(shí)踐與規(guī)定的矛盾統(tǒng)一至法規(guī)里，實(shí)則卻容易導(dǎo)致自我解除被司法解除架空。試想，若可以直接通過法院或仲裁一步到位解除合同，誰還會想承擔(dān)對方異議的時(shí)間成本和風(fēng)險(xiǎn)而進(jìn)行自我解除？換句話說，通知解除可以被對方提出異議而需法院和仲裁機(jī)構(gòu)裁決，那么規(guī)定通知解除的效力意義何在？若在雙方無爭議的情況下，大可依據(jù)意思自治協(xié)商解除，無需法律進(jìn)行干預(yù)。

第四，解除權(quán)主體不明。就該法所規(guī)定的，對于不可抗力而言，雙方均有解除權(quán)，而在第2、3、4項(xiàng)情形，根據(jù)文義解釋，當(dāng)事人應(yīng)該限縮為守約方。但在司法實(shí)踐中，如最高人民法院公報(bào)中“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”中，賦予了毀約方具有合同解除之權(quán)。盡管該條最后一款對此予以規(guī)定：“合同不能履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，有解除權(quán)的當(dāng)事人不行使解除權(quán)，構(gòu)成濫用權(quán)利對對方顯失公平的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)對方的請求解除合同，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)?！钡珕栴}存在又使得司法解除具有泛濫性。

二、合同解除規(guī)范定性

（一）合同解除規(guī)范是任意性規(guī)范還是強(qiáng)制性規(guī)范

法律設(shè)置任意性規(guī)范還是強(qiáng)制性規(guī)范，關(guān)鍵是看規(guī)范調(diào)整的利益關(guān)系。民法調(diào)整的是社會主體之間的利益，設(shè)置何種規(guī)范，取決于立法者對民事利益的如何安排、實(shí)現(xiàn)何種目的?；谥黧w的理性選擇，如果法律不強(qiáng)加某種價(jià)值，法律設(shè)計(jì)任意性規(guī)范應(yīng)該是最佳選擇。但在某種情形，法律應(yīng)該設(shè)置基本方向，避免法律保護(hù)的某種價(jià)值受到選擇的戕害，強(qiáng)制性規(guī)范即源于此種考慮。問題是，合同解除是否涉及公共利益，或者最有力的辯護(hù)意見如果就是允許合同自由解除，這對合同的嚴(yán)守將產(chǎn)生一定沖突，也不利于市場經(jīng)濟(jì)的誠信建立，乍看著實(shí)涉及公共利益。但筆者認(rèn)為，合同本身是雙方當(dāng)事人利益主體安排，契約的遵守與解除本身是合同訂立的兩個(gè)方面。在違約責(zé)任存在情況下，每個(gè)自由主體均會對自身利益進(jìn)行合適安排。

對于合同解除程序是否應(yīng)該設(shè)計(jì)強(qiáng)制性規(guī)范？一般而言，設(shè)計(jì)程序的含義是保障程序的遵循，這對于契約正義的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。依據(jù)該邏輯，程序規(guī)范應(yīng)該設(shè)計(jì)為強(qiáng)制性規(guī)范。然而筆者認(rèn)為，盡管合同解除程序?qū)τ诤贤獬潜匾模跫s正義與解除合同程序并不具有緊密聯(lián)系。合同解除程序如同婚姻的解除，在一方存在重大違約情形，要求合同解除一方必須義正詞嚴(yán)發(fā)出合同解除通知，是典型的法律父愛主義的體現(xiàn)。對于大多數(shù)人來說，為了能夠順利解除合同，避免不必要的糾紛，他們往往會選擇聘請律師發(fā)出解除合同通知，在經(jīng)過了異議期后才算“安全”解除合同，這無形中又加重了守約方當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。若合同尚有挽回的余地，若合同主體能夠自由協(xié)商，法律要求發(fā)出合同解除通知也是多此一舉。

綜上分析，無論是法律實(shí)體還是程序，合同解除規(guī)范都無定性為強(qiáng)制性規(guī)范的必要。

（二）合同解除規(guī)范是行為規(guī)范還是裁判規(guī)范

根據(jù)規(guī)范的對象不同，法律規(guī)范分為行為規(guī)范與裁判規(guī)范。所謂行為規(guī)范（Verhaltens Normen）是指“法條或法律規(guī)則之意旨，若在要求受規(guī)范之人，取向于他們而為行為”的規(guī)范。而“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機(jī)關(guān)，以它們之標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，則它們便是裁判規(guī)范（Entscheidungs Normen）”。民法是通過對行為的規(guī)整，從而實(shí)現(xiàn)調(diào)整的目的。行為規(guī)范本身主要為引導(dǎo)民事主體從事民事行為而規(guī)定，規(guī)定的目的是建立一種善的民法秩序。但是，行為規(guī)范的這種引導(dǎo)并不如行政、刑事法律規(guī)范那樣具有強(qiáng)制性，這些規(guī)范主要在于指引或者引導(dǎo)。私法自治的基礎(chǔ)主要在于私法主體作為理性人存在。但私法自治并非不受限制，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的條件下，國家為了對市場進(jìn)行宏觀調(diào)控和維持市場秩序，為了保護(hù)消費(fèi)者、勞動者利益及社會公共利益，有必要制定一些特別法規(guī)對私法自治予以適度的限制。其表現(xiàn)為對自由締約的限制，如依法對機(jī)動車所有人、駕駛員等人員的強(qiáng)制保險(xiǎn)義務(wù)的規(guī)定。法律也有對一些具有公共義務(wù)的機(jī)關(guān)不得拒絕消費(fèi)者的通常合理要求的締約義務(wù)作出規(guī)定，如在客運(yùn)合同中，承運(yùn)人不得拒絕旅客通常合理的要求。

