楊立新

摘要：我國《合同法》對合同變更規(guī)則只規(guī)定了第77、78條，民法典合同編草案二審稿也只規(guī)定了第332、333條，基本內(nèi)容未變。在現(xiàn)實(shí)生活和司法實(shí)踐中，合同變更多發(fā)，情況多變，發(fā)生的合同變更糾紛復(fù)雜、多樣，僅靠現(xiàn)有的法律規(guī)定不敷實(shí)用，且司法解釋不足。借鑒各國民法典有關(guān)債的更新的規(guī)定，全面構(gòu)建我國廣義合同變更規(guī)則體系，創(chuàng)制《合同變更案件法律適用指引》，提出合同變更規(guī)則體系包括合同變更定義、合同變更的構(gòu)成、合同變更的效力以及合同變更的無效及后果四個(gè)部分。這是充分發(fā)揮學(xué)理解釋的作用，對社會生活和司法實(shí)踐中合同變更的法律適用提出的示范法。本文在《合同法》第77、78條規(guī)定基礎(chǔ)上，比較各國債的更新規(guī)定的優(yōu)勢，在指引中提出了廣義合同變更規(guī)則體系，作為民法領(lǐng)域中的軟法，供司法實(shí)踐借鑒，也為將來的修法提供經(jīng)驗(yàn)。

關(guān)鍵詞：合同變更規(guī)則 法律適用示范法指引

DOI：10.16224/j.cnki.cn33-1343/d.2019.03.001

我國《合同法》只在第77、78條規(guī)定了合同變更及其規(guī)則，沒有規(guī)定其他可供適用的規(guī)范。民法典合同編草案一審稿和二審稿對合同變更也沒有新的、更多的規(guī)定，不能期待2020年通過的中國民法典在合同變更的規(guī)則上有新的突破，我國有關(guān)合同變更（包括債的變更）缺少具體規(guī)則的現(xiàn)狀將持續(xù)下去。在實(shí)踐中，對于合同變更包括合同更改、合同更新、合同更替的糾紛案件都需要具體規(guī)則指導(dǎo)，在理論上研究廣義合同變更的具體規(guī)則及體系，是擺在民法學(xué)者面前的重要任務(wù)。筆者在研究了《廣義合同變更論》課題后，借鑒各國民法典對債的變更、債的更新、債的更替規(guī)定的規(guī)則，構(gòu)建我國廣義合同變更的規(guī)則體系，編寫《合同變更案件法律適用指引》，借以解決社會生活和司法實(shí)踐的急需，推動立法進(jìn)步，并就教于各位專家。

本文使用廣義合同變更概念，包括合同更改、合同更新和合同更替三個(gè)下屬概念，如無特別提示，與債的變更以及債的更改、債的更新和債的更替采相同概念解釋。

一、我國欠缺合同變更規(guī)則的立法、司法和理論研究現(xiàn)狀

1949年以來，我國長期沒有建立合同法律制度，自改革開放才開始構(gòu)建起來，對合同變更卻沒有建立起完善的規(guī)范，司法實(shí)踐欠缺可供適用的規(guī)則，債法理論對此也缺少深入研究。

（一）我國合同法對廣義合同變更沒有規(guī)定更多的具體規(guī)則

改革開放之后，我國相繼制定《經(jīng)濟(jì)合同法》《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》《技術(shù)合同法》，1999年實(shí)現(xiàn)三法合一，制定了統(tǒng)一《合同法》，對合同變更只規(guī)定了簡要的規(guī)則。

最早規(guī)定合同變更規(guī)則的是《經(jīng)濟(jì)合同法））。該法第26～28條規(guī)定了經(jīng)濟(jì)合同的變更和解除，第26條規(guī)定：“凡發(fā)生下列情況之一者，允許變更或解除經(jīng)濟(jì)合同：一、當(dāng)事人雙方經(jīng)協(xié)商同意，并且不因此損害國家利益和社會公共利益;……”第27條規(guī)定：“變更或解除經(jīng)濟(jì)合同的通知或協(xié)議，應(yīng)當(dāng)采取書面形式（包括文書、電報(bào)等）。除由于不可抗力致使經(jīng)濟(jì)合同的全部義務(wù)不能履行或者由于另一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同的情況以外，協(xié)議未達(dá)成之前，原經(jīng)濟(jì)合同仍然有效?！钡?8條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同訂立后，不得因承辦人或法定代表人的變動而變更或解除。”上述規(guī)定是把合同的變更和解除放在一起規(guī)定的，規(guī)則比較簡陋。

《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第28條規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商同意后，合同可以變更?！薄都夹g(shù)合同法》第23條規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，技術(shù)合同可以變更或者解除。經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的合同，其變更或者解除應(yīng)當(dāng)征得原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的同意。”這兩條法律規(guī)定簡單，卻奠定了《合同法》規(guī)定合同變更規(guī)則的基礎(chǔ)。

1999年制定統(tǒng)一《合同法》，對合同變更只規(guī)定了兩個(gè)條文，第77條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同?！薄胺?、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。”第78條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更?！泵穹ǖ浜贤幉莅付徃逡?guī)定合同變更仍然只規(guī)定兩個(gè)條文，內(nèi)容更為簡單。第332條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。”第333條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更?！背藙h除《合同法》第77條第2款外，其他內(nèi)容未變。預(yù)測民法典在2020年通過時(shí)，對合同變更仍將是這樣規(guī)定，不會再有改變。

《合同法》和民法典合同編草案這兩個(gè)條文的規(guī)定，肯定是典型的合同變更規(guī)則，《合同法》第77條第2款是一個(gè)贅文，民法典合同編草案第332條將其刪除是正確的。存在的問題是：第一，這里規(guī)定的合同變更，究竟是合同關(guān)系的非要素變更還是也包括要素變更呢？第二，如果這里不包括要素變更，合同的要素變更應(yīng)當(dāng)適用什么法律呢？第三，如果這里包括要素變更，是否包括合同更新和合同更替兩種情形呢？第四，對非常復(fù)雜的合同變更規(guī)則只規(guī)定協(xié)商一致和不得推定兩個(gè)規(guī)則，能適應(yīng)實(shí)際社會生活和司法實(shí)踐的需求嗎？

（二）對合同變更規(guī)則的需求與司法實(shí)踐重視程度的矛盾

廣義合同變更，不論是非要素變更的合同更改，還是要素變更的合同更新、合同更替，都是合同法實(shí)踐普遍存在的現(xiàn)象。與實(shí)際需求相反，我國的司法實(shí)踐也缺少必要的規(guī)范和指導(dǎo)，可供實(shí)務(wù)操作的司法解釋和政策指引都很薄弱。

1.司法實(shí)踐的實(shí)際需求

在司法實(shí)踐中，很多合同變更糾紛案件都存在規(guī)則適用不足的問題。例如，雙方當(dāng)事人在原合同中約定有臨床試驗(yàn)條款，確定臨床試驗(yàn)的藥品由一方無償提供。臨床試驗(yàn)后，提供藥品方出具一紙通知，說明試驗(yàn)藥品的數(shù)量和價(jià)款，對方?jīng)]有回復(fù)，提供藥品一方以合同變更為有償提供試驗(yàn)藥品為由，主張對方承擔(dān)一千多萬元的藥品費(fèi)用損失，仲裁庭卻予以支持。這明顯違反合同變更不得推定規(guī)則的要求，在認(rèn)定事實(shí)和法律適用上都是錯(cuò)誤的?！逗贤ā返?8條僅規(guī)定合同變更約定不明推定為未變更，顯然還不夠，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定合同變更禁止推定的一般規(guī)則。

對合同關(guān)系要素變更的合同更新和合同更替糾紛案件，更缺少具體規(guī)則指導(dǎo)，使法官無法辨識合同更替的性質(zhì)，無視合同更替當(dāng)事人關(guān)于新債取代舊債的約定，違反新債替代舊債、舊債消滅的合同變更效力的基本規(guī)則，作出新債與舊債同時(shí)生效，并予以解除的民事判決。這樣的裁判方法，更說明了廣義合同變更規(guī)則不足對司法實(shí)踐的嚴(yán)重影響。

2.最高人民法院司法解釋重視的合同更新問題

1990年代，我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，在融資領(lǐng)域大量出現(xiàn)以新還舊的借貸糾紛案件，在適用法律爭議中存在的問題，一是以新還舊是否發(fā)生法律效力，二是以新還舊中原債設(shè)定的保證是否有效，三是在新債中對保證人采取欺詐方法騙保應(yīng)如何認(rèn)定其效力。對第一個(gè)問題，基本上都認(rèn)為以新抵舊屬于合同更新，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其新債替代舊債的效力。對第二個(gè)問題則爭論較大，意見分歧，有的主張?jiān)瓊谋ＷC繼續(xù)有效，有的主張?jiān)瓊鍍斨占礊閺膫鶆?wù)消滅之時(shí)，新債須另外設(shè)置保證，繼而統(tǒng)一到后一種意見，2000年12月13日施行的《最高人民法院關(guān)于適用（擔(dān)保法）若干問題的解釋》第39條作出規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任?！薄靶沦J與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定?！边@是最高人民法院對合同更新法律適用作出的第一個(gè)司法解釋，對有關(guān)廣義合同變更的其他問題沒有再作司法解釋。

（三）民法理論對廣義合同變更規(guī)則的研究狀況

民法理論研究對廣義合同變更也不夠重視，研究的重點(diǎn)主要集中在勞動合同以及建筑合同等具體合同變更的問題上。對于合同變更的研究集中在合同變更對擔(dān)保效力的影響、合同變更的締約過失責(zé)任等，研究合同變更一般規(guī)則的文章很少。有關(guān)合同法研究專著和教材一般都有合同變更的簡要論述，有的還對合同更新進(jìn)行了較多的介紹，缺少更深入的研究。

