譚津龍

(重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400044)

2011年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《公司法解釋三》)在名義股東持股和一股二賣情形中，首次以立法形式確立了中國有限公司的股權(quán)善意取得制度。最高人民法院此舉，被學(xué)者贊譽(yù)為“一項(xiàng)極具學(xué)理分析價(jià)值的司法造法的創(chuàng)舉”[1]。

但是，由于理論準(zhǔn)備上的欠缺，該規(guī)定自出臺(tái)始，即招致司法適用上的錯(cuò)亂，主要表現(xiàn)為：(1)在同類案件中就是否存在無權(quán)處分有不同的解讀，因而對該等情形中是否適用股權(quán)的善意取得有不同的認(rèn)定[注]實(shí)踐中，有的法庭認(rèn)為名義持股或一股二賣中當(dāng)然存在無權(quán)處分，如在張宏友與王成龍不當(dāng)?shù)美m紛案(信中法民終〔2012〕1145號)中，法庭認(rèn)為受讓人從名義股東處取得未經(jīng)授權(quán)即轉(zhuǎn)讓的股權(quán)為善意取得，名義股東構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?；類似的案件還有孫某某、何某某與上海協(xié)通建設(shè)發(fā)展有限公司股東名冊記載糾紛案(滬二中民四(商)終〔2012〕193號)。在馬鞍山縱橫置業(yè)有限公司與馬鞍山市興海置業(yè)有限公司、儲(chǔ)紹華、當(dāng)涂縣興海置業(yè)有限公司、胡玉蘭股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案 (皖民二終〔2012〕00201號])中，原股東先后與第一受讓人和第二受讓人簽訂了《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，此后公司確認(rèn)了第二受讓人，第二受讓人也對公司進(jìn)行了實(shí)際管理，法庭認(rèn)為第二受讓人為善意取得。但也有的法庭并不認(rèn)為名義持股或一股二賣中存在無權(quán)處分，自然也不能發(fā)生股權(quán)的善意取得。如姜小釵與潘云香、姜炯楊、姜佩琳、姜克斌、金華仙股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案(溫龍商初〔2013〕1361號)和王明與潘云香、姜炯楊、姜佩琳、姜克斌、金華仙股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案(溫龍商初〔2013〕1359號)中，法庭均認(rèn)為名義股東處分股份是有權(quán)處分，實(shí)際出資人可主張損害賠償；類似的案件還包括玉環(huán)縣鴻燕制衣有限公司因與黃某某、李某某、上海丹萍服飾發(fā)展有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案(滬二中民四(商)終〔2013〕595號)，吳某某與高甲、中宇××集團(tuán)股份有限公司、中宇××聯(lián)合××有限公司股東出資糾紛案(溫泰商初〔2011〕171號)，冷某與趙某股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案(徐民二(商)重〔2011〕4號)和顧某、楊某因與徐某、陶某、陶某某損害股東利益責(zé)任糾紛案(蘇中商終〔2012〕0453號)。在宿州市同勝置業(yè)有限公司與汪永生、宿州市良宇置業(yè)有限公司股東名冊變更糾紛案(皖民二終〔2012〕00042號)中，出讓人將股權(quán)先后與第一受讓人和第二受讓人簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，但均未辦理工商登記，法庭認(rèn)為，在工商登記尚未變更的情況下，第一受讓人已經(jīng)取得股權(quán)，出讓人進(jìn)行第二次轉(zhuǎn)讓屬無權(quán)處分的說法不成立，不存在適用善意取得的條件。；(2)不同法庭對善意的內(nèi)涵、判斷時(shí)點(diǎn)認(rèn)識不一，導(dǎo)致股權(quán)善意取得的不同判定[注]實(shí)踐中，法院對善意的內(nèi)涵理解不一，例如在胡某某與婁某某、第三人某公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案(浙溫商外初〔2012〕345號)中，法庭以名義股東為第三人(即受讓人)的股東兼法定代表人為由否定了善意的存在；但是在另外一個(gè)案件中，公司辦公室主任偽造股東簽名，將該股東名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了第三人，而后該第三人又將股份全部轉(zhuǎn)讓給了該公司的董事長，該第三人與董事長系父子關(guān)系，法庭竟認(rèn)為該第三人已盡查閱義務(wù)且繳納了股款、辦理了變更登記，為善意，參見馮偉祥《公司職員造假轉(zhuǎn)讓他人股權(quán)被法院判定有效(http://news.qq.com/a/20090514/000910.htm)；除此之外，不同法院對善意的判斷時(shí)點(diǎn)也有不同(同時(shí)也是對善意取得是否需要工商登記完成后的認(rèn)識不一)，如在馬鞍山縱橫置業(yè)有限公司與馬鞍山市興海置業(yè)有限公司、儲(chǔ)紹華、當(dāng)涂縣興海置業(yè)有限公司、胡玉蘭股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案(皖民二終〔2012〕00201號)中，在第二受讓人尚未完成工商變更登記，即認(rèn)為已發(fā)生善意取得。；(3)各級法院緊隨最高人民法院的步伐，將股權(quán)善意取得擴(kuò)張至冒名轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情形[注]本文所稱冒名轉(zhuǎn)讓，指的是冒充真實(shí)權(quán)利人并偽造其簽名，而后轉(zhuǎn)讓其股權(quán)的情形。。