裁判規(guī)范是對法官而言的，目的是對法官的裁量權(quán)進(jìn)行限制，實(shí)現(xiàn)裁判的公平，減少法律權(quán)利義務(wù)的不確定性。法律的設(shè)定代表著立法者的價(jià)值評判。立法者制定規(guī)范文本，恰是對既有的權(quán)利與義務(wù)的一種事先分配。因此諸多學(xué)者認(rèn)為，在民法中，所有的規(guī)范都是裁判規(guī)范。的確，法律規(guī)則代表著一種價(jià)值評價(jià)，裁判規(guī)范本身預(yù)示著對于某行為的價(jià)值取向性。但該種價(jià)值的預(yù)示是間接的?；谒椒ǖ谋举|(zhì)特性，民法規(guī)范要求行為人在從事該種行為時(shí)可以基于自治的原則進(jìn)行，這就使得該種行為并不必然為法律所禁止，這與裁判規(guī)范僅具有價(jià)值導(dǎo)向的意義是一脈相承的。因?yàn)槊穹ㄒ?guī)范中可為或不可為的內(nèi)容并不必然為行為人所遵循，行為人違反了一些不可為的規(guī)范，那么據(jù)此規(guī)范所做的行為就會為法律所否定，甚至帶來承擔(dān)法律責(zé)任的后果。這些可為或不可為的規(guī)范是裁判的基礎(chǔ)與依據(jù)。因此，民法中的諸多規(guī)則是裁判規(guī)范。

第一，民法規(guī)范的行為規(guī)范并不是必然要求當(dāng)事人所遵循。民法的基礎(chǔ)在于自治，在私域的范圍內(nèi)，法律的主要功能不是干預(yù)主體的行為，而是賦予該種行為具有某種法的效力。因此，民法中的規(guī)定盡管不具有一種強(qiáng)制性的指導(dǎo)作用，但也不能因?yàn)槊穹ㄍ瞥缱灾?，就否定其行為?guī)范的性質(zhì)。私法規(guī)范中的任意性規(guī)范只要在當(dāng)事人沒有明確約定的場合，具有強(qiáng)制適用的特點(diǎn)?！胺稍谥贫巳我庑砸?guī)范的情況下，我們就不將相應(yīng)的法律后果歸因于當(dāng)事人表現(xiàn)出來的意志，亦即歸因于私法自治，而是直接歸因于法律規(guī)定?！?/p>

第二，民法中的裁判規(guī)范具有補(bǔ)正行為規(guī)范的價(jià)值，從而實(shí)現(xiàn)行為的規(guī)范性。裁判規(guī)范對民法中可為的行為進(jìn)行確認(rèn)，而對不可為的行為不予以保護(hù)或者使其承擔(dān)不利后果。對于任意性規(guī)范，基于其補(bǔ)充適用的特點(diǎn)，在沒有當(dāng)事人的約定并且不能通過解釋來確定當(dāng)事人的具體權(quán)利與義務(wù)的情況下，法官也只能根據(jù)法律的規(guī)定來進(jìn)行裁判，“在沒有約定的范圍內(nèi)，這個(gè)問題可從——大多為任意性的——法律中找到答案”。所以，這些任意性規(guī)范也具有一種強(qiáng)制適用的效力。這也是黃茂榮先生所說的“任意規(guī)定也可能是嚴(yán)格規(guī)定”的特性。任意性規(guī)范是裁判規(guī)范而非行為規(guī)范。

基于此，盡管合同編（草案）第353條第2、3、4項(xiàng)詳細(xì)列舉了合同解除主體解除合同的行為，但該規(guī)范并不必然是行為規(guī)范。該規(guī)范只是為主體解除合同提供裁判法的依據(jù)，將其視為裁判規(guī)范更具合理性。而第355條對合同解除程序的規(guī)定作為對當(dāng)事人解除合同進(jìn)行限制不具有存在基礎(chǔ)。

三、完善合同解除規(guī)范的建議

（一）將合同解除作為合同終止情形，回歸解除權(quán)是形成權(quán)的本質(zhì)

合同編（草案）第353、354、355條形成了解除合同的規(guī)范群，并不僅僅存在合同終止情形。不安抗辯權(quán)中止履行的一方在對方并不提供擔(dān)保的情況下，也有合同解除之權(quán)（第318條）。而情勢變更情形發(fā)生后協(xié)商不成的，當(dāng)事人雙方也具有合同解除之權(quán)（第323條）。同時(shí)，第352條規(guī)定了協(xié)商解除。但協(xié)商解除與法定解除具有本質(zhì)差異。因此，就體系而言，現(xiàn)有合同解除內(nèi)容并不能構(gòu)成有機(jī)體系，而且造成嚴(yán)重的體系悖反。

那么，法律是否必然需要規(guī)定法定解除體系？根據(jù)《法國民法典》規(guī)定，雙務(wù)契約當(dāng)事人的一方不履行其所訂立的債務(wù)時(shí)，視為有解除條件;同時(shí)，法官在具體判斷合同解除的后果時(shí)，并不以造成的實(shí)際損害為必要，還考慮了繼續(xù)履行合同的可能性及其將產(chǎn)生的利益。根據(jù)《德國民法典》的規(guī)定，在雙務(wù)合同下，債務(wù)人不履行或不依約履行使得債權(quán)人無法達(dá)到合理預(yù)期，是合同解除權(quán)的法定情形。德國對合同解除權(quán)行使方式采用意思表示模式，無需法院審查即可生效，并且采用了合同解除與合同終止制度的二元結(jié)構(gòu)。筆者認(rèn)為，這涉及到對合同的本質(zhì)理解。合同是雙方當(dāng)事人就雙方的權(quán)利與義務(wù)所進(jìn)行的安排，但如果該種約定就某些客觀情況發(fā)生變化，當(dāng)事人不能遵循之前約定，允許雙方解除之間的“枷鎖”可能是題中之義。但如果一味允許當(dāng)事人一方解除合同，勢必導(dǎo)致對合同的不予尊重，破壞合同嚴(yán)守規(guī)則。2002年1月1日開始施行的《德國債務(wù)法現(xiàn)代化法》刪除了合同解除“應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于債務(wù)人”的條件，道理正在于此?；谝陨峡剂浚P者認(rèn)為，應(yīng)該區(qū)分合同解除與合同終止，區(qū)分合同解除與違約責(zé)任。