值得重視的是兩篇文章。第一篇是崔建遠(yuǎn)教授的《行為、沉默之于合同變更》，著重于討論對《合同法》第78條規(guī)定的深度研究，變更的內(nèi)容約定不明推定為未變更，而合同當(dāng)事人存在某種或某些具體行為甚至是沉默，一方據(jù)此主張合同已經(jīng)變更，應(yīng)否得到支持呢？這是在《合同法》規(guī)定的合同變更規(guī)則的框架下進(jìn)行的深入討論。另一篇是蔣學(xué)躍的《債的更新若干問題探討》，突破了對《合同法》規(guī)定的合同變更規(guī)則的內(nèi)容，對要素變更的合同更新制度進(jìn)行了比較深入的探討。

就總的研究現(xiàn)狀看，我國學(xué)術(shù)界對合同變更規(guī)則的研究顯然遜于對合同法其他問題的研究深度，重視程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

（四）我國合同法不重視廣義合同變更規(guī)則的原因

就上述立法、司法和理論研究的基本情況觀察和分析，我國民法對廣義合同變更規(guī)則不夠重視的主要原因是：

第一，合同法立法和債法理論研究深受德國法的影響。對于廣義合同變更的態(tài)度，德國法與其他國家特別是法國法系民法相比較，是最消極的。法國法系民法普遍規(guī)定債的更新，包括債的客體變更、債務(wù)人變更和債權(quán)人變更，并規(guī)定完整的規(guī)則。而《德國民法典》只在第305條規(guī)定“以法律行為成立債之關(guān)系，及變更債之關(guān)系內(nèi)容者，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)以當(dāng)事人間之契約為之”的內(nèi)容，后來根據(jù)2001年11月26日《債法現(xiàn)代化法》的規(guī)定，將上述內(nèi)容改為第311條第1款。德國法對債務(wù)轉(zhuǎn)移和債權(quán)讓與均另作規(guī)定，對合同變更則不區(qū)分債的非要素變更和要素變更，均按照私法自治原則，如果當(dāng)事人愿意以新的合同代替原有合同，法律并無禁止的必要。我國合同法立法和債法理論研究對合同變更的忽視，與德國法的這種態(tài)度有密切關(guān)系。

第二，中國現(xiàn)代民法立法傳統(tǒng)影響了合同變更規(guī)則的發(fā)展。20世紀(jì)初，清朝政府實(shí)行新政，變律為法，告別中華法系而實(shí)現(xiàn)歐化民事立法，開啟了我國民法現(xiàn)代化的進(jìn)程?！洞笄迕衤刹莅浮方梃b日本民法間接仿自《法國民法典》的立法例，在第476～479條規(guī)定“更改”部分，規(guī)定了債的變更和債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移。但是從《民國民律草案》開始，改變法國法系的立法傾向，走向德國立法模式，專設(shè)“債之讓與及承擔(dān)”一節(jié)，不再規(guī)定債的變更，只在第366條規(guī)定了“因清償債務(wù)而對于債權(quán)人負(fù)擔(dān)新債者，若新債務(wù)失其效力時(shí)，其舊債務(wù)不消滅”的內(nèi)容?！睹駠穹ā费匾u《民國民律草案》的體例，也不規(guī)定債的變更，只設(shè)第320條的相同規(guī)定。學(xué)者謂：“我民法亦未設(shè)關(guān)于更改之規(guī)定，其理由與德民同?！备母镩_放以后，在制定各部合同法時(shí)都沿襲此例，只是一般性地規(guī)定合同變更，另設(shè)債務(wù)轉(zhuǎn)移與債權(quán)讓與，均是受此傳統(tǒng)影響。

第三，現(xiàn)實(shí)生活與司法實(shí)踐反映的合同變更問題不夠突出。我國自制定《民法通則》開始，民法立法進(jìn)入高潮，30多年來，民法立法、司法和理論研究的發(fā)展多圍繞熱點(diǎn)、焦點(diǎn)問題進(jìn)行，例如合同法著重研究締約過失責(zé)任、合同無效、合同消滅、合同責(zé)任等。由于在社會生活和司法實(shí)踐中對合同變更沒有集中的熱點(diǎn)、焦點(diǎn)問題出現(xiàn)，因而立法、司法和理論研究對此都不重視，只是在對以新抵舊的保證效力出現(xiàn)爭論后，才引起司法和理論研究的興趣，進(jìn)行了比較深入的研究，對合同變更的其他問題還是沒有引起重視，將合同變更的問題交由意思自治原則調(diào)整就沒有問題了。

事實(shí)并非如此。在合同變更問題上實(shí)際存在很多問題，需要有完善的規(guī)則進(jìn)行指導(dǎo)。一方面，合同變更的規(guī)則十分復(fù)雜，并非僅規(guī)定協(xié)商一致、不得推定和舊債保證效力的規(guī)則就能夠解決的。另一方面，就我國法官整體的法律適用水平觀察，多數(shù)還處在依照法條和司法解釋辦案的狀態(tài)，沒有詳實(shí)的合同變更規(guī)則指導(dǎo)，在合同變更的司法實(shí)踐中難免出現(xiàn)適用法律錯(cuò)誤的問題。可見，完善合同變更規(guī)則體系是十分迫切的任務(wù)，雖然在立法上存在較大困難，但是在理論上提出完善的規(guī)則體系研究成果，不僅能推動司法解釋的發(fā)展，而且還能在立法和司法解釋不足的情況下，對法官提供法律適用規(guī)則指引。

二、對各國民法典規(guī)定債的變更規(guī)則的比較研究

在筆者掌握的30部民法典（包括部分民法典草案）中，絕大多數(shù)都比較詳細(xì)地規(guī)定了債的變更規(guī)則，不規(guī)定的是極少數(shù)。在規(guī)定債的變更規(guī)則的民法典中，規(guī)定特別詳細(xì)的如法國、葡萄牙、西班牙、意大利、日本、韓國、我國澳門地區(qū)、巴西、智利、阿根廷、秘魯、路易斯安那州、魁北克、埃塞俄比亞、阿爾及利亞等民法典，其中《智利共和國民法典》規(guī)定債的更新的條文達(dá)到24條。綜合起來，民法典規(guī)定債的變更規(guī)則及體系，主要包括以下內(nèi)容。

（一）關(guān)于債的變更的概念與定義

1.稱謂

對我國規(guī)定的合同變更，其他民法典都規(guī)定在債法中，多數(shù)民法典稱為“債的更新”（法國等），也有的稱為“更改”（西班牙）、“變更”（意大利）?！栋柤袄麃喢穹ǖ洹肥褂昧恕案妗钡母拍?，是指債的主體的更替，不屬于我國的合同變更范疇。

在上述這些概念中，不論是債的變更、債的更新還是債的更改，都是指消滅債的事由，因而都屬于債的要素變更，是新債代替舊債的更改。本文統(tǒng)一使用“債的更新”概念。

在法國法系民法典中，債的更新包括合同要素的變更和債權(quán)人、債務(wù)人的更替。后者不屬于我國的合同變更范疇，而是合同的債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移。

2.定義

對債的更新的定義，最典型的是《葡萄牙民法典》第857條規(guī)定：“債務(wù)人對債權(quán)人承擔(dān)一項(xiàng)新債務(wù)以取代原債務(wù)者為客體更新?！薄吨抢埠蛧穹ǖ洹返?628條規(guī)定：“更新為新債替代舊債，舊債因此消滅。”《最新阿根廷民法典》第801條的規(guī)定最為簡潔：“一債轉(zhuǎn)化為他債，為更新?！边@些定義突出了一個(gè)核心，就是新債替代舊債，舊債因此而消滅。將債的更新規(guī)定在民法典“債的消滅”的章節(jié)中，就是著眼于舊債消滅，因而更新是舊債消滅的事由。我國《民國民法》第320條雖然沒有專門規(guī)定債的更新是債的消滅事由，但是從“因清償債務(wù)而對于債權(quán)人負(fù)擔(dān)新債務(wù)者，除當(dāng)事人另有意思表示外，若新債務(wù)不履行時(shí)，其舊債務(wù)仍不消滅”的規(guī)定中，仍然可以確定包含著上述諸規(guī)定相同的內(nèi)容。

（二）關(guān)于債的更新的構(gòu)成要件

1.債的更新須為債的客體發(fā)生變化

《意大利民法典》第1230條第一句規(guī)定：“當(dāng)雙方以不同于原債的標(biāo)的或類型締結(jié)契約時(shí)，原債務(wù)消滅?！泵鞔_債的更新是債的標(biāo)的和類型不同于原債，不僅說明債的更新是改變債的客體，且債的客體必須發(fā)生變化。該法第1231條接著規(guī)定：“證件的發(fā)放或重做、時(shí)間的附加和取消及任何其他債的附件的修改都不得產(chǎn)生債的變更。”這些內(nèi)容的改變雖然也是債的客體變化，但屬于非要素變更，而不是要素變更，因而不屬于債的更新。

對債的客體變更的除外要求，是《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第414條第2項(xiàng)規(guī)定：“債的更改在與損害生命、健康的損害賠償或者支付贍養(yǎng)費(fèi)有關(guān)時(shí)，不得為之?！?/p>

2.債的更新的主體須為原債的當(dāng)事人

對債的更新的主體身份的要求，則須有原債當(dāng)事人的身份，且須符合行為能力的要求?！斗▏穹ǖ洹返?272條規(guī)定：“債的更新只能在有能力締結(jié)契約的人之間進(jìn)行。”《智利共和國民法典》第1631條第1項(xiàng)特別規(guī)定，債的更新須沒有新債權(quán)人或者新債務(wù)人介入。