前述狀況的產(chǎn)生，歸根結(jié)底在于中國股權(quán)善意取得的正當(dāng)性問題。也就是說，中國股權(quán)善意取得的立法建構(gòu)和司法適用是否符合信賴保護(hù)原則。一般而言，信賴保護(hù)原則在權(quán)利外觀原理下表現(xiàn)為權(quán)利外觀、交易對方的善意與可歸責(zé)性[2]。文章下述即按此展開，首先討論中國股權(quán)變動(dòng)的權(quán)利外觀及其效力，并以之為基礎(chǔ)分析名義持股和一股二賣情形中無權(quán)處分和善意兩個(gè)構(gòu)成要件的欠缺，以及冒名轉(zhuǎn)讓股權(quán)情形中可歸責(zé)性的忽視。

一、不可信賴的權(quán)利外觀

大陸法系諸國民法大都規(guī)定了善意取得制度，唯其適用范圍有所不同。有僅限于動(dòng)產(chǎn)者，如日本；也有囊括動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)者，如德國。二者之所以有此差異，在于前者僅在動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)中采納了公信原則[3]219；而后者則對動(dòng)產(chǎn)占有和不動(dòng)產(chǎn)登記簿均賦予了公信力[4]?？梢姡瑱?quán)利外觀的公信力是善意取得制度得以建立和存在的邏輯前提及技術(shù)前提；善意取得制度則是公信力的必然結(jié)果，是公信力落實(shí)的具體體現(xiàn)[5]。換句話說，善意取得存在的正當(dāng)性，并非因其被置于法典之不同的編、章、節(jié)，而是在于權(quán)利外觀之是否具備公信力。就中國而言，《物權(quán)法》第106條之善意取得制度，即大抵在于《物權(quán)法》對動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)之變動(dòng)均賦予了公信力[注]中國并非對所有的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的變動(dòng)均采納公示公信原則，如特殊動(dòng)產(chǎn)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)等，均以公示為對抗要件。。但就有限公司的股權(quán)變動(dòng)而言，其公示效力是否與《物權(quán)法》中的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)相同，應(yīng)有疑問。不過，首要的是，究竟何為有限公司股權(quán)變動(dòng)的權(quán)利外觀。

(一)權(quán)利外觀：股東名冊還是工商登記

自2006年《公司法》頒布以來，對于有限公司股權(quán)變動(dòng)的權(quán)利外觀大致存在三種不同的解讀。第一種觀點(diǎn)為主流學(xué)說，認(rèn)為股權(quán)變動(dòng)采雙層公示形式，即股東名冊與工商登記均為股權(quán)變動(dòng)的權(quán)利外觀。股東名冊對內(nèi)發(fā)生效力，是股權(quán)變動(dòng)的生效要件，而公司登記對外發(fā)生效力，是股權(quán)變動(dòng)的對抗要件[6-8]。第二種觀點(diǎn)為極少數(shù)，認(rèn)為股權(quán)變動(dòng)的權(quán)利外觀是股東名冊而非工商登記[9]。第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，股東名冊僅具有內(nèi)部效力，并不當(dāng)然具有外部效力，工商登記才具有對抗第三人的效力[10-13]。