在區(qū)分合同解除與合同終止的情況下，合同解除作為合同終止的情形，合同解除不具有溯及既往的效力。不具有溯及力，并不表示合同所有條款并不發(fā)生法律效力。根據(jù)草案第299條的規(guī)定，“合同不生效、無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中有關(guān)解決爭議方法的條款的效力?！钡?57條也規(guī)定“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。”此時(shí)，合同解除后解決爭議的條款仍然有效?；诤贤男再|(zhì)，如遇下列情形合同應(yīng)當(dāng)終止：其一，不可抗力?；诋?dāng)事人不能預(yù)見、不能避免以及不能克服的客觀原因，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任。不過，因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)在合理期限內(nèi)提供證明。其二，協(xié)商解除。當(dāng)事人在合同訂立或者合同履行中約定的相應(yīng)解除情形發(fā)生，合同即發(fā)生解除的效力。此時(shí)合同雙方可以根據(jù)約定發(fā)出解除合同的通知，發(fā)生合同解除的效力。

（二）法定解除還原為裁判規(guī)范。放在違約責(zé)任中予以規(guī)定

基于以上分析，合同解除設(shè)計(jì)為裁判規(guī)范即能夠?qū)崿F(xiàn)合同目的。合同解除其實(shí)就是為法官判斷合同目的是否已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，或者有沒有實(shí)現(xiàn)的可能。但法官存在自己理性不足，因此，法律設(shè)計(jì)相應(yīng)情形供法官遵循，這也是裁判統(tǒng)一的需要。

合同達(dá)到違約情形，當(dāng)事人一方是否可以直接要求對方承擔(dān)違約責(zé)任？法律是否需要規(guī)定當(dāng)事人一個(gè)自我救濟(jì)的冷靜期？如《法國民法典》第1184條第3款規(guī)定：“解除契約應(yīng)當(dāng)向法院請求之，并且法院依情形予以被告一定猶豫期限”。筆者認(rèn)為，規(guī)定冷靜期或者自我救濟(jì)途徑是必要的，但如果法律將此種冷靜期作為合同救濟(jì)的必要途徑，未免過于家長主義。合同本是雙方主體之間的安排，是繼續(xù)履行還是解除合同是當(dāng)事人自己的安排，法律不必對此越俎代庖。但對于合同達(dá)到違約情形且無法通過協(xié)商解決的情形，法律是否應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其裁判功能，在雙方當(dāng)事人之間尋求一個(gè)平衡點(diǎn)呢？

事實(shí)上，合同編（草案）第355條規(guī)定的既可以通過自我解除也可以通過司法解除的方式，必然會導(dǎo)致解除體系的混亂。首先，在違約情況下，涉及到了實(shí)體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)該由法律進(jìn)行判斷，而不是通過個(gè)人發(fā)出解除通知進(jìn)而解除合同關(guān)系;其次，自我解除需要經(jīng)過異議期的等待，在產(chǎn)生異議時(shí)仍需要法院或仲裁機(jī)構(gòu)的裁判，使得自我解除無形中比司法解除多了一個(gè)步驟。對于大部分理性人來說，這個(gè)并列的解除模式形同虛設(shè)，自我解除必然被司法解除架空。合同法作為生活之法，不應(yīng)該違背生活事理。

基于此，筆者認(rèn)為，發(fā)出解除合同通知并不應(yīng)當(dāng)是合同解除的必然條件。在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的、當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合合同目的，此時(shí)當(dāng)事人既可以解除合同并承擔(dān)違約責(zé)任，也可以要求對方承擔(dān)違約責(zé)任以及繼續(xù)履行合同。

《二審稿》“違約責(zé)任”章評議

張金海

《民法典合同法編》（草案）（二次審議稿）第八章“違約責(zé)任”對《合同法》第七章“違約責(zé)任”未作大的改動，除了對后者進(jìn)行合并、分拆、刪除外，增加的規(guī)定有：第三人替代履行（第371條）、超過定金的損失賠償（第378條第2款）、債權(quán)人受領(lǐng)遲延（第379條）、與有過錯（第382條第2款）、關(guān)于時(shí)效的特殊規(guī)定。經(jīng)由調(diào)整，條文數(shù)量由16條變?yōu)?8條。這種小幅度的調(diào)整或許表明違約責(zé)任章的起草思路是盡可能保留原有規(guī)定，這種做法有利于維護(hù)法律穩(wěn)定。但從增強(qiáng)法律規(guī)定的明確性，有利于處理違約糾紛的角度看，應(yīng)對違約責(zé)任章的結(jié)構(gòu)安排、一般規(guī)定以及具體制度建構(gòu)作較大的更動。有鑒于此，本文擬就這些問題略陳己見。

一、結(jié)構(gòu)安排與一般規(guī)定

（一）受領(lǐng)遲延的體系位置

債權(quán)人受領(lǐng)遲延與狹義的違約責(zé)任（債務(wù)人違約責(zé)任）的本質(zhì)差異在于，受領(lǐng)遲延違反的是不真正義務(wù)，從而在法律后果方面與狹義的違約責(zé)任有三大差異：債務(wù)人不能請求強(qiáng)制債權(quán)人受領(lǐng);債務(wù)人不因?qū)Ψ绞茴I(lǐng)遲延享有解除權(quán)。如果除受領(lǐng)遲延外，債權(quán)人違反了對待給付義務(wù)并構(gòu)成重大違約，債務(wù)人可因此享有解除權(quán)，但解除權(quán)的享有不是基于受領(lǐng)遲延而是基于債權(quán)人的重大違約;受領(lǐng)遲延不會使債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但在受領(lǐng)遲延的情況下，債務(wù)人也需要加以保護(hù)，從而法律上應(yīng)作妥當(dāng)?shù)陌才?，以使債?wù)人能夠擺脫債務(wù)關(guān)系的拘束，不因受領(lǐng)遲延承擔(dān)經(jīng)濟(jì)上的不利。因此，受領(lǐng)遲延與債務(wù)人違約在構(gòu)成要件與法律后果上并無共性可言。著眼于此，19世紀(jì)以來，大陸法系國家的民法典多在債編中對受領(lǐng)遲延作專門規(guī)定，而不是將其規(guī)定在違約責(zé)任（或債務(wù)違反）之下，當(dāng)今有些立法例則未對受領(lǐng)遲延作集中規(guī)定而是有分散的規(guī)定?！逗贤ā逢P(guān)于受領(lǐng)遲延有零散的條文，《二審稿》第379條規(guī)定了受領(lǐng)遲延的兩方面法律后果（增加費(fèi)用的賠償、遲延期間無須支付利息），體現(xiàn)了起草者將受領(lǐng)遲延制度設(shè)于違約責(zé)任部分作一般規(guī)定的考慮。如果將受領(lǐng)遲延與狹義的違約責(zé)任置于同一章，由于二者有重大差異，該章實(shí)際上是關(guān)于廣義的違約責(zé)任（給付障礙）規(guī)定，在章內(nèi)應(yīng)分別設(shè)節(jié)對狹義的違約責(zé)任和受領(lǐng)遲延進(jìn)行規(guī)定。債務(wù)人違約是給付障礙法的核心內(nèi)容，在實(shí)務(wù)中也更為重要，因此受領(lǐng)遲延應(yīng)置于債務(wù)人違約之后，并且應(yīng)有細(xì)致的、體系化的制度設(shè)計(jì)（相關(guān)建議見下文二（四）部分）。