對于主體身份的特別要求是：“代理人或受任人如無更新的特別權(quán)限，或者對委托的交易或債務(wù)所屬的交易不享有自由的管理權(quán)限，不得為債的更新。債權(quán)人的代理人若無特別權(quán)限，不得對債進(jìn)行更新。

3.債的更新的方式是雙方當(dāng)事人意思表示一致

對于債的更新，普遍要求雙方當(dāng)事人意思表示一致方可，且須明示為之。《葡萄牙民法典》第859條規(guī)定，承擔(dān)新債務(wù)以取代舊債務(wù)，應(yīng)明示表示之。《路易斯安那州民法典》第1881條的規(guī)定最為詳細(xì)：一是債的更新通過當(dāng)事人的協(xié)議發(fā)生，一項(xiàng)新履行替代原有的負(fù)擔(dān)，或者一個(gè)新債務(wù)替代原有債務(wù)，如原履行的主要部分依然存在，則不發(fā)生債的更替。二是如當(dāng)事人明確宣告其變更債務(wù)的意愿，則發(fā)生債的更新。三是無消滅債務(wù)的意愿的單純的債務(wù)變更，不能起到債的更新的效果。如新的書面表達(dá)、磋商文件的發(fā)布和更新、對現(xiàn)有債務(wù)的履行提供的新?lián)??！缎掳臀髅穹ǖ洹返?61條規(guī)定，如沒有明示的、默示的但不含糊的更新意圖，后債不過確認(rèn)前債?！吨抢埠蛧穹ǖ洹返?634條第2款規(guī)定：如未表現(xiàn)出更新意圖，應(yīng)視有兩個(gè)共存的債，舊債在一切新債與它抵觸的范圍內(nèi)有效，同時(shí)舊債的優(yōu)先權(quán)和擔(dān)保仍在該范圍內(nèi)存在。

有兩個(gè)對債的更新的法律行為方式的特別規(guī)定：一是《紐約州民法典草案》第658條規(guī)定：“蓋印合同非以蓋印協(xié)議或未蓋印的已履行協(xié)議不得變更，但就履行時(shí)間進(jìn)行變更的，不在此限。”二是1995年《越南民法典》第417條規(guī)定：對經(jīng)公證、鑒證、登記或?qū)徟臅婧贤?，合同變更后亦須遵守原合同之形?2015年新民法典第421條改為“修訂合同應(yīng)遵循原始合同的形式。”

4.債的更新禁止推定規(guī)則

各國民法典普遍規(guī)定，債的更新不得推定;進(jìn)行債的更新的意思，應(yīng)當(dāng)在證書中清楚表明?！度鹗總ǖ洹返?16條、《阿根廷民法典》第812條等，都對此作出了相同或者相似的規(guī)定。

（三）關(guān)于債的更新的效力規(guī)則

1.原合同債務(wù)消滅

《埃塞俄比亞民法典》第1826條規(guī)定債的更新效力規(guī)則最為明確，即“在各方當(dāng)事人同意以一項(xiàng)因?yàn)槠錁?biāo)的或性質(zhì)而不同于原債的新債取代原債時(shí)，原債得消滅?！边@是債的更新的基本效力，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第414條第1款《韓國民法典》第500條《蒙古民法典》第197條等都有規(guī)定。

2.原債的從債務(wù)消滅

《西班牙民法典》第1207條規(guī)定：主債務(wù)因約定新債務(wù)而消滅的，從債務(wù)也消滅。但針對第三人的，且未征得第三人同意更改的從債務(wù)不消滅。《智利共和國民法典》第1640條特別規(guī)定：舊債的利息因此歸于消滅。《最新阿根廷共和國民法典》第803條規(guī)定：更新使舊債連同其從物和從債消滅。

3.債的更新對保證合同的效力

各國民法典普遍規(guī)定，債的更新后，原債的保證債務(wù)作為從債務(wù)，一并消滅，債權(quán)人不得保留，并且與其他擔(dān)保形式的效力規(guī)定分開，單獨(dú)作出規(guī)定。這是因?yàn)?，?yōu)先權(quán)、質(zhì)押、抵押都有可能是主債務(wù)人用自己的財(cái)產(chǎn)提供的物權(quán)擔(dān)保，而保證必須是第三人擔(dān)保，且為人保。有一個(gè)特別規(guī)定，即債權(quán)人與保證人的更新，消滅主債務(wù)人的債務(wù)，很值得研究。

4.債的更新對優(yōu)先權(quán)、質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)的效力

原債的其他擔(dān)保也屬于從債務(wù)，不過，各國民法典多數(shù)都對優(yōu)先權(quán)、質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)及其保留作出特別規(guī)定?！斗▏穹ǖ洹返?278條規(guī)定，原債權(quán)享有的優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)并不轉(zhuǎn)移至替代該債權(quán)的債權(quán)，但債權(quán)人已作明文保留者除外?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返?61條規(guī)定：“1.原債務(wù)因更新而消滅;如無明確保留，則確保原債務(wù)之履行之擔(dān)保亦告消滅，即使屬依法產(chǎn)生之擔(dān)保亦然。2.涉及由第三人所提供之擔(dān)保時(shí)，亦需要由該人作出之明確保留?！薄睹佤敼埠蛧旅穹ǖ洹返?283條規(guī)定：“在更新中，不得將被消滅之債的擔(dān)保移轉(zhuǎn)至新債之上，但有相反約定者除外。”

5.連帶之債的債的更新效力

《智利共和國民法典》1651條規(guī)定：“如債權(quán)人以連帶的或補(bǔ)充的共同債務(wù)人亦同意新債為條件同意新債，而連帶的或補(bǔ)充的共同債務(wù)人并未同意，則視為未發(fā)生更新?！薄斗▏穹ǖ洹返?280條規(guī)定：在債權(quán)人與諸連帶債務(wù)人中一人之間發(fā)生債的更新時(shí)，屬于原債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)只能對締結(jié)新債的人的財(cái)產(chǎn)保留之。這些規(guī)定，都對債的更新對連帶債務(wù)人或者補(bǔ)充債務(wù)人的效力作出了規(guī)定。

6.原債的防御方法不得對抗新債

在債的更新中，原債的抗辯權(quán)等防御方法不轉(zhuǎn)移到新債，不得對抗新債。例如《葡萄牙民法典》第862條規(guī)定：可用于對抗原有之債之防御方法，不得對抗新債權(quán)，但另有訂定者除外。我國《澳門民法典》第853條規(guī)定的內(nèi)容與《葡萄牙民法典》該條的內(nèi)容相同。

（四）債的更新無效的主要效果是舊債復(fù)活

《葡萄牙民法典》第860條規(guī)定的是更新之不產(chǎn)生效力，一是如承擔(dān)新債務(wù)時(shí)原債務(wù)已消滅，又或原債務(wù)其后被宣告無效或撤銷，則更新不產(chǎn)生法律效力。二是如新債務(wù)被宣告無效或撤銷，則原債務(wù)繼續(xù)存在;然而，如導(dǎo)致該債務(wù)無效或可予撤銷之情況系可歸責(zé)于債權(quán)人，則由第三人提供之擔(dān)保不重新出現(xiàn)，但第三人在知悉更新之日明知新債務(wù)之瑕疵存在者除外?！吨抢埠蛧穹ǖ洹返?651條規(guī)定，連帶債務(wù)人或者補(bǔ)充債務(wù)人不同意的，視為未生效?！栋柤袄麃喢穹ǖ洹返?88條從反面規(guī)定，一是債的更新僅在原債和新債均不存在任何無效原因時(shí)方可成立。二是原債產(chǎn)生于可撤銷合同，債的更新，僅在同時(shí)為了確認(rèn)該合同和取代原債而承認(rèn)了新債時(shí)，方可有效。

債的更新消滅主債的法律效果，就是舊債的有條件復(fù)活?！俄n國民法典》第504條規(guī)定，因更新產(chǎn)生的新債務(wù)，因不法原因或當(dāng)事人不知曉的理由而不成立或被撤銷的，舊債務(wù)不消滅?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返?60條最后一款規(guī)定：新債務(wù)被撤銷或者無效，原債務(wù)繼續(xù)存在。但是原債因無效或者被撤銷等，即使債的更新不成立，原債也不因此而發(fā)生效力。

各國民法典關(guān)于債的更新的上述規(guī)定，都可以作為擬定我國廣義合同變更規(guī)則體系的借鑒，是可以參考的立法例。

三、構(gòu)建我國《合同變更案件法律適用指引》的基本思路

通過上述對各國民法典債的更新規(guī)則的比較，可以清楚地看到，合同變更及其規(guī)則是一個(gè)非常復(fù)雜的體系，涉及新合同與原合同的方方面面，必須構(gòu)建科學(xué)、完整的規(guī)則體系，目前我國《合同法》第77、78條只規(guī)定協(xié)商一致和不得推定規(guī)則是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。借鑒各國民法典有關(guān)債的更新規(guī)則的規(guī)定，我國應(yīng)當(dāng)在立足于《合同法》現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，擴(kuò)展視野，構(gòu)建完整的、完善的、科學(xué)的合同變更規(guī)則體系，編寫《合同變更案件法律適用指引》，以適應(yīng)司法實(shí)踐的需求，并給今后的法律修改提供基礎(chǔ)。

筆者擬定《合同變更案件法律適用指引》，從以下四個(gè)方面構(gòu)建。

（一）廣義合同變更的定義

1.稱謂和體系

界定廣義合同變更概念，應(yīng)當(dāng)以《合同法》第77條和民法典合同編草案第332條規(guī)定為基礎(chǔ)，借鑒《葡萄牙民法典》第857條的規(guī)定。我國《合同法》第77條規(guī)定的是合同變更的協(xié)商一致原則，而不是對合同變更概念的定義，擬訂合同變更規(guī)則體系應(yīng)當(dāng)首先規(guī)定合同變更的概念及其體系。