那么，股權(quán)變動(dòng)的權(quán)利外觀究竟何指？根據(jù)公示原則，權(quán)利之變動(dòng)須以一定之公示方法表現(xiàn)于外，始能發(fā)生法律上的效果。準(zhǔn)此以言，股東名冊或工商登記，能將股權(quán)變動(dòng)表現(xiàn)于外者，始能構(gòu)成股權(quán)變動(dòng)之權(quán)利外觀。一般來講，有限公司的股東名冊僅存在于公司內(nèi)部，并無有效途徑向公眾展示，公司外之第三人難以知悉其記載的內(nèi)容[10]。從公司實(shí)踐來看，股東名冊也并非公司備案的必需材料，非但不具有公示性，其是否置備對大多數(shù)有限公司而言也未可知[14]。因此，僅具證權(quán)效力的股東名冊，恐難堪權(quán)利外觀之重任。何況，《公司法》第32條第3款明確將工商登記與股權(quán)變動(dòng)相結(jié)合，即意味著公眾對股權(quán)變動(dòng)的知悉是通過工商登記而非股東名冊進(jìn)行的。若否認(rèn)國家機(jī)關(guān)登記的公示效力，反而信賴可有可無的公司內(nèi)部文件股東名冊，豈非本末倒置？故工商登記當(dāng)為股權(quán)變動(dòng)的唯一權(quán)利外觀。

(二)工商登記與公信力

至于工商登記的效力，《公司法》第32條第3款規(guī)定：“未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”此無疑為登記對抗主義[注]此結(jié)論亦可在《公司法》第73條和《公司法解釋三》第23條得到印證：在股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，前者規(guī)定“公司應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載”，后者則規(guī)定受讓人可要求公司簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊并辦理公司登記機(jī)關(guān)的登記，如因此訴至法院，法院應(yīng)予以支持。這就意味著，在公司簽發(fā)出資證明書、修改股東名冊和變更登記之前，也即股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效之時(shí)，受讓人即已取得股東身份。。然而，登記對抗主義意味著，股權(quán)的登記狀態(tài)與事實(shí)歸屬的分離為常態(tài)。因而，問題在于，這樣的登記狀態(tài)能否令公眾對之產(chǎn)生足夠的信賴？

最高人民法院對此持肯定的態(tài)度。早在《公司法解釋三》頒布之前，最高人民法院就在案例中指出，股權(quán)以登記為其公示形式，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中適用善意取得制度，與不動(dòng)產(chǎn)的善意取得有著相同的法律依據(jù)[注]這是中國股權(quán)善意取得第一案，參見最高人民法院(2006)民二終字第1號民事判決書。?！豆痉ń忉屓费永m(xù)了這一立場：第三人憑借對既有登記內(nèi)容的信賴，一般可以合理地相信登記的股東(即名義股東/原股東)就是真實(shí)的股權(quán)人，可以接受該股東對股權(quán)的處分，實(shí)際出資人/未登記姓名的受讓股東不能主張?zhí)幏中袨闊o效[15]。

對此見解，雖有學(xué)者表示贊同[13]，但也有學(xué)者表達(dá)了質(zhì)疑：股權(quán)工商登記的效力遜于不動(dòng)產(chǎn)登記簿，純粹的權(quán)利外觀原則在股權(quán)變動(dòng)中難以適用[8]。而且，公示對抗主義與善意取得存在根本沖突，二者如何結(jié)合是一個(gè)難題[16]。

無疑，最高人民法院將不動(dòng)產(chǎn)登記與股權(quán)登記混淆一談的做法有欠妥當(dāng)。就比較法而言，法、日諸國之所以否認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)中的善意取得，其原因正是基于登記對抗主義之下難以產(chǎn)生足夠的信賴。但登記對抗主義之下是否絕對不可能存在善意取得，《德國有限責(zé)任公司法》在2008年的修改或許為此提供了答案。

《德國有限責(zé)任公司法》第16條規(guī)定了股權(quán)變動(dòng)。該條第1款在修改前后始終貫徹了股權(quán)讓與的登記對抗主義。此外，修改后的《德國有限責(zé)任公司法》在同條增設(shè)第3款，即股權(quán)的善意取得制度[注]《德國有限責(zé)任公司法》第16條：(3)如果無權(quán)利的讓與人作為營業(yè)份額的持有人被載入商事登記簿中的股東名單，受讓人可以通過法律行為有效地從無權(quán)利人手中取得營業(yè)份額或者該份額上的權(quán)利。受讓之時(shí)股東名單關(guān)于營業(yè)份額的錯(cuò)誤記載持續(xù)的時(shí)間少于3年，并且該錯(cuò)誤不可歸責(zé)于權(quán)利人的，不適用此規(guī)定。此外，受讓人知道權(quán)利瑕疵或者因重大過失不知道的，或者股東名單中附有異議登記的，不適用善意取得。異議登記可以基于假處分或者基于其權(quán)利被提出異議的人的同意而作出。為此，不必證實(shí)異議人的權(quán)利受到危害。。這就表明，在登記對抗主義體系中發(fā)生股權(quán)的善意取得仍然可能。