（二）違約責(zé)任的一般規(guī)定

違約責(zé)任的一般規(guī)定涉及以下三方面內(nèi)容，至于是規(guī)定為一條抑或分拆為兩條或三條@可斟酌條文字?jǐn)?shù)而定：

第一，不履行的定義?！抖徃濉返?67條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”該條非定義性法條，但其表述涵蓋了不履行和不完全履行兩個(gè)類別。如將其所稱的不履行合同義務(wù)理解為除債務(wù)人對給付義務(wù)未作任何履行外，還包括忠實(shí)義務(wù)、保護(hù)義務(wù)的違反，則該條的表述已經(jīng)做到了對違約行為形態(tài)的完全覆蓋，從而措詞不必修改。但有意義的是在條文中明確不履行概念與債務(wù)人是否免責(zé)無關(guān)，理由在于，通常所說的歸責(zé)原則實(shí)際上僅對于違約損害賠償、違約金以及違約定金這三種違約責(zé)任形式有意義，與實(shí)際履行、減價(jià)沒有關(guān)系。

第二，救濟(jì)措施的類型。《二審稿》第367條以列舉三種違約責(zé)任形式（實(shí)際履行、采取補(bǔ)救措施以及賠償損失）加兜底規(guī)定的方式規(guī)定了救濟(jì)措施的類型。其不足有二：首先，其列舉的責(zé)任形式有層級不同的問題。（狹義的）實(shí)際履行與采取補(bǔ)救措施屬于同一大類，分別適用于債務(wù)人未作任何履行和不完全履行的場合，該大類與違約損害賠償處于同一位階。其次，違約責(zé)任的形式數(shù)量不多，宜以完全列舉的方式加以規(guī)定，不宜采列舉少量救濟(jì)措施再作兜底規(guī)定的做法。除該條規(guī)定的實(shí)際履行、損害賠償外，再列舉違約金、違約定金、減價(jià)、金錢之債的遲延利息即可將違約責(zé)任的類型包羅無遺。

第三，救濟(jì)措施的聚合與變更。《歐洲合同法原則》（以下簡稱《原則》）第8：102條[救濟(jì)的聚合]、《歐洲示范民法典草案》（以下簡稱《草案》）第Ⅲ.-3：102條[救濟(jì)的聚合]均規(guī)定了救濟(jì)措施的聚合，且文字基本相同，稱“救濟(jì)措施如不相互排斥即可聚合。特別是一方當(dāng)事人（債權(quán)人）不因訴諸其他救濟(jì)措施喪失損害賠償請求權(quán)”?！抖徃濉肪筒煌木葷?jì)措施之間的關(guān)系有零散規(guī)定，為便于解釋和適用法律，應(yīng)就救濟(jì)措施的聚合作一般規(guī)定。另外，為免條文表述冗長，在一般規(guī)定中不必詳細(xì)排列救濟(jì)措施聚合的各種情形，像《原則》《草案》那樣作原則性的規(guī)定，明確救濟(jì)措施之間如無排斥關(guān)系可以聚合即可，而判斷救濟(jì)措施排斥與否的著眼點(diǎn)是系爭救濟(jì)措施的功能及其所保護(hù)的債權(quán)人的利益的具體類別。關(guān)于救濟(jì)措施的變更，《原則》《草案》的條文未作規(guī)定，但正式評論里都有所涉及?！秶H商事合同通則》（以下簡稱《通則》）第7.2.5條[救濟(jì)的變更]規(guī)定可以由實(shí)際履行變更為其他救濟(jì)措施。為避免不必要的爭議，也應(yīng)在條文明確規(guī)定救濟(jì)措施的變更。能否變更的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，是否會不正當(dāng)?shù)負(fù)p害債務(wù)人的利益。比如，在債務(wù)人重大違約的情況下，債權(quán)人不解除合同而是要求實(shí)際履行，如果合理期間尚未經(jīng)過債權(quán)人就轉(zhuǎn)而要求以差額方法計(jì)算損害賠償，就會不正當(dāng)?shù)亟o債務(wù)人帶來不利影響，從而這種救濟(jì)措施變更不能得到支持。

（三）違約損害賠償?shù)囊话阋?guī)定

違約損害賠償?shù)囊话阋?guī)定涉及責(zé)任的成立、賠償范圍以及計(jì)算公式三方面問題。關(guān)于責(zé)任的成立，《二審稿》沿用了《合同法》的以嚴(yán)格責(zé)任為一般、以過錯責(zé)任為例外的正確做法。在嚴(yán)格責(zé)任背景下，阻卻違約責(zé)任成立的是不可抗力。為免表述累贅，不可抗力規(guī)定多另設(shè)專門的條文加以規(guī)定，其合理的位置是緊隨規(guī)定責(zé)任成立的條文之后?！抖徃濉返牟豢煽沽σ?guī)定為第380條，與第374條之間隔了多個(gè)條文，體系位置不妥。在賠償范圍方面，《二審稿》第374條第1款的措詞與《合同法》第113條第1款完全相同，規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”。這種表述與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（下簡稱《公約》）第74條較為接近，沒有采用期待利益一詞，也沒有采用期待利益賠償?shù)牡湫捅硎?，但解釋為期待利益并無障礙。如對賠償范圍條款作改動，可以考慮將可能有疑問的賠償項(xiàng)目在條文中例示，除已作規(guī)定的可得利益損失外，尚可規(guī)定未來損失、非經(jīng)濟(jì)損失。