對廣義合同變更概念的定義須突出其核心內(nèi)容，就是新債替代舊債，舊債因此而消滅。其他國家民法典將債的更新規(guī)定在“債的消滅”章節(jié)中，規(guī)定更新是舊債消滅的事由是有道理的。比較各國對債的更新的定義，基本上都是指對債的標(biāo)的和性質(zhì)進(jìn)行的要素變更，是新債代替舊債的更改，不包括債的非要素更改。不過，我國《合同法》與民法典合同編草案雖然沒有把合同變更規(guī)定在“合同的權(quán)利義務(wù)終止”一章，卻與合同的債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移規(guī)定在一起，稱之為“合同的變更和轉(zhuǎn)讓”。這一做法實(shí)際上相當(dāng)于法國法系民法典規(guī)定“債的更新”的三種不同方式，即債的內(nèi)容更新、債權(quán)人更新和債務(wù)人更新，都是消滅原債的原因。將我國合同變更和合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移都認(rèn)為是舊債消滅與新債產(chǎn)生，并不存在理解上的障礙。只要定義得當(dāng)，把我國《合同法》規(guī)定的合同變更解釋為廣義概念，包括合同更改、合同更新、合同更替，都產(chǎn)生新合同替代原合同的效力，是順理成章的，并且能夠解決實(shí)際需要。

2.概念定義

根據(jù)以上考慮，“指引”對上述概念作出以下界定：

廣義合同變更，是指合同關(guān)系的主體保持不變，合同關(guān)系的內(nèi)容發(fā)生要素改變或者非要素改變，導(dǎo)致新合同產(chǎn)生、原合同消滅效果的合同內(nèi)容更改。合同變更包括合同更改、合同更新和合同更替。

合同更改，是指合同關(guān)系的主體保持不變，合同關(guān)系的內(nèi)容發(fā)生非要素改變，仍然保持合同關(guān)系同一性的合同內(nèi)容更改。這一定義突出的是一個(gè)“改”字。

合同更新，是指合同關(guān)系的主體保持不變，合同關(guān)系的內(nèi)容發(fā)生要素改變，新合同與原合同的性質(zhì)未發(fā)生改變的合同內(nèi)容更改。其突出的是一個(gè)“新”字。

合同更替，是指合同關(guān)系的主體保持不變，合同關(guān)系的內(nèi)容發(fā)生要素改變，并使新合同的性質(zhì)不同于原合同的合同內(nèi)容更改。其突出的是一個(gè)“替”字。

研究合同變更概念還要注意一個(gè)重要問題，是將協(xié)議變更、法定變更和裁判變更區(qū)別開。雖然這些都是合同變更，但是法定變更（例如依照情勢變更原則進(jìn)行的變更）和裁判變更（如相對無效合同依照撤銷權(quán)、變更權(quán)請求法院和仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行的變更）都與本文的廣義合同變更概念即協(xié)議變更不同?！逗贤ā芬?guī)定的合同變更協(xié)商一致原則不適用于后兩種合同變更，須另行遵守其他法律規(guī)定進(jìn)行，例如合同編草案第323條規(guī)定的情勢變更原則等。

（二）廣義合同變更的構(gòu)成要件

合同變更的構(gòu)成要件，是其規(guī)則體系中最重要的部分。我國《合同法》和民法典合同編草案只規(guī)定協(xié)商一致和禁止推定規(guī)則遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上，借鑒其他立法例，構(gòu)建完整的合同變更構(gòu)成要件的規(guī)則。

1.合同變更的主體須為原合同的當(dāng)事人

合同變更的主體須為原合同的當(dāng)事人，是我國民法學(xué)界的一致看法，沒有分歧。學(xué)者都刻意區(qū)別合同變更的主體不變，而主體變更就構(gòu)成合同的債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移。這樣的認(rèn)識是正確的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持，合同變更不能有他人參加，不得有新債務(wù)人或者新債權(quán)人加入合同變更。

在合同變更中是否準(zhǔn)許代理人或者受托人參加，應(yīng)當(dāng)借鑒《智利共和國民法典》第1629條和《阿根廷民法典》第806條規(guī)定，經(jīng)過原合同的債權(quán)人或者債務(wù)人關(guān)于合同變更的特別授權(quán)的代理人或受托人，可以代表原合同的債權(quán)人或者債務(wù)人進(jìn)行合同變更，如無合同變更的特別權(quán)限，或者對委托的交易或債務(wù)所屬的交易不享有自由的管理權(quán)限，不得為合同變更，實(shí)施的合同變更代理行為無效。

實(shí)施合同變更行為的當(dāng)事人，除了須具有原合同和新合同的當(dāng)事人身份之外，還須符合有關(guān)民事行為能力的要求。這正是《法國民法典》第1272條關(guān)于“更新只能在有能力締結(jié)契約的人之間進(jìn)行”規(guī)定的含義。對此，應(yīng)當(dāng)依照我國《民法總則》的規(guī)定，確定當(dāng)事人是否有締結(jié)變更合同所需的民事行為能力：一般的合同變更當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有完全民事行為能力，限制民事行為能力人可以并且已經(jīng)締結(jié)的合同，可以對原合同進(jìn)行變更。在締結(jié)合同時(shí)具有相應(yīng)締約行為能力的人，如在變更合同時(shí)不具有相應(yīng)的民事行為能力，則不能進(jìn)行合同變更，須由有特別授權(quán)的代理人或者受托人進(jìn)行。

2.合同變更須為合同關(guān)系內(nèi)容的更改

合同變更究竟變更的是什么，有的認(rèn)為是合同客體的變更，也有認(rèn)為是合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的變更。合同之債的客體是實(shí)現(xiàn)合同目的的特定行為，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容是圍繞著實(shí)現(xiàn)合同目的的行為而在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行的權(quán)利義務(wù)分配。在合同關(guān)系中，只要不是合同主體變更，合同的客體和內(nèi)容發(fā)生變更的，都構(gòu)成合同變更，故將變更的對象界定為合同關(guān)系的變更是準(zhǔn)確的。強(qiáng)調(diào)合同變更須為合同關(guān)系內(nèi)容更改的要件，就是突出合同變更與合同債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移的界限。

界定合同變更為合同關(guān)系內(nèi)容的變更，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第414條第2項(xiàng)規(guī)定的損害生命、健康的損害賠償之債和支付贍養(yǎng)費(fèi)的協(xié)議，是有關(guān)人身關(guān)系的救濟(jì)措施或者確保人身利益義務(wù)的履行，對其作出限制變更的規(guī)定是有道理的，不過，如果對此絕對不得變更，會限制權(quán)利人的權(quán)利主張，例如接受贍養(yǎng)費(fèi)的一方提出的變更請求是增加贍養(yǎng)費(fèi)，并且是有理由的，不準(zhǔn)變更顯然對權(quán)利人的保護(hù)不利?？梢圆扇〉囊?guī)則是：合同變更在與損害生命、健康的損害賠償或者支付撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)有關(guān)時(shí)，不得為之，但是對保護(hù)該合同關(guān)系中權(quán)利人即弱勢一方權(quán)益有利的除外。

3.合同變更的內(nèi)容既包括要素變更也包括非要素變更

構(gòu)成合同變更，首先是合同關(guān)系內(nèi)容須發(fā)生更改。合同的內(nèi)容沒有更改，不構(gòu)成合同變更?！兑獯罄穹ǖ洹返?230條關(guān)于“當(dāng)雙方以不同于原債的標(biāo)的和類型締結(jié)契約時(shí)，原債務(wù)消滅”的規(guī)定，鮮明地說明了債的更新須有債的內(nèi)容的更改。一般認(rèn)為，合同變更的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是重大變更，而不是一般性的改變。一般性的變更不屬于重要內(nèi)容的變更，因此不發(fā)生債的變更效果。

這種立法思想的變化，是現(xiàn)代債法對羅馬法傳統(tǒng)債的變更觀念的修正。因?yàn)樵缙诹_馬法并不強(qiáng)調(diào)債的更新須區(qū)分主要內(nèi)容的變更和非主要內(nèi)容的變更，而是當(dāng)事人間債之體樣（清償期、清償?shù)兀?、?nèi)容及條件之變更亦依更改為之?，F(xiàn)代債法區(qū)分債的變更和債的更新，其界限在于債的關(guān)系的非要素變更或者要素變更，債的非要素變更就是合同變更，債的要素變更就是合同更新。這些內(nèi)容雖然也是債的客體的變化，但屬于非要素的變更，而不是要素的變更，因而不屬于債的更新。

鑒于我國《合同法》和將來的民法典合同編規(guī)定的合同變更規(guī)則簡陋，不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活和司法實(shí)踐的需要，需要進(jìn)行補(bǔ)充和完善，在現(xiàn)有規(guī)范的基礎(chǔ)上，不再嚴(yán)格區(qū)分合同關(guān)系的要素變更和非要素變更，都認(rèn)為是廣義合同變更，在這個(gè)廣義合同變更的概念之下，再細(xì)分要素變更和非要素變更，使現(xiàn)行規(guī)定能夠解釋為包含合同變更的合同更改、合同更新和合同更替，擴(kuò)展《合同法》第77條的容量。這個(gè)觀念的改變其實(shí)很簡單，就是將原來對狹義合同變更（即合同更改）不是新合同產(chǎn)生、舊合同消滅的觀念改變過來，合同更改也發(fā)生新合同替代原合同的后果就行了。這其實(shí)并不難，只是一個(gè)理論上的解釋而已，況且原來很多人也是這樣主張的。