但是，《德國有限責(zé)任公司法》對善意取得制度的采納，并非簡單的制度拼接。德國與中國相似，股權(quán)善意取得的權(quán)利外觀是登記于商事法院登記處的股東名冊。不過，其立法者清晰地認(rèn)識到登記對抗主義下的登記狀態(tài)弱于不動(dòng)產(chǎn)登記，難以像不動(dòng)產(chǎn)登記一樣令公眾產(chǎn)生足夠的信賴。因此，《德國有限責(zé)任公司法》通過三方面來加強(qiáng)股權(quán)登記的效力。首先是加強(qiáng)靜的登記狀態(tài)的準(zhǔn)確性，要求股東名冊必須標(biāo)準(zhǔn)化、連續(xù)記載和編號[17]。同時(shí)為減少股權(quán)事實(shí)歸屬與登記狀態(tài)分離的時(shí)間差，又對動(dòng)的登記狀態(tài)加以規(guī)制：要求公證人或執(zhí)行董事須在股權(quán)變動(dòng)后立即向商事法院登記處申報(bào)變更登記，不僅要提交更新后的股東名冊，而且要保證更新的內(nèi)容與原股東名冊可以對應(yīng)[17]。但即便如此，股權(quán)的事實(shí)歸屬與登記狀態(tài)的分離仍然存在，于是又植入了異議登記制度，使得受讓人在錯(cuò)誤地信賴登記狀態(tài)時(shí)，真實(shí)權(quán)利人可以阻卻受讓人的善意，以避免股權(quán)喪失的危險(xiǎn)[17]。如此，最終使登記對抗下的股東名冊成為“人造的外觀權(quán)利基礎(chǔ)”，使之具備股權(quán)變動(dòng)外觀基礎(chǔ)的正當(dāng)性，從而為股權(quán)的善意取得鋪平了道路。

反觀中國，同樣是登記對抗主義的股權(quán)登記，但沒有進(jìn)行任何技術(shù)改進(jìn)。首先，中國股權(quán)登記的內(nèi)容顯得較為粗放，僅在股東變更、股東姓名或名稱改變時(shí)要求變更登記，而對登記格式則無任何規(guī)定[注]詳見《公司登記管理?xiàng)l例》第34條及《內(nèi)資企業(yè)登記提交材料規(guī)范》。。其次，公司作為變更登記的登記義務(wù)人，盡管被要求在30日內(nèi)申請變更登記，但對其怠于履行職責(zé)卻無任何制裁；更為重要的是，在向工商部門申請變更登記時(shí)，登記義務(wù)人無需提交轉(zhuǎn)讓人的身份證明[注]《內(nèi)資企業(yè)登記提交材料規(guī)范》要求股東變更時(shí)所需提交的文件包括：股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、其他股東過半數(shù)同意轉(zhuǎn)讓的文件、新股東的主體資格證明(或自然人身份證復(fù)印件)等。。這就意味著，股權(quán)變動(dòng)登記的權(quán)力完全掌控于公司之手，如此不僅可能導(dǎo)致事實(shí)歸屬與登記狀態(tài)的長期分離，甚至可能發(fā)生冒名轉(zhuǎn)讓股權(quán)的事件?？梢姡?dāng)前中國股權(quán)變動(dòng)的權(quán)利外觀并不值得信賴?！豆痉ń忉屓吩谏形磳ど痰怯涍M(jìn)行任何改造之前，即將善意取得制度與之對接，有過于冒進(jìn)之嫌。

那么，值此不可信賴之工商登記建構(gòu)下，名義持股和一股二賣兩種情形中的善意取得，真的可能嗎？

二、善意取得的不可能：無權(quán)處分和善意的拷問

事實(shí)上，在登記對抗模式下，名義持股和一股二賣兩種情形中不可能存在無權(quán)處分；退一步講，即使存在無權(quán)處分，在公司實(shí)踐中存在善意的可能也微乎其微。