與前兩方面相比，更有意義的是違約損害賠償計(jì)算公式。《二審稿》對此未作規(guī)定，美國《合同法重述》（第二次）（下簡稱《重述》（二））的第347條[關(guān)于損害賠償計(jì)算的一般規(guī)定]值得參考。該條為：“受制于第350條至第353條的限制因素，受損害方有權(quán)利請求基于他的期待利益的損害賠償，該損害賠償根據(jù)以下因素計(jì)算：（a）不履行或履行缺陷造成的對方的履行對于他的價(jià)值的損失，加上（b）違約造成的任何其他損失，包括附帶的或后果性的損失，減去（c）他通過不必履行所避免的任何費(fèi)用或其他損失。”其確立的計(jì)算公式為：“期待利益賠償=價(jià)值損失+附帶損失+后果性損失一避免的費(fèi)用一避免的其他損失”。在這種計(jì)算公式規(guī)定中，價(jià)值損失指債權(quán)人對于擁有標(biāo)的本身的利益，包括瑕疵履行場合的損失，以及通過替代交易規(guī)則、市場價(jià)格規(guī)則計(jì)算的損失等。附帶損失指為處理違約事宜而遭受的損失，比如因保管合同標(biāo)的物而遭受的損失、減損費(fèi)用、為維護(hù)權(quán)利而支出費(fèi)用的損失等。后果性損失涵蓋了喪失的利潤（比如轉(zhuǎn)售損失、營業(yè)損失、因商譽(yù)受損而遭受的損失等）、第三人責(zé)任損失、完整利益損失等項(xiàng)目。避免的費(fèi)用指債權(quán)人因?qū)Ψ竭`約而節(jié)約的本應(yīng)進(jìn)一步發(fā)生的費(fèi)用，比如業(yè)主違約后，建筑商因停止工程建設(shè)而節(jié)約的費(fèi)用。避免的其他損失指債權(quán)人本應(yīng)投入到合同履行的部分或全部的資源被挽救下來并重新使用。

（四）違約損害賠償限制規(guī)則的體系位置與編排順序

《二審稿》第374條第1款的特點(diǎn)是，其在對違約損害賠償作一般規(guī)定（欠計(jì)算公式）并作示例外，以但書的形式規(guī)定了違約損害賠償規(guī)則性質(zhì)的可預(yù)見性規(guī)則。該條之后插入了其他六個(gè)條文，至第381條（減輕損失）、第382條第2款（與有過失）才又出現(xiàn)限制規(guī)則。比對后可以發(fā)現(xiàn)，《二審稿》中這些條文的順序與《合同法》相同，只是數(shù)量有所增加。這種條文編排可能是受《公約》的影響所致。《公約》第74條規(guī)定了違約損害賠償?shù)囊话阋?guī)則及可預(yù)見性規(guī)則，減輕損失規(guī)則為第77條，是損害賠償一節(jié)的最后一個(gè)條文。但《公約》的脈絡(luò)還是清楚的，其在第74條對違約損害賠償作了一般規(guī)定，之后兩條是替代交易規(guī)則、市場價(jià)格規(guī)則。如不將可預(yù)見性規(guī)則插入第74條作為第2句而是置于減輕損失規(guī)則之前，則其關(guān)于計(jì)算方法和限制規(guī)則的規(guī)定便分別集中排列。為增強(qiáng)法律規(guī)定的邏輯性，建議將違約損害賠償一般規(guī)定與可預(yù)見性規(guī)則分拆為兩個(gè)條文，一般規(guī)定之后規(guī)定具體的計(jì)算方法，然后再對各限制規(guī)則作集中規(guī)定。

在將限制規(guī)則作集中規(guī)定的背景下，隨之產(chǎn)生的問題是規(guī)則的排序如何。本文認(rèn)為，順序應(yīng)當(dāng)是可預(yù)見性規(guī)則、減輕損失規(guī)則、與有過錯規(guī)則。原因在于，可預(yù)見性規(guī)則以系爭損失是否具有可預(yù)見性為標(biāo)準(zhǔn)在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行了違約損失風(fēng)險(xiǎn)分配。如果根據(jù)可預(yù)見性規(guī)則某種損失風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人承擔(dān)，則該損失是否發(fā)生、債權(quán)人是否采取了合理措施減損與債務(wù)人無關(guān)。因此，減輕損失規(guī)則處理的問題是，對于原本分配由債務(wù)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的損失，債權(quán)人也應(yīng)采取合理措施以避免或減輕之。相應(yīng)地，該規(guī)則應(yīng)置于可預(yù)見性規(guī)則之后。與有過錯規(guī)則涉及的問題是債權(quán)人方面的因素，亦即債權(quán)人引起了違約或者對于因違約而發(fā)生的損失有原因力，從而應(yīng)置于最后。此外，如增補(bǔ)確定性規(guī)則，應(yīng)將其置于可預(yù)見性規(guī)則之前，原因是該規(guī)則對于違約損害賠償?shù)挠?jì)算而言最具一般性。如增補(bǔ)損益相抵規(guī)則，應(yīng)將其置于與有過失之前，因?yàn)樵撘?guī)則在損失因素外又考慮了債權(quán)人因違約而獲得利益。依上述見解，在將《二審稿》第374條第1款中的可預(yù)見性規(guī)則分拆出來后，進(jìn)而將其排在減輕損失規(guī)則、與有過錯制度之前是合理的做法。

二、具體制度建議

以下制度具有重要的實(shí)務(wù)意義，或者是給付障礙法的重要組成部分，建議在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上予以細(xì)化，或者新增條文作出規(guī)定。