4.合同變更須以民事法律行為為之

合同變更須以民事法律行為的方式進(jìn)行，這包含在《合同法》第77條和民法典合同編草案第332條規(guī)定的“協(xié)商一致”之中，對合同變更要求雙方當(dāng)事人意思表示一致，且須明示為之。

首先，合同變更應(yīng)當(dāng)通過當(dāng)事人簽訂新合同的方式進(jìn)行。法律行為的方式就是進(jìn)行協(xié)議，該協(xié)議就是將要發(fā)生變更效力的新合同，例如變更合同的補(bǔ)充協(xié)議、備忘錄、協(xié)議書等。

其次，新合同必須存在宣告雙方當(dāng)事人變更合同的意愿，且須雙方意思表示一致，達(dá)成合意。如果沒有消滅原合同的意愿，不發(fā)生合同變更的效力。

再次，廣義合同變更包括合同關(guān)系的非要素變更即合同更改，因而合同變更的意思表示，無論是要素變更還是非要素變更，都構(gòu)成合同變更的意愿，通常認(rèn)為原履行的主要部分依然存在的，不發(fā)生債的更替，或者無消滅債務(wù)的意愿的單純的債務(wù)變更不能起到債的更新的效果，以及原債中的約定和變更如針對履行的時(shí)間、地點(diǎn)或方式，而未針對主標(biāo)的或其原因，僅視為對債的變更而非消滅的意見，均因采廣義合同變更的立場而不應(yīng)采用，雖為合同更改，也屬于合同變更范疇，只是與合同更新和合同更替有所區(qū)別而已。

最后，作為新合同的民事法律行為須已經(jīng)生效，不存在引起新合同無效、可撤銷的事由。新合同生效，須符合民事法律行為生效的要求，即符合《民法總則》第143條對民事法律行為生效的規(guī)定。如果新合同存在無效或者可撤銷的事由，一經(jīng)被宣告無效或者被撤銷，新合同消滅，不能發(fā)生合同變更的效果。

這些要求，正像《加利福尼亞州民法典》第1532條規(guī)定的那樣：“更新通過合同進(jìn)行，一般而言更新需要遵守所有與合同有關(guān)的規(guī)則?！?/p>

《紐約州民法典草案》第658條規(guī)定和《越南民法典》第421條關(guān)于“修訂合同應(yīng)遵循原始合同的形式”的規(guī)定，都是對合同變更的新合同形式要件的要求，都是有道理的，可以借鑒。

5.合同變更的禁止推定規(guī)則

各國民法典普遍規(guī)定債的更新適用禁止推定規(guī)則。《法國民法典》第1273條規(guī)定：“債的更新不得推定;進(jìn)行債的更新的意思，應(yīng)當(dāng)在證書中清楚表明?！薄度鹗總ǖ洹返?16條第1款規(guī)定：“債務(wù)之更新，不得進(jìn)行任何推定?！薄犊笨嗣穹ǖ洹返?661條規(guī)定：“債的更新不得推定，僅在具有實(shí)施更新的明顯意圖的情況下發(fā)生?！眰母逻m用禁止推定規(guī)則，是因?yàn)閭母聦⒏淖冊瓊膬?nèi)容，會發(fā)生消滅原債的效力，使原債當(dāng)事人預(yù)期的后果發(fā)生重大改變，如果在當(dāng)事人沒有明示的意思表示時(shí)就推定債的變更，將會對一方當(dāng)事人發(fā)生嚴(yán)重的不利影響。債的更新不得推定，就是要防止這種結(jié)果的出現(xiàn)。我國的合同變更規(guī)則也應(yīng)當(dāng)采納這個(gè)規(guī)定。

我國《合同法》第78條規(guī)定，從表面上看好像是一個(gè)推定，但其實(shí)是反推定規(guī)則，即對約定不明的合同變更推定為未變更。這樣的反推定，是禁止推定規(guī)則的另一種表現(xiàn)形式，維護(hù)的正是原合同之債的穩(wěn)定性，維護(hù)當(dāng)事人之間利益關(guān)系原有的平衡狀態(tài)，防止因約定不明卻認(rèn)定為合同變更而損害一方當(dāng)事人的權(quán)益。這種規(guī)定是可行的，但不夠完整，應(yīng)當(dāng)首先規(guī)定禁止推定，然后規(guī)定在約定不明時(shí)推定為未變更，更為完整。

合同約定的存續(xù)期間即將屆滿，合同項(xiàng)下的義務(wù)已經(jīng)基本履行完畢，當(dāng)事人一方卻主動履行尚不存在的義務(wù)，相對人接受的，應(yīng)當(dāng)視為變更了合同的期限;當(dāng)事人一方明確表示變更交貨時(shí)間，對方當(dāng)時(shí)人未為明示，但所為正好符合變更后的交貨時(shí)間，而與既存合同關(guān)于交貨時(shí)間不一致，該履行行為是對變更交貨時(shí)間意思表示的同意;當(dāng)事人一方實(shí)施了特定的行為，相對人對此表示沉默，如合同明文約定，相對人明知而不做反對表示視為同意的，屬于對系爭合同的變更，否則不構(gòu)成合同變更。上述這些對于合同變更的認(rèn)定不屬于推定，不違反推定原則，因?yàn)檫@不是對合同變更的推定，而是有證據(jù)證明雙方當(dāng)事人對于變更合同達(dá)成了合意，可以認(rèn)為是“默示的但不含糊的變更意圖”，符合合同變更須以法律行為為之的要求。

（三）合同變更的效力規(guī)則

1.原合同消滅、新合同生效的效力

合同變更的最主要效力，是原合同因成立新合同而消滅，新合同生效，即“債的更新的效果，為原債及其從債的消滅并被新債取代”。正像《埃塞俄比亞民法典》第1826條規(guī)定的那樣，在各方當(dāng)事人同意以一項(xiàng)因?yàn)槠錁?biāo)的或性質(zhì)不同于原債的新債取代原債時(shí)，原債消滅。這里既規(guī)定了合同變更的要件，也規(guī)定了合同變更的原合同消滅、新合同取而代之的效果。

特別的情況是：第一，《西班牙民法典》第1208條關(guān)于“約定的新債務(wù)超越原債務(wù)的無效，除非原債務(wù)的無效歸于債務(wù)人的原因，或?qū)o效的原債務(wù)的修訂”的規(guī)定。第二，《秘魯共和國新民法典》第1284條規(guī)定：“單純之債轉(zhuǎn)化為附停止條件之他債的，更新僅發(fā)生在條件成就之時(shí)，但有相反約定的除外。第三，《秘魯共和國新民法典》第1285條規(guī)定：“單純之債轉(zhuǎn)化為附解除條件之他債的，更新成立，但有相反約定的除外?！薄叭绻瓊鶠楦浇獬龡l件之債，新債為單純之債，適用相同之規(guī)定?！边@些規(guī)則都特別值得借鑒。

2.合同變更后從債務(wù)消滅的效力

合同變更的另一個(gè)重要效力，是原合同的從債務(wù)隨著原合同主債務(wù)的消滅而一并消滅。具體情況是：

第一，原合同的主債務(wù)因約定新合同而消滅的，原合同的從債務(wù)也消滅。例如原合同的主債務(wù)消滅的，其利息之債一并消滅。

第二，合同主債務(wù)因約定新債務(wù)而消滅，合同的從債務(wù)也消滅時(shí)，針對第三人的，且未征得第三人同意更改的從債務(wù)不消滅。這主要是對涉他合同而言，例如為第三人保險(xiǎn)合同的受益人、運(yùn)送合同的收貨人等，合同的主債務(wù)和從債務(wù)的消滅，第三人沒有同意更改，對第三人的債務(wù)也不消滅。

第三，不問以何種方式進(jìn)行更新，如無相反約定，原合同的利息之債務(wù)因此歸于消滅。這在以新抵舊的合同更新中更為重要。

第四，如果新合同僅限于就不履行原合同設(shè)定違約金（即違約罰金）、且原合同和違約金能同時(shí)請求，則在不包括違約金的主債務(wù)范圍內(nèi)，優(yōu)先權(quán)、保證、質(zhì)押和抵押依然有效。但如在違約的情形僅可請求違約金，應(yīng)自債權(quán)人僅請求違約金之時(shí)起視為更新，且依該事實(shí)，原合同的優(yōu)先權(quán)、質(zhì)押和抵押均告消滅，同時(shí)，對原合同而非違約金條款同意負(fù)擔(dān)連帶或補(bǔ)充責(zé)任的人獲得免除。