(一)無權(quán)處分：法理上的悖論

《公司法解釋三》第25條第1款規(guī)定了名義持股情形中的善意取得。但名義持股下是否能發(fā)生股權(quán)的善意取得，又應(yīng)區(qū)分實(shí)質(zhì)說和形式說。依實(shí)質(zhì)說，名義股東處分股權(quán)為無權(quán)處分，具備善意取得的要件；若依形式說，則否。從《公司法解釋三》第24條看，中國對名義持股無疑采形式說[注]《公司法解釋三》第24條規(guī)定了名義持股的基礎(chǔ)法律關(guān)系。該條第1、2款承認(rèn)了名義股東與實(shí)際出資人間股權(quán)代持關(guān)系的合法性，并在此基礎(chǔ)上確認(rèn)了實(shí)際出資人享有投資權(quán)益。不過，僅就這兩處條文而言，《公司法解釋三》在名義持股持何種立場——投資權(quán)益是否即股東權(quán)，尚不可知，須結(jié)合同條第3款始見端倪。該第3款規(guī)定，實(shí)際出資人如欲成為顯名股東，須經(jīng)公司其他股東過半數(shù)同意。此條件之嚴(yán)苛，有甚于《公司法》第71條所規(guī)定之向公司外之人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件。《公司法解釋三》如此設(shè)置，無疑是將實(shí)際出資人排除于公司之外，故前述所謂“投資權(quán)益”，不過是實(shí)際出資人所能享有之財(cái)產(chǎn)上請求權(quán)及對名義股東之指示權(quán)而已，與股東權(quán)各異。不難發(fā)現(xiàn)，《公司法解釋三》第24條對名義持股所持立場為形式說，即是在名義持股中，名義股東實(shí)際享有股東權(quán)利、承擔(dān)股東義務(wù)，而實(shí)際出資人與名義股東之間為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而與公司無涉。。因此，名義持股情形中自然不具備無權(quán)處分這一要件，難謂善意取得的適用。

不過，名義持股情形也可能存在股權(quán)權(quán)屬與登記狀態(tài)不一致的場合，即是：實(shí)際出資人已取得公司其他股東過半數(shù)同意但尚未辦理變更手續(xù)。在此情形下，名義股東擅自轉(zhuǎn)讓股權(quán)，會(huì)否構(gòu)成無權(quán)處分呢？這種場合又與一股二賣的情形并無二致，故以下合并分析。

在股權(quán)變動(dòng)的登記對抗主義下，意味著雙方合意達(dá)成之時(shí)，股權(quán)即發(fā)生移轉(zhuǎn)。此時(shí)，轉(zhuǎn)讓人再行轉(zhuǎn)讓股權(quán)，似可發(fā)生無權(quán)處分，其實(shí)不然。畢竟，登記對抗主義還有另一層含義，即“未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人”。也就是說，股權(quán)變動(dòng)的合意達(dá)成時(shí)，雖在轉(zhuǎn)讓人和受讓人間發(fā)生了權(quán)利變動(dòng)，但對第三人而言，得否認(rèn)其權(quán)利變動(dòng)的效力[18]。只有通過具備對抗要件(即登記)，才能排他地歸屬于受讓人[3]157。因此，出賣人的二次讓與，并非無權(quán)處分，而是有權(quán)處分。正是在這個(gè)意義上，日本之所以在不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)中拒絕適用善意取得，其理由就在于：登記對抗主義的原則是先具備對抗要件者取得權(quán)利，能夠公示而不公示者只能承受無利益[19]。也就是說，登記對抗主義下的二次讓與，不問善意或惡意，只要具備對抗要件，皆可取得權(quán)利[3]168-171。盡管有學(xué)者主張中國特殊動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中可解釋登記對抗主義下的無權(quán)處分[20]，然而，《物權(quán)法》所界定的登記對抗為“不得對抗善意第三人”，而《公司法》卻為“不得對抗第三人”。二者雖僅差“善意”二字，但相去千里，難以等量齊觀。是故，該學(xué)者之論斷顯然不能適用于股權(quán)變動(dòng)情形。因此，無論是名義持股還是一股二賣，均不能認(rèn)定無權(quán)處分的存在。

(二)善意：實(shí)踐上的微乎其微

退一步講，即便通過立法修改或?qū)W理重構(gòu)滿足了名義持股和一股二賣中的無權(quán)處分要件，在登記對抗主義下的股權(quán)讓與實(shí)踐中，善意要件也很難得到滿足。