（一）后續(xù)履行

后續(xù)履行（Nacherftillung，Supplementary Performance）是指在瑕疵履行的情況下，債務(wù)人以重新提供履行（如更換、重作）或修理的方式使債權(quán)人獲得符合要求的標(biāo)的，為實(shí)際履行的特殊形式。在兩大法系的傳統(tǒng)制度中，后續(xù)履行沒有受到重視。在《歐盟消費(fèi)品買賣及擔(dān)保指令》（1999/44號）第3條規(guī)定了后續(xù)履行之后，其重要性隨之提高。我國比較早就規(guī)定了后續(xù)履行，《民法通則》第134條第6項(xiàng)即為作為民事責(zé)任形式的“修理、重作、更換”，《合同法》第111條在三者之后增加了“退貨”（性質(zhì)為解除返還）與“減少價(jià)款或者報(bào)酬”，致使不同性質(zhì)的救濟(jì)措施混在一起?！抖徃濉返?72條沿用了該條的規(guī)定，規(guī)定受損害方對它們“可以合理選擇”。但是僅憑“合理”一詞不能給相關(guān)法律實(shí)務(wù)帶來有意義的指引，可以在借鑒其他立法例的基礎(chǔ)上作明確、周詳?shù)囊?guī)定。

是以后續(xù)履行為救濟(jì)措施抑或以損害賠償或減價(jià)為救濟(jì)措施對雙方當(dāng)事人的利益有重要影響，從而應(yīng)對債權(quán)人與債務(wù)人的利益作妥善的平衡。出發(fā)點(diǎn)是雙方分別享有后續(xù)履行請求權(quán)和補(bǔ)救權(quán)，但這兩項(xiàng)權(quán)利各有其限制條件。關(guān)于后續(xù)履行請求權(quán)的限制條件，《通則》《草案》將后續(xù)履行與狹義的實(shí)際履行置于同一個(gè)條文（前者為第9：102條[非金錢債務(wù)]，后者為第Ⅲ.-3：302條[非金錢債務(wù)的執(zhí)行1），從而后續(xù)履行請求權(quán)的限制因素也是履行不法或不能、履行不合理地繁重或昂貴、標(biāo)的不適宜以及債權(quán)人未在合理時(shí)間內(nèi)要求履行。另一方面，債權(quán)人也不得任意不要求后續(xù)實(shí)際履行而以違約損害賠償或減價(jià)為救濟(jì)手段。如果履行期尚未屆滿，債務(wù)人可以要求進(jìn)行補(bǔ)救。如果履行期已經(jīng)屆滿或者債務(wù)人無法在履行期內(nèi)完成補(bǔ)救，限制因素更多。在履行期內(nèi)的不履行已構(gòu)成重大違約、債務(wù)人故意違約或者債權(quán)人有理由相信債務(wù)人無法在合理的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行補(bǔ)救，或者補(bǔ)救會給債權(quán)人造成嚴(yán)重的不便等情況下，債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人的補(bǔ)救要求。此外，債務(wù)人如欲補(bǔ)救，應(yīng)當(dāng)在得知瑕疵履行后立即向債權(quán)人提出由自己負(fù)擔(dān)費(fèi)用進(jìn)行補(bǔ)償，并表明補(bǔ)救的方式和時(shí)間。

補(bǔ)救的兩種方式的關(guān)系也需要加以明確?！稓W盟消費(fèi)品買賣及擔(dān)保指令》第3條第3項(xiàng)的立場是，原則上應(yīng)將兩種補(bǔ)救措施的選擇權(quán)交給債權(quán)人，債務(wù)人在有正當(dāng)理由的情況下可以提出抗辯。如果一種后續(xù)履行方式不能或不成比例，可以轉(zhuǎn)而以另外一種方式為救濟(jì)手段。在兩種方式都不合適的情況下，則只有以違約損害賠償或減價(jià)為救濟(jì)手段。這一立場為《德國民法典》第439條所采。相反，《公約》第46條的立場較為嚴(yán)格，規(guī)定更換的條件是缺乏符合性構(gòu)成重大違約，修理的門檻較低，只是在鑒于個(gè)案的情勢不合理的情況下才被排除。比較而言，自由選擇模式充分關(guān)注了債權(quán)人的利益，更為合取。另外值得注意的是，如果以后續(xù)履行為救濟(jì)措施，則次數(shù)以多少為宜?！兜聡穹ǖ洹穼Υ擞幸?guī)定。如果以更換為救濟(jì)手段，一次無法提供完好的履行即已構(gòu)成重大違約，債權(quán)人可以拒絕再次作后續(xù)履行。反之，如果以修理為救濟(jì)手段，《德國民法典》第440條規(guī)定原則上以兩次為限。其通常給予債務(wù)人兩次修理機(jī)會的做法是否妥適可作斟酌。

（二）違約損害賠償?shù)挠?jì)算方法

《二審稿》未規(guī)定違約損害賠償?shù)挠?jì)算方法，不利于處理違約損害賠償案件，建議規(guī)定替代交易規(guī)則、市場價(jià)格規(guī)則、價(jià)格減成本公式三種計(jì)算方法。

替代交易規(guī)則是指在債權(quán)人因債務(wù)人重大違約而解除合同的情況下，如果債權(quán)人為了獲得與原合同相同的標(biāo)的與他人進(jìn)行了替代交易，而價(jià)格與原合同相比不利于債權(quán)人，其可以請求債務(wù)人賠償原合同價(jià)格與替代交易價(jià)格的差價(jià)。該規(guī)則的正當(dāng)性在于，合同的拘束力意味著債權(quán)人對于獲得合同標(biāo)的享有權(quán)利，但法律并不要求債權(quán)人必須由債務(wù)人那里獲得合同標(biāo)的，在債務(wù)人重大違約的情況下，從債務(wù)人那里獲得標(biāo)的不可能或者不可苛求于債權(quán)人，所以債權(quán)人可以解除合同并從他人那里獲得合同標(biāo)的，因進(jìn)行替代交易而遭受的損失則應(yīng)由債務(wù)人負(fù)責(zé)。1952年美國《統(tǒng)一商法典》、1964年《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》（ULIS）是較早規(guī)定替代交易規(guī)則的法律文件?！豆s》第75條采納了ULIS第85條的規(guī)定并作了改進(jìn)，推動了替代交易規(guī)則在內(nèi)國法中獲得承認(rèn)?！斑`約責(zé)任章”應(yīng)明確規(guī)定該規(guī)則。在起草條文時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)解決替代交易的確認(rèn)、替代交易的時(shí)間與方式的合理性的判斷等問題。