3.合同變更后的保證合同消滅

構(gòu)成合同變更，在發(fā)生原合同主債務(wù)消滅的同時(shí)，作為從債務(wù)的保證債務(wù)一并消滅，即解除保證人的保證義務(wù)。換言之，未經(jīng)保證人同意與主債務(wù)人所為的變更，保證人的責(zé)任消滅。所謂除非原債務(wù)的保證人承諾繼續(xù)承擔(dān)保證債務(wù)，是指保證人參與變更合同同意繼續(xù)參與新合同并為之提供保證。2000年《最高人民法院關(guān)于適用（擔(dān)保法）若干問題的解釋》第39條規(guī)定，前段規(guī)定的在以新抵舊的合同更新中，保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道合同更新，確認(rèn)其承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任，否則不承擔(dān)保證責(zé)任。這里的保證人顯然是新合同的保證人，而不是原合同的保證人，因而與前述保證債務(wù)消滅的情形不同，如果知道或者應(yīng)當(dāng)知道以新抵舊的合同更新還為其提供保證，保證合同當(dāng)然有效。后段規(guī)定的“新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”，舊貸保證人在新貸仍為保證人的，不適用保證人不承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定。即使是這樣，這里也沒有明確規(guī)定作為舊貸從債務(wù)的保證債務(wù)一并消滅的規(guī)則，只是暗含在其中。因此，確定這個(gè)規(guī)則，還是應(yīng)當(dāng)首先規(guī)定保證債務(wù)隨著原合同的消滅而消滅，如果繼續(xù)為以新抵舊的合同更新提供保證，就是對新的保證債務(wù)的承諾。不過，有一個(gè)特別的規(guī)定值得注意，即債務(wù)期限延展不構(gòu)成更新，但是保證人的責(zé)任終止，這是《智利共和國民法典》第1649條的規(guī)定，與我國司法實(shí)踐的觀點(diǎn)是一致的，即履行期限的延展，需經(jīng)過保證人的同意，不經(jīng)過同意的，保證人不承擔(dān)延展期限的債務(wù)保證。債務(wù)期限減縮者，保證人應(yīng)當(dāng)在縮減的期限范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

在有關(guān)原合同的保證合同效力的立法例中，《最新阿根廷共和國民法典》第811條規(guī)定，債權(quán)人與保證人實(shí)施合同變更行為而消滅主債務(wù)人的債務(wù)，原因是保證人為保證主債務(wù)人的債務(wù)履行和債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，才與債權(quán)人簽訂保證合同成為保證人。第一，保證合同單獨(dú)更新，就使原保證合同消滅，而新的保證合同成立，如無特別聲明，原保證合同所擔(dān)保的主債務(wù)失去該合同保證的保障，損害債務(wù)人的利益。第二，作為保證合同當(dāng)事人的債權(quán)人與保證人一旦就保證合同作出變更，就會使主債務(wù)履行的保證發(fā)生變化，債權(quán)人作出這樣的意思表示，相當(dāng)于放棄了對主債務(wù)的追索權(quán)，構(gòu)成對主債務(wù)的放棄。第三，債權(quán)人和主債務(wù)人變更合同，保證合同消滅，債權(quán)人與保證人變更保證合同，導(dǎo)致主債務(wù)消滅，也合乎情理。因此，債權(quán)人一旦與保證人變更保證合同，主債務(wù)人沒有承諾繼續(xù)履約的，主債務(wù)消滅。這樣的規(guī)則，我們的合同變更規(guī)則也應(yīng)當(dāng)借鑒。

4.合同變更后優(yōu)先權(quán)、質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)的消滅及保留

合同變更后，從債消滅，優(yōu)先權(quán)、質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)也都消滅，除非有保留的特別聲明或約定。各國民法典對合同變更的擔(dān)保和優(yōu)先權(quán)等從債的消滅都作特別規(guī)定，在研究我國的合同變更效力規(guī)則時(shí)，也應(yīng)當(dāng)專門討論合同變更中這些擔(dān)保物權(quán)的效力問題。

合同變更之后，原合同享有的優(yōu)先權(quán)、質(zhì)押和抵押權(quán)并不轉(zhuǎn)移至替代該債權(quán)的債權(quán)，也隨之消滅。其基本規(guī)則是，“原債務(wù)因更新而消滅，如無明確保留，則確保原債務(wù)之履行之擔(dān)保亦告消滅，即使屬依法產(chǎn)生之擔(dān)保亦然。”，只有“經(jīng)負(fù)擔(dān)債權(quán)人對優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)之財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人同意，原債權(quán)享有的優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)得予保留?！?/p>

關(guān)于優(yōu)先權(quán)、質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)的聲明保留規(guī)則，各國民法典差不多都有規(guī)定，債權(quán)人作出保留聲明，或者新合同訂立了保留條款的，上述擔(dān)保債務(wù)轉(zhuǎn)移至新債。優(yōu)先權(quán)建立在債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)之上，債權(quán)人和債務(wù)人約定或者債權(quán)人聲明保留都沒有問題。質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)，如果是主債務(wù)人提供，主債務(wù)人與債權(quán)人合意或者債權(quán)人聲明保留的，當(dāng)然也轉(zhuǎn)為對新債的擔(dān)保。如果擔(dān)保債務(wù)是第三人提供，是否保留，由債權(quán)人和擔(dān)保人約定，或者債權(quán)人作出保留聲明，才能發(fā)生移轉(zhuǎn)到對新債的擔(dān)保，否則不會發(fā)生。對此，我國處理合同變更對優(yōu)先權(quán)、質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)的效力規(guī)則，也應(yīng)當(dāng)斟酌情形予以采取。

合同變更對原合同的讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留等擔(dān)保物權(quán)的效力，其他民法典都沒有作出規(guī)定，但是在我國的司法實(shí)踐中是存在的，因此應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充。由于讓與擔(dān)保和所有權(quán)保留發(fā)生擔(dān)保作用的是提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，債權(quán)人享有的是抵押財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，因此，與優(yōu)先權(quán)、質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)以他人享有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)設(shè)置的擔(dān)保物權(quán)有所不同，合同變更后，債權(quán)人享有的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)隨著合同變更而轉(zhuǎn)移到新合同，為新合同債權(quán)擔(dān)保，不必適用保留聲明的規(guī)則。只有以商品房買賣合同作為擔(dān)保形式的后讓與擔(dān)保，在實(shí)現(xiàn)前，債權(quán)人并未取得所有權(quán)，應(yīng)與優(yōu)先權(quán)、質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)的效力規(guī)則相同。

5.對連帶債務(wù)人、債權(quán)人發(fā)生的效力

債權(quán)人和連帶債務(wù)的債務(wù)人作出的合同更新，免除其他連帶債務(wù)人的債務(wù)。在上述情形下，為已消滅債務(wù)的履行提供的擔(dān)保，僅可由債權(quán)人在原債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)主張。如債權(quán)人要求其他共同債務(wù)人繼續(xù)承擔(dān)連帶責(zé)任，則除非共同債務(wù)人認(rèn)可新債務(wù)，否則不發(fā)生債的更新。可以借鑒的規(guī)則還有，一是在債權(quán)人和連帶債務(wù)人中一人之間發(fā)生的合同變更，免除其他共同債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù);以主債務(wù)人為當(dāng)事人實(shí)施的合同變更，免除其保證人的義務(wù)。但在第一種情形，債權(quán)人已要求其他共同債務(wù)人加入債的更新，在第二種情形，如果其他共同債務(wù)人和保證人拒絕加入新合同，現(xiàn)存的債權(quán)維持。二是連帶債權(quán)人中一人同意的合同變更，不得對抗其他共同債權(quán)人，但針對該連帶債權(quán)人在連帶債權(quán)中的份額，不在此限。這些規(guī)則可以作為構(gòu)建我國合同變更規(guī)則的基礎(chǔ)。

對于按份債權(quán)人與按份債務(wù)人，合同變更后發(fā)生的效力，各國民法典也都沒有規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則。

6.原合同的防御方法即抗辯等權(quán)利不得轉(zhuǎn)移

合同變更發(fā)生后，原合同的可用于對抗原合同之債的防御方法即抗辯等權(quán)利，不轉(zhuǎn)移到新債務(wù)，不得對抗新債權(quán)，但雙方當(dāng)事人另有約定的除外?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返?62條對此規(guī)定得比較明確，可以借鑒。

（四）合同變更無效的規(guī)則

1.合同變更無效的事由

在合同變更中，引發(fā)合同變更無效的事由是：

（1）沒有原合同。雙方當(dāng)事人約定合同變更，但是卻沒有原合同，因而合同變更無效。

（2）原合同被宣告無效。在雙方當(dāng)事人達(dá)成合同變更協(xié)議，欲變更原合同，但原合同因存在無效事由而被宣告無效的，無法進(jìn)行變更，合同變更亦無效。

（3）原合同被撤銷。雙方當(dāng)事人成立合同變更協(xié)議后，但欲變更的原合同因存在可撤銷的事由而被撤銷的，也無法進(jìn)行變更，合同變更無效。例外的是，在債務(wù)人了解原合同瑕疵的同時(shí)，有效地承擔(dān)起新債務(wù)的，變更有效。

（4）原合同在新合同成立之日已經(jīng)消滅，不發(fā)生合同變更的效力。

（5）單純之債的合同變更為附條件之債的合同時(shí)，如新合同中的條件最終未成就，不發(fā)生合同變更，原合同繼續(xù)存在。

（6）如果附條件的合同變更為單純之債的合同，而原合同的條件未成就，不發(fā)生合同變更。

（7）新合同被撤銷或者被宣告無效，合同變更無效。

（8）無權(quán)代理人實(shí)施的變更合同行為。由于債權(quán)人對其沒有特別授權(quán)，沒有進(jìn)行合同變更的權(quán)利，不能發(fā)生合同變更的效力，合同變更無效。

2.合同變更無效的后果

在合同變更存在上述事由之一，發(fā)生兩種不同的后果。

一是在符合上述第（1）至（4）項(xiàng)事由時(shí)，合同變更不發(fā)生效力，原合同由于不存在、無效或者被撤銷，因此原合同也不復(fù)存在。

二是在符合上述第（5）至（8）項(xiàng)事由時(shí)，發(fā)生原合同重新生效的后果。這是因?yàn)椋贤兏嬖跓o效的事由，因而變更合同的新合同不發(fā)生法律效力，就沒有變更原合同，原合同當(dāng)然有效。原合同的重新生效，是被稱為“假死亡”的合同“復(fù)活”，在合同變更中，如果還沒有確定存在上述無效事由，認(rèn)為原合同處于假死亡的狀態(tài)，新合同生效之后，則原合同為真死亡，而確認(rèn)了合同變更無效，則原合同脫離假死亡的狀態(tài)而“復(fù)活”，重新生效，發(fā)生合同的拘束力。