對于善意的界定，一般認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)善意取得中應(yīng)以“明知”排除善意，而動(dòng)產(chǎn)則為“明知或因重大過失而不知”[21]。但《最高法院關(guān)于適用<物權(quán)法>若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《物權(quán)法解釋一》)第15條并未注意動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分，而一概套用動(dòng)產(chǎn)善意取得的標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定為“不知且無重大過失”。盡管如此，鑒于股權(quán)登記效力遜于不動(dòng)產(chǎn)登記，更接近動(dòng)產(chǎn)權(quán)利外觀的效力，故以“不知且無重大過失”界定股權(quán)善意取得中的善意并無障礙。至于善意的判斷時(shí)點(diǎn)，《物權(quán)法解釋一》第18條和第20條對一般動(dòng)產(chǎn)和特殊動(dòng)產(chǎn)規(guī)定為交付之時(shí)，而不動(dòng)產(chǎn)則為登記之時(shí)。股權(quán)變動(dòng)的規(guī)則與特殊動(dòng)產(chǎn)基本一致，似應(yīng)以交付之時(shí)為判斷時(shí)點(diǎn)。但是，股權(quán)并無交付一說，且股權(quán)變動(dòng)唯有工商登記才具備對抗要件，若僅憑受讓人在合意達(dá)成之時(shí)即構(gòu)成善意取得，則可能導(dǎo)致在同一股權(quán)上產(chǎn)生無數(shù)次善意取得。因此，在股權(quán)的善意取得中，取得人之善意需持續(xù)至工商登記完成之時(shí)。

問題在于，受讓人不知且無重大過失的狀態(tài)需延續(xù)至工商登記完成之時(shí)，在有限公司中又談何容易？相較于不動(dòng)產(chǎn)買賣，股權(quán)轉(zhuǎn)讓有三個(gè)特殊性：首先，就是否具備公開市場而言，有限公司不同于不動(dòng)產(chǎn)，其封閉性決定了它不為人所知，其股份轉(zhuǎn)讓一般沒有公開市場。受讓人不會(huì)僅憑一紙出資證明書或股東名冊就相信股權(quán)的存在及其價(jià)值。這就決定了有限公司股權(quán)的變動(dòng)不只是簽訂合同、簽發(fā)出資證明書、修改股東名冊和章程、變更登記這么一個(gè)簡單的流程。在簽訂合同之前，受讓人起碼會(huì)去調(diào)查公司是否存在，調(diào)查其經(jīng)營能力、股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理結(jié)構(gòu)。其次，就買賣涉及人員而言，不動(dòng)產(chǎn)買賣僅涉及雙方當(dāng)事人，但有限公司的股權(quán)變動(dòng)受人合性的制約，即受讓人若要取得股權(quán)，需依《公司法》第71條的規(guī)定征得其他股東過半數(shù)同意；而且，受讓人還需面對其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的障礙。最后，就登記義務(wù)人而言，不動(dòng)產(chǎn)登記僅涉及買賣雙方，但在股權(quán)登記中則不同。正如前所述，股權(quán)變動(dòng)的登記義務(wù)人不是買賣雙方中的任何一方，而是公司，股權(quán)變更登記需雙方當(dāng)事人請求公司為之。不難看出，一個(gè)完整的股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程，至少包括三步，如圖1所示。

圖1 股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程

可見，股權(quán)變動(dòng)是一個(gè)較為漫長、復(fù)雜且涉及人員廣的過程。在第一步的調(diào)查中，無論是言談交流還是對書面文件的查閱，都可能發(fā)現(xiàn)股權(quán)事實(shí)歸屬與登記狀態(tài)不符的信息，如有發(fā)現(xiàn)而不懷疑、不查證，難謂沒有重大過失。在第二步取得其他股東過半數(shù)同意時(shí)，鑒于此“同意”可以是股東會(huì)決議或其他書面文件[注]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第16條第2款：用于證明前款規(guī)定的過半數(shù)股東同意的證據(jù)，可以是股東會(huì)決議，也可以是當(dāng)事人通過其他合法途徑取得的股東的書面聲明材料。，同樣可能被公司高層或其他股東告知名義持股或一股二賣之事宜而難以成就善意[注]這在一股二賣中尤為明顯，如果兩次出讓時(shí)間間隔較短，不管是做盡職調(diào)查還是取得其他股東的同意，除非存在惡意串通或默不作聲的情景，一般都可能為公司或其他股東告知，第二受讓人難以保持善意；如果兩次出讓時(shí)間間隔較長，即便工商登記仍未變更，但通常而言，第一受讓人已經(jīng)作為公司成員參與公司經(jīng)營，因此，第二受讓人之善意于此即被阻斷。。此外，若有其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)，不僅阻斷善意，甚至可能使買受人無法買得股權(quán)。另外，有限公司股權(quán)的變動(dòng)涉及人員如此寬泛，難免有走漏風(fēng)聲的可能，實(shí)際出資人或第一受讓人一旦獲悉，則可能采取異議、訴前保全等措施阻斷受讓人的善意[注]如在馬鞍山縱橫置業(yè)有限公司與馬鞍山市興海置業(yè)有限公司、儲(chǔ)紹華、當(dāng)涂縣興海置業(yè)有限公司、胡玉蘭股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案 (皖民二終〔2012〕00201號)中，第一受讓人發(fā)現(xiàn)股權(quán)二次轉(zhuǎn)讓后，即提起訴訟要求變更工商登記。。因此，在有限公司股權(quán)變動(dòng)中要想維持受讓人的善意，其可能性微乎其微。