市場價(jià)格規(guī)則是指在債權(quán)人因債務(wù)人重大違約而解除合同的情況下，其可以請求賠償原合同價(jià)格與合同標(biāo)的的市場價(jià)格的差價(jià)。該規(guī)則的正當(dāng)性是，締約使得債權(quán)人對于合同標(biāo)的享有權(quán)利，從而解除合同后可以根據(jù)市場價(jià)格確定債權(quán)人本應(yīng)享有的價(jià)值。另一方面，債權(quán)人因解除合同不再支付價(jià)金，從而以市場價(jià)格減去原合同價(jià)格即會使債權(quán)人處于如同合同履行的狀態(tài)。另外，市場價(jià)格規(guī)則也可以從假設(shè)的替代交易的角度解釋，亦即如果債權(quán)人解除合同后另行獲得了合同標(biāo)的，交易價(jià)格大致會與市場價(jià)格一致。如規(guī)定市場價(jià)格規(guī)則，應(yīng)重要解決系爭標(biāo)的是否有市場價(jià)格以及市場價(jià)格的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)、標(biāo)準(zhǔn)地等問題。

價(jià)格減成本公式是指在債權(quán)人因債務(wù)人違約而解除合同的情況下，以合同價(jià)格與債權(quán)人的生產(chǎn)或購置成本的差價(jià)為損害賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)。美國學(xué)者Harris自1962年起發(fā)表了數(shù)篇關(guān)于喪失的交易量（10st volume，在美國法上，多以喪失的交易量一詞指稱價(jià)格減成本公式所涉及的法律問題）的論文，是較早在學(xué)理層面上探討價(jià)格減成本公式的學(xué)者。其認(rèn)為只有在三個(gè)條件得到滿足時(shí)，重售才導(dǎo)致了交易量的喪失：（1）即使沒有違約與重售，購買了重售的物品的人也會被原告征求意見（sdicit）;（2）意見的征求會是成功的;（3）原告能夠履行額外的合同。對其觀點(diǎn)可作一定程度的放松：即使被告不違約，原告也會與他人訂立標(biāo)的相同的合同并且有能力履行包括被違反的合同在內(nèi)的多個(gè)合同，就可以適用價(jià)格減成本公式。

以上三種計(jì)算方法的關(guān)系是：替代交易規(guī)則相對于市場價(jià)格規(guī)則具有優(yōu)先性。在債權(quán)人從事了替代交易的情況下，其因不利的替代交易遭受的損失是其實(shí)際損失，此時(shí)應(yīng)適用替代交易規(guī)則。如果未從事替代交易，適用市場價(jià)格規(guī)則。如果替代交易不合理，首先轉(zhuǎn)換為合理的替代交易，如無法轉(zhuǎn)換，則適用市場價(jià)格規(guī)則。價(jià)格減成本公式原則上不會適用于同一合同的雙方當(dāng)事人，而只會適用于提供實(shí)物給付的一方。在適用條件具備的情況下，應(yīng)優(yōu)先適用價(jià)格減成本公式，因?yàn)榧词箓鶛?quán)人與第三人進(jìn)行了標(biāo)的相同的交易，該交易也不是替代交易，市場價(jià)格規(guī)則也不能反應(yīng)債權(quán)人的真實(shí)損失。這三種計(jì)算方法能處理大量違約損害賠償案件，如有據(jù)之無法解決的案件（如涉及債權(quán)人對第三人的責(zé)任損失、轉(zhuǎn)售利潤損失等問題的案件），則根據(jù)違約損害賠償?shù)囊话阋?guī)定處理，并受限制規(guī)則的制約。

（三）減價(jià)

《二審稿》第372條僅提到了減少價(jià)款或者報(bào)酬這種違約責(zé)任形式，對于適用范圍、適用條件等重要問題均未作規(guī)定。在作規(guī)制時(shí)，需注意以下四方面問題。

第一，減價(jià)作為獨(dú)立的違約責(zé)任形式的意義。違約損害賠償以債務(wù)人具有可歸責(zé)性為前提，但減價(jià)以維系當(dāng)事人約定的交換關(guān)系為要旨，從而其適用與債務(wù)人有沒有可歸責(zé)性無關(guān)，即使違約是由不可抗力造成的，也可以主張減價(jià)。就減價(jià)與解除的關(guān)系來說，其與全部解除判然有別，但與部分解除難以區(qū)分?？梢哉f在量的不完全的情況下，兩者實(shí)際上是一致的，在質(zhì)的不完全的情況下才無法以部分解除解釋當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。

第二，權(quán)利性質(zhì)。關(guān)于減價(jià)權(quán)的性質(zhì)，與請求權(quán)與形成權(quán)之別。前者認(rèn)為，債權(quán)人提出減價(jià)請求后需經(jīng)債務(wù)人同意才發(fā)生效力。如債務(wù)人不同意，則以判決代替其同意。相反觀點(diǎn)則認(rèn)為，減價(jià)權(quán)是一種形成權(quán)，以債權(quán)人的單方意思表示即可以發(fā)生效力。為便處理糾紛，應(yīng)將減價(jià)權(quán)定性為形成權(quán)。如當(dāng)事人因減價(jià)權(quán)的行使發(fā)生爭議，再由法院予以確認(rèn)。