在合同變更的效力規(guī)則中，存在新合同沒有變更原合同的意思表示，可能出現(xiàn)新合同與原合同都有效的新債與舊債并立的情形?！吨抢埠蛧穹ǖ洹返?634條第2款關(guān)于“如未表現(xiàn)出更新意圖，應(yīng)視有兩個(gè)共存的債，舊債在一切新債未與它抵觸的范圍內(nèi)有效，同時(shí)舊債的優(yōu)先權(quán)和擔(dān)保仍在該范圍內(nèi)存在”的規(guī)定，值得借鑒。

四、合同變更規(guī)則的條文化：《合同變更案件法律適用指引》

根據(jù)以上分析研究，筆者提出我國系統(tǒng)的合同變更規(guī)則，擬制了《合同變更案件法律適用指引》作為示范法，既為將來的立法和司法解釋參考，也為當(dāng)前司法實(shí)踐法官、仲裁員在處理這類案件時(shí)提供指引。

第一章合同變更的定義

第1條【原則】

當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。

第2條【廣義合同變更的定義】

合同變更，是指合同關(guān)系的主體保持不變，合同關(guān)系的內(nèi)容發(fā)生要素改變或者非要素改變，導(dǎo)致新合同產(chǎn)生、原合同消滅效果的合同內(nèi)容變更。

合同變更包括合同更改、合同更新和合同更替。

第3條【合同更改的定義】

合同更改，是指合同關(guān)系的主體保持不變，合同關(guān)系的內(nèi)容發(fā)生非要素改變，仍然保持合同關(guān)系同一性的合同內(nèi)容變更。

第4條【合同更新的定義】

合同更新，是指合同關(guān)系的主體保持不變，合同關(guān)系的內(nèi)容發(fā)生要素改變，新合同與原合同的性質(zhì)未發(fā)生改變的合同內(nèi)容變更。

第5條【合同更替的定義】

合同更替，是指合同關(guān)系的主體保持不變，合同關(guān)系的內(nèi)容發(fā)生要素改變，并使新合同的性質(zhì)不同于原合同的合同內(nèi)容變更。

第二章合同變更的構(gòu)成

第1節(jié)合同變更的主體

第6條【合同變更的主體】

合同變更的主體應(yīng)當(dāng)是原合同的當(dāng)事人。

第三人不得參加合同變更，不能作為變更后的新合同的當(dāng)事人。

第7條【委托代理人與法定代理人】

經(jīng)過原合同債權(quán)人或者債務(wù)人關(guān)于合同變更特別授權(quán)的委托代理人或者法定代理人，可以代理原合同的債權(quán)人或者債務(wù)人進(jìn)行合同變更。

沒有合同變更的特別權(quán)限，或者對委托的交易或債務(wù)所屬的交易不享有應(yīng)有的管理權(quán)限，不得進(jìn)行合同變更。

第8條【合同變更主體的民事行為能力】

實(shí)施合同變更行為的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)符合締結(jié)該項(xiàng)新合同的民事行為能力的要求，是依照《民法總則》的規(guī)定具有締結(jié)該項(xiàng)合同所需民事行為能力的人。一般合同的變更，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有完全民事行為能力;限制民事行為能力人對自己可以締結(jié)并已經(jīng)締結(jié)的合同，可以對該合同進(jìn)行變更。

在締結(jié)合同時(shí)具有相應(yīng)民事行為能力的人，如果在變更合同時(shí)不具有相應(yīng)的民事行為能力，不能進(jìn)行合同變更，應(yīng)當(dāng)由有特別授權(quán)的委托代理人或者法定代理人進(jìn)行。

第二節(jié)合同變更的內(nèi)容

第9條【合同變更須為合同關(guān)系內(nèi)容的更改】

合同變更須為對合同關(guān)系內(nèi)容的更改。對合同關(guān)系主體的變更，適用合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定。

第10條【合同變更的廣義性】

合同變更的內(nèi)容既包括要素變更，也包括非要素變更。

對合同的主要條款即標(biāo)的和數(shù)量的變更，屬于合同關(guān)系的要素變更，但是對數(shù)量作少量調(diào)整的不在此限。

變更合同的質(zhì)量，價(jià)款或者報(bào)酬，履行期限、地點(diǎn)或方式，違約責(zé)任，以及解決爭議的方法等，而未改變合同的標(biāo)的或其性質(zhì)，為合同關(guān)系的非要素變更，是合同更改，應(yīng)當(dāng)適用特別規(guī)定。

合同債務(wù)的其他從屬性內(nèi)容的變更，證件的發(fā)放或重做，時(shí)間的附加和取消，以及任何其他合同的附屬內(nèi)容的修改，也屬于合同關(guān)系的非要素變更，也構(gòu)成合同更改。

第11條【對合同變更的限制】

涉及與損害生命、健康的損害賠償或者支付撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)有關(guān)的合同，不得進(jìn)行變更，但是變更對保護(hù)合同關(guān)系中弱勢一方權(quán)益有利的除外。

第三節(jié)合同變更的方式

第12條【合同變更應(yīng)以民事法律行為為之】

合同變更應(yīng)當(dāng)以民事法律行為的方式進(jìn)行。原合同當(dāng)事人協(xié)商一致變更合同的，應(yīng)當(dāng)簽訂新合同。合同變更的新合同應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)訂立合同的一般規(guī)則的要求。

新合同必須存在宣告合同變更的意思表示，且須雙方當(dāng)事人的意思表示一致。

第13條【新合同的生效要件】

變更合同的新合同生效，須符合《民法總則》第143條規(guī)定的民事法律行為生效的要求。

新合同不得存在引起無效或者可撤銷的事由。

第14條【新合同應(yīng)遵循原合同的形式】

變更合同的新合同應(yīng)遵循原合同的形式。例如蓋印的原合同非以蓋印的新合同或未蓋印但是已經(jīng)履行的新合同不得變更，但是就債務(wù)履行時(shí)間進(jìn)行的變更，不在此限。

原合同的當(dāng)事人對變更合同的形式?jīng)]有爭議的，不適用前款規(guī)定。

第四節(jié)合同變更禁止推定

第15條【禁止推定】

合同變更不得進(jìn)行推定，須以明示方式約定或者直接因情勢而發(fā)生。

當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。

第16條【默示表示屬于直接因情勢發(fā)生】

當(dāng)事人雙方雖未簽訂變更合同的協(xié)議，但是以行為方式表明已經(jīng)變更了合同內(nèi)容的，應(yīng)視為合同變更的默示方式，構(gòu)成合同變更，不違反合同變更不得推定規(guī)則。例如，合同約定的存續(xù)期間即將屆滿，合同項(xiàng)下的義務(wù)已經(jīng)基本履行完畢，當(dāng)事人一方卻主動履行尚不存在的義務(wù)，相對人接受的，視為變更了合同期限。

第17條【原合同可撤銷但已經(jīng)履行新合同債務(wù)屬于直接因情勢發(fā)生】

原合同債務(wù)產(chǎn)生于一個(gè)可撤銷合同，債務(wù)人了解原合同的瑕疵，并已經(jīng)有效地承擔(dān)起新合同債務(wù)履行的，發(fā)生合同變更的效力。

第18條【賬目登記】

在往來賬戶中對多種項(xiàng)目的單純登記，不發(fā)生合同變更的效力。但賬戶上的余額被結(jié)算和確認(rèn)的，則發(fā)生合同變更的效力。

第三章合同變更的效力

第一節(jié)新合同消滅原合同的效力

第19條【合同變更新合同替代舊合同】

構(gòu)成合同變更，原合同消滅，新合同替代原合同而生效。

第20條【合同屬性轉(zhuǎn)化的效力】

單純的原合同變更為附生效條件的新合同的，變更在條件成就時(shí)發(fā)生，但有相反約定的除外。

單純的原合同變更為附解除條件的新合同的，合同變更生效，但有相反約定的除外。

原合同不論是附生效條件之債還是附解除條件之債，雙方當(dāng)事人約定將其變更新合同為單純之債的，適用前款的規(guī)定。

第21條【對原合同第三人的效力】

原合同的主債務(wù)針對第三人，變更時(shí)未征得第三人同意的，針對第三人的債務(wù)不消滅。

第二節(jié)原合同從債消滅的效力

第22條【合同變更后從債務(wù)消滅的效力】

構(gòu)成合同變更，原合同的主債務(wù)因約定新合同而消滅的，原合同的從債務(wù)也一并消滅。

第23條【對原合同利息的效力】

不論以何種方式進(jìn)行合同變更，如無相反約定，原合同的利息之債因此歸于消滅。

第24條【新合同約定違約金的效力】

新合同僅限于就不履行原合同而設(shè)定違約金、且原合同和違約金能同時(shí)請求，則在不包括違約金的主債范圍內(nèi)，優(yōu)先權(quán)、質(zhì)押和抵押依然有效。但是，對違約的情形僅可請求違約金的，應(yīng)當(dāng)自債權(quán)人僅請求違約金之時(shí)起視為合同變更，且依該事實(shí)，原合同的優(yōu)先權(quán)、質(zhì)押和抵押均消滅;同時(shí)，對原合同的非違約金條款同意負(fù)擔(dān)連帶或補(bǔ)充責(zé)任的人獲得免除。

第三節(jié)對保證合同的效力

第25條【合同變更對保證合同發(fā)生的效力】

構(gòu)成合同變更，在原合同主債務(wù)消滅時(shí)，作為從債務(wù)的保證合同一并消滅，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任;但是原債務(wù)的保證人承諾繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任的除外。