綜上，名義持股和一股二賣下的無權(quán)處分和善意要件均難以具備，自然沒有股權(quán)善意取得的空間。

三、善意取得的不適宜：可歸責(zé)性的忽視

在股權(quán)變動(dòng)的登記對抗主義下，于冒名轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情形中可能滿足善意取得的諸要件：無權(quán)處分、善意、合理對價(jià)、登記等，因而似可成立股權(quán)的善意取得[注]事實(shí)上，我國股權(quán)善意取得第一案的崔海龍案即是在偽造簽名轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情形下適用善意取得。在該案中，股東崔海龍的所持股權(quán)被他人擅自轉(zhuǎn)讓后，最高人民法院認(rèn)為受讓人符合善意、合理價(jià)格、工商登記等要件，因此成立善意取得而取得相應(yīng)股權(quán)。此后，這一思路為各級法院追隨至今。根據(jù)學(xué)者檢索，冒名轉(zhuǎn)讓中的股權(quán)善意取得在實(shí)踐中的比例可能是最大的，參見張雙根《股權(quán)善意取得之質(zhì)疑——基于解釋論的分析》(《法學(xué)家》2016年第1期第140頁)。。然而，如此認(rèn)定卻是極大地忽視了真實(shí)權(quán)利人的可歸責(zé)性問題。

真實(shí)權(quán)利人的可歸責(zé)性與權(quán)利外觀的效力強(qiáng)弱有關(guān)。在不動(dòng)產(chǎn)善意取得中，由于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力遵循純粹的權(quán)利外觀原則，故法律排除可歸責(zé)原則的適用，即不問真實(shí)權(quán)利人是否知道登記簿錯(cuò)誤以及是否采取避免措施。相反，由于動(dòng)產(chǎn)權(quán)利外觀的公信力較弱，故需考察真實(shí)權(quán)利人的可歸責(zé)性，即權(quán)利外觀上的錯(cuò)誤是否由真實(shí)權(quán)利人導(dǎo)致[22]。正是基于此，各國和地區(qū)在動(dòng)產(chǎn)善意取得的問題上，大抵以是否基于權(quán)利人的意思而喪失處分權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分占有委托物和占有脫離物而分別加以規(guī)定。對于占有委托物，各國和地區(qū)的立法無一例外地承認(rèn)善意取得的適用。對于占有脫離物，則要么完全禁止，如德國[注]《德國民法典》第932條、第932a條、933條、934條規(guī)定了占有委托物的善意取得，又于第935條規(guī)定盜贓物、遺失物等占有脫離物不能適用善意取得，但金錢、無記名證券或公開拍賣的物除外。；要么有條件地承認(rèn)，如日本和中國臺(tái)灣地區(qū)[注]《日本民法典》第192條規(guī)定了占有委托物的善意取得，同時(shí)于第193條、第194條規(guī)定了贓物或遺失物的善意取得，但對于是否基于拍賣或公營市場或經(jīng)營同種之物的商人處善意買得，受害人或遺失人于兩年內(nèi)享有有償或無償回復(fù)權(quán)；我國臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定，亦于第948條規(guī)定占有委托物的善意取得，又在第949條、第950條和第951條規(guī)定了占有脫離物的善意取得，除規(guī)定兩年之內(nèi)有償或無償回復(fù)權(quán)之外，還規(guī)定金錢或無記名證券為其例外。。中國《物權(quán)法》更接近后者[注]《物權(quán)法》第106條規(guī)定了占有委托物的善意取得，第107條、第114條規(guī)定了遺失物、漂流物、埋藏物、隱藏物的善意取得，至于盜贓物，《物權(quán)法》雖然沒有規(guī)定，但最高人民法院1958年《關(guān)于不知情的買主買得的贓物應(yīng)如何處理問題的復(fù)函》仍然有效，承認(rèn)公開市場上購買的贓物可以取得所有權(quán)。因此，我國立法對占有委托物和占有脫離物均作了規(guī)定，對于前者，存在善意取得，對于后者，有條件地存在善意取得。。