第三，減價(jià)的方式。減價(jià)的方式是指如何確認(rèn)債權(quán)人減少價(jià)款或報(bào)酬的幅度。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以瑕疵物的實(shí)際價(jià)值與無瑕疵物的賣價(jià)之間的差額為標(biāo)準(zhǔn)。比如，買賣合同約定標(biāo)的物的價(jià)格為100萬元，經(jīng)評估，實(shí)際交付時(shí)的市場價(jià)格僅為80萬元，從而減價(jià)的數(shù)額應(yīng)為20萬元。《買賣合同解釋》第23條即采納了此種觀點(diǎn)。固另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，支付價(jià)格的確認(rèn)公式是：N（新價(jià)格）=Y（有瑕疵標(biāo)的的市場價(jià)格）/X（無瑕疵標(biāo)的的市場價(jià)格）*P（原價(jià)格）。比如，B承諾以15萬歐元為0建造一所房子。如果適當(dāng)完成施工的話，房子將價(jià)值10萬歐元，但由于B的施工有瑕疵，導(dǎo)致房子的價(jià)值僅為8萬歐元。作為主張2萬歐元損失的替代救濟(jì)措施，0可以拒絕支付或要求返還五分之一的價(jià)款，即3萬歐元。比較而言，同比扣減法維系了原合同交換關(guān)系，對于雙方當(dāng)事人不會有厚此薄彼之弊，是合理的做法。至于價(jià)值判斷的時(shí)間，有《公約》第50條的交付時(shí)與《德國民法典》第441條的締約時(shí)兩種標(biāo)準(zhǔn)。以交付時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)時(shí)能反映締約后合同標(biāo)的的價(jià)值變化，并且也是債權(quán)人原本能夠享有的標(biāo)的物的價(jià)格，從而應(yīng)采納該標(biāo)準(zhǔn)。

第四，與損害賠償?shù)年P(guān)系。由前述違約損害賠償計(jì)算公式可知，賠償項(xiàng)目大致可分為價(jià)值損失賠償、附帶損失賠償、后果性損失賠償。減價(jià)與價(jià)值損失賠償相互排斥，但與附帶損失或后果性損失可以并用。比如，債務(wù)人交付的機(jī)器有瑕疵，致使債權(quán)人降低產(chǎn)量，由此遭受了生產(chǎn)利潤損失，此種損失為后果性損失，與減價(jià)無排斥關(guān)系，從而兩者可以并用，當(dāng)然前提是滿足減損規(guī)則的要求。

（四）受領(lǐng)遲延

關(guān)于受領(lǐng)遲延，《二審稿》只有第379條一個(gè)條文，涉及了因受領(lǐng)遲延而增加的費(fèi)用的賠償以及遲延期間無須支付利息兩方面問題。另外，第七章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”的第360條至第364條以及運(yùn)輸合同等有名合同中有關(guān)于提存的規(guī)定，買賣等有名合同中有受領(lǐng)遲延情況下的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說《二審稿》對受領(lǐng)遲延的規(guī)定較為片面，不足以妥善處理受領(lǐng)遲延的認(rèn)定與法律后果問題，應(yīng)增加條文，作細(xì)化規(guī)定。

受領(lǐng)遲延的成立有四方面要件，即債務(wù)人有權(quán)提出履行、債務(wù)人提出了履行、履行是可能的、債權(quán)人不予受領(lǐng)。在這四個(gè)要件中，債務(wù)人提出了履行是較為復(fù)雜的問題?！兜聡穹ǖ洹返?94條至第296條所作的類型化處理具有參考價(jià)值。其將債務(wù)人提供給付要件區(qū)分三種情況加以處理，即：實(shí)際提供給付、以言詞提供給付和不必提供給付。實(shí)際提供給付是常態(tài)，指債務(wù)人以正當(dāng)?shù)牡攸c(diǎn)、正確的時(shí)間、正確的特性和完整性提供給付，債權(quán)人只需要將債務(wù)人所提供的給付加以接受即可。如果債務(wù)人只是準(zhǔn)備所負(fù)的給付，沒有事實(shí)上提供給債權(quán)人，不會引發(fā)受領(lǐng)遲延。言詞給付主要適用于兩種情況：債權(quán)人已向債務(wù)人表示將不受領(lǐng)給付;債權(quán)人的行為對于履行給付是必要的，特別是債權(quán)人須前往提取債的標(biāo)的物的。原因在于：在前一種情況下，既然債權(quán)人已經(jīng)拒絕受領(lǐng)，則債務(wù)人仍然實(shí)際提供履行只會徒然增加無益的成本而已;在后一種情況下，給付后果在債權(quán)人提供協(xié)助時(shí)才能發(fā)生，從而如果債權(quán)人不予協(xié)助，債務(wù)人無法以提供給付的方式促成合同目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)?！兜聡穹ǖ洹返?96條規(guī)定的不必提供給付適用于兩種情形，具體即：債權(quán)人所實(shí)施行為的期間系按日歷確定的，僅在債權(quán)人適時(shí)地實(shí)施行為時(shí)才需要提出給付;某一事件須發(fā)生在行為之前，且行為的適當(dāng)期間系以它自該事件發(fā)生時(shí)起可按日歷計(jì)算的方式確定。就法律后果而言，除《二審稿》已規(guī)定的事項(xiàng)外，尚有債務(wù)人責(zé)任的減輕、基于牽連性的抗辯權(quán)的排除、收益返還的限制等事項(xiàng)須加以明確。

三、結(jié)語

《二審稿》保留了《合同法》“違約責(zé)任”章的大多數(shù)規(guī)定，只作了少量損益，從而違約責(zé)任制度沒有大的改觀。為便于實(shí)務(wù)部門處理違約糾紛以及避免不必要的爭議，應(yīng)在結(jié)構(gòu)安排與一般規(guī)定以及具體制度建構(gòu)上作大幅度的調(diào)整與充實(shí)。鑒于受領(lǐng)遲延在構(gòu)成與法律后果方面的特殊性，如將其規(guī)定于違約責(zé)任章，應(yīng)將其置于債務(wù)人違約責(zé)任之后。在違約責(zé)任的一般規(guī)定、違約損害賠償?shù)囊话阋?guī)定方面，《二審稿》的處理均較為粗略，須加以改進(jìn)。就違約損害賠償?shù)南拗埔?guī)則來說，首先應(yīng)將可預(yù)見性規(guī)則從違約損害賠償一般規(guī)定中析出，并與其他限制規(guī)則置于同一板塊，作合理的排列。在具體制度方面，應(yīng)對后續(xù)履行的適用條件以及兩種后續(xù)履行方式的關(guān)系作具體規(guī)定，明確替代交易規(guī)則等違約損害賠償計(jì)算方法，澄清作為違約責(zé)任形式的減少價(jià)款或報(bào)酬的獨(dú)立意義、權(quán)利性質(zhì)、減價(jià)方式等問題，對受領(lǐng)遲延則要就其成立與法律后果作全面規(guī)制。