主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，新合同的保證人除了知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，不承擔(dān)保證責(zé)任。主債務(wù)人作為保證合同的第三人實(shí)施欺詐行為，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下簽訂的保證合同，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的，受欺詐的保證人有權(quán)依照《民法總則》第149條的規(guī)定，請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。

新貸與舊貸系同一保證人的，適用本條第1款的但書規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

第26條【履行期限變更對原保證人的效力】

原合同的履行期限延展，保證人對期限延展后的主債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，須經(jīng)過保證人同意。未經(jīng)保證人同意的，保證人不承擔(dān)延展期限的債務(wù)保證責(zé)任。

原合同的履行期限縮減，未經(jīng)保證人同意的，保證人在縮減后的債務(wù)履行期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

第27條【債權(quán)人與保證人變更保證合同的效力】

債權(quán)人與保證人約定變更保證合同的，消滅原合同主債務(wù)人的債務(wù)，但是主債務(wù)人知道或者同意的除外。

第28條【債權(quán)人對保證人提供的保證無權(quán)保留】

債權(quán)人與主債務(wù)人對合同進(jìn)行變更，即使債權(quán)人聲明保留對保證人享有的權(quán)利，亦發(fā)生保證責(zé)任消滅的后果。

第四節(jié)對原合同其他擔(dān)保物權(quán)的效力

第29條【對原合同的優(yōu)先權(quán)、質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)的效力】

合同變更后，原合同的優(yōu)先權(quán)、質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)不轉(zhuǎn)移至替代該合同的新合同，隨原合同主債務(wù)的消滅而消滅。

第30條【擔(dān)保物權(quán)的保留】

擔(dān)保物權(quán)人在合同變更時(shí)主張不放棄其享有的擔(dān)保物權(quán)的，應(yīng)當(dāng)提出保留擔(dān)保物權(quán)的聲明。擔(dān)保物權(quán)保留聲明一經(jīng)作出，發(fā)生保留擔(dān)保物權(quán)的效果，擔(dān)保物權(quán)轉(zhuǎn)移至新合同，并為新合同的債務(wù)提供擔(dān)保。

擔(dān)保物權(quán)的保留聲明應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人即擔(dān)保物權(quán)人作出。債權(quán)人與債務(wù)人約定保留，或者債權(quán)人與提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的第三人約定保留的，發(fā)生擔(dān)保物權(quán)保留的效力。

提供財(cái)產(chǎn)為債權(quán)人設(shè)置擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保人不同意擔(dān)保物權(quán)保留的，不發(fā)生否認(rèn)擔(dān)保物權(quán)保留聲明的效力。

第31條【合同變更對其他擔(dān)保物權(quán)的效力】

合同變更后，債權(quán)人無需作出保留聲明，原合同的讓與擔(dān)保和所有權(quán)保留發(fā)生的擔(dān)保物權(quán)轉(zhuǎn)移至新合同，為新合同債務(wù)提供擔(dān)保;但是后讓與擔(dān)保除外。

合同變更對留置權(quán)發(fā)生的效力，適用前款規(guī)定。但是，合同更替使被留置的動產(chǎn)與新合同不再屬于同一法律關(guān)系的，留置權(quán)消滅;債權(quán)人與債務(wù)人約定以留置的動產(chǎn)繼續(xù)為新合同擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)通過訂立質(zhì)權(quán)合同為新合同的債權(quán)設(shè)置質(zhì)權(quán)。

第五節(jié)合同變更發(fā)生的其他效力

第32條【合同變更對按份債務(wù)發(fā)生的效力】

債權(quán)人與按份債務(wù)人之一約定進(jìn)行合同變更，只對按份債務(wù)人的債務(wù)份額發(fā)生變更效力，對其他按份債務(wù)人不發(fā)生變更效力。

按份債權(quán)人之一與債務(wù)人約定進(jìn)行合同變更，只對按份債權(quán)人的債權(quán)份額發(fā)生變更效力，對其他按份債權(quán)人不發(fā)生變更效力。

第33條【對連帶債務(wù)人、補(bǔ)充債務(wù)人發(fā)生的效力】

債權(quán)人和連帶債務(wù)人中一人約定進(jìn)行合同變更，免除其他共同債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù);債權(quán)人明確要求其他共同債務(wù)人加入合同變更的，發(fā)生合同變更的效力。債權(quán)人要求其他共同債務(wù)人繼續(xù)承擔(dān)連帶責(zé)任，除非共同債務(wù)人認(rèn)可新合同，否則不發(fā)生合同變更的效力。

前款規(guī)定適用于補(bǔ)充債務(wù)人。

第34條【對連帶債權(quán)人發(fā)生的效力】

連帶債權(quán)人中一人同意的合同變更，不得對抗其他連帶債權(quán)人，但針對該連帶債權(quán)人在連帶債權(quán)中的潛在份額的變更，不在此限。

第35條【合同更改對連帶債務(wù)人和補(bǔ)充債務(wù)人的效力】

對原合同債務(wù)的添加、去除原合同標(biāo)的物的屬、種或量作出變更的，連帶債務(wù)人和補(bǔ)充債務(wù)人可以在新合同與原合同內(nèi)容一致的范圍內(nèi)承擔(dān)債務(wù)。

第36條【履行期限的變更對連帶債務(wù)人的效力】

履行期限的延展，只對約定延展的連帶債務(wù)人或者補(bǔ)充債務(wù)人發(fā)生效力，對其他連帶債務(wù)人或者補(bǔ)充債務(wù)人不發(fā)生效力。

履行期限的單純縮減，在原定期限屆至?xí)r，才可以請求連帶債務(wù)人和補(bǔ)充債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。

第37條【原合同的抗辯等防御方法不發(fā)生轉(zhuǎn)移】

合同變更發(fā)生后，原合同可用于對抗原合同之債的抗辯等防御方法，不轉(zhuǎn)移到新債務(wù)，不得對抗新債權(quán)，但雙方當(dāng)事人另有約定的除外。

對原合同的履行時(shí)間、地點(diǎn)、方式、期限以及其他合同關(guān)系的非要素變更，不適用前款規(guī)定。

第四章合同變更無效與后果

第38條【合同變更無效的事由】

符合以下情形之一的，合同變更無效：

（一）沒有原合同;

（二）原合同被宣告無效;

（三）原合同被撤銷;

（四）原合同在新合同成立之日已經(jīng)消滅;

（五）原合同為單純之債變更為附條件之債，新合同中的條件最終未成就;

（六）原合同為附條件之債變更為單純之債，而原合同的條件未成就;

（七）新合同被撤銷或者被宣告無效;

（八）無權(quán)代理人實(shí)施的變更合同行為;

（九）其他導(dǎo)致合同變更無效的情形。

前款第（三）、（七）項(xiàng)規(guī)定的情形，適用本指引第17條規(guī)定，即債務(wù)人知曉并有效地承擔(dān)新合同債務(wù)履行的，發(fā)生合同變更的效力。

第39條【合同變更無效的后果】

符合前條第（一）項(xiàng)至第（四）項(xiàng)規(guī)定情形的，原合同不重新生效，原合同和新合同均消滅。

符合前條第（五）項(xiàng)至第（八）項(xiàng)規(guī)定情形的，原合同重新生效，約束債權(quán)人和債務(wù)人，其從債務(wù)亦重新生效。

屬于前條第（九）項(xiàng)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況確定。

第40條【新合同被撤銷或者被宣告無效的第三人擔(dān)?！?/p>

如果新合同被宣告無效或者被撤銷，原合同繼續(xù)存在，導(dǎo)致新合同無效或者被撤銷可歸責(zé)于債權(quán)人的，則第三人提供的擔(dān)保不再有效，但第三人在知悉合同變更之時(shí)明知新債務(wù)的瑕疵存在的除外。

第41條【合同更新的新債務(wù)不履行的兩債并立】

因清償債務(wù)而使債務(wù)人負(fù)擔(dān)新債務(wù)的，除當(dāng)事人另有意思表示外，如果新債務(wù)不履行，其原債務(wù)仍不消滅。

合同更替不適用前款規(guī)定。

第42條【合同更替新合同無消滅原合同意愿的兩債并立】

新合同沒有消滅原合同的意思表示的，不發(fā)生合同變更的效力，應(yīng)視有兩個(gè)共存的合同，原合同在新合同與其抵觸的范圍內(nèi)有效，原合同的優(yōu)先權(quán)等擔(dān)保仍在該范圍內(nèi)存在。

五、結(jié)語

合同變更在債法中是一個(gè)非常重要而復(fù)雜的問題，而在我國的合同法領(lǐng)域卻予以簡單化，只規(guī)定了簡單的法律規(guī)范。面對復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活和司法實(shí)踐的需求，這樣的立法和司法不敷實(shí)用。在立法和司法不能作出根本性改變的情況下，學(xué)理解釋應(yīng)當(dāng)發(fā)揮重要作用。因此，探討合同變更的廣義概念，并且對合同變更的規(guī)則體系作出探討和概括，就顯得十分重要。前文比較世界各國民法典有關(guān)債的更新的不同規(guī)則，結(jié)合我國實(shí)際進(jìn)行整理、概括，研究我國合同變更的規(guī)則體系，擬定《合同變更案件法律適用指引》，作為示范法性質(zhì)的軟法，可以作為審判實(shí)踐的借鑒，供法官審理這類案件參考。從更長遠(yuǎn)發(fā)展的考慮，我國債法應(yīng)當(dāng)放棄德國法將合同變更完全交由意思自治原則調(diào)整的做法，采用法國法系民法對待合同變更的立場，將其作為合同消滅的事由對待，制定具體的規(guī)則，更好地規(guī)范我國合同變更的實(shí)踐。