同理，股權(quán)的善意取得亦應(yīng)因其公示效力的強(qiáng)弱來決定是否納入可歸責(zé)性的考量。正是在這個(gè)意義上，《德國有限責(zé)任公司法》在登記對抗的權(quán)利外觀下對可歸責(zé)性進(jìn)行了規(guī)定：真實(shí)權(quán)利人持股時(shí)間短于3年則適用可歸責(zé)性，多于3年則否[注]饒是如此，由于未絕對禁止可歸責(zé)性的適用，這一規(guī)定仍飽受批評：模糊、不足以保護(hù)股東名冊上登記超過3年的股東(賣方)以及導(dǎo)致買受人陷入兩難境地，參見Christian Altgen, The Acquisition of GmbH Shares in Good Faith(9 German L.J. 1141 2008, p.1151)。。

就中國而言，既然登記對抗下的工商登記不可信賴，而《物權(quán)法》又對占有委托物與占有脫離物的善意取得作了區(qū)分，且《公司法解釋三》對股權(quán)善意取得的規(guī)定又是參照《物權(quán)法》第106條(即占有委托物善意取得)的規(guī)定，這就意味著中國股權(quán)的善意取得亦應(yīng)考慮可歸責(zé)性的問題。故此，冒名轉(zhuǎn)讓的股權(quán)能否善意取得，需視冒名轉(zhuǎn)讓行為的性質(zhì)而定。

首先，冒名轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為有違真實(shí)權(quán)利人的意思，故冒名轉(zhuǎn)讓之股權(quán)非為占有委托物，而應(yīng)納入占有脫離物的范疇。其次，在股權(quán)的冒名轉(zhuǎn)讓中，股權(quán)與真實(shí)權(quán)利人的分離是無處分權(quán)人積極行為所致，與遺失物、漂流物等情形中無處分權(quán)人的消極狀態(tài)不同，而更類似于盜竊、搶奪、強(qiáng)盜等行為。最后，冒名轉(zhuǎn)讓行為不為真實(shí)權(quán)利人所知，又與搶奪或強(qiáng)盜等真實(shí)權(quán)利人可知的行為不同。故而，冒名轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為應(yīng)等同于盜竊。

因此，冒名轉(zhuǎn)讓股權(quán)的善意取得，所參照適用者，應(yīng)為最高人民法院《關(guān)于不知情的買主買得的贓物應(yīng)如何處理問題的復(fù)函》。也就是說，冒名轉(zhuǎn)讓股權(quán)情形中，除需具備善意取得的一般構(gòu)成要件外，尚需在公開市場上經(jīng)交易取得。然而，中國有限公司股份交易具備公開市場的僅占極少數(shù)。對于這類公司，基于掛牌交易的因素，股權(quán)的冒名轉(zhuǎn)讓不可能不為真實(shí)權(quán)利人所知，受讓人因而不可能維持善意，自然就沒有善意取得的適用。對于大多數(shù)有限公司而言，冒名轉(zhuǎn)讓股份的行為雖可能滿足無權(quán)處分、善意等要件，但其股權(quán)轉(zhuǎn)讓并不存在于公開市場中，不能滿足在公開市場上交易取得這一要件。當(dāng)前在冒名轉(zhuǎn)讓股權(quán)情形中承認(rèn)善意取得的做法，看似保護(hù)了善意第三人、維護(hù)了交易安全，實(shí)則為變相鼓勵(lì)道德風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，是對侵犯股權(quán)行為的鼓勵(lì)和縱容。

綜上，在冒名轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情形中，亦不宜認(rèn)定善意取得的適用。

四、結(jié)論

在有限公司的股權(quán)交易中引入善意取得制度，無疑對保障交易安全、降低交易成本具有重要意義，是最高人民法院的創(chuàng)舉。然而，在當(dāng)前的立法建構(gòu)和司法實(shí)踐中，股權(quán)善意取得的三種情形：名義持股、一股二賣和冒名轉(zhuǎn)讓，都面臨著權(quán)利外觀難以令公眾信賴的固有缺陷。在此建構(gòu)下，名義持股和一股二賣情形中均難以保證無權(quán)處分和善意的存在，冒名轉(zhuǎn)讓情形中則應(yīng)考慮可歸責(zé)性的問題。股權(quán)善意取得的這三種情形，均應(yīng)檢討其存在的正當(dāng)性。

但是，立法和實(shí)踐的探索不可因噎廢食。無論是《公司法》20多年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，還是《德國有限責(zé)任公司法》在2008年的修改，都表明了股權(quán)善意取得的合理性和必要性。唯此建議，將來之立法應(yīng)考慮：一是通過外在技術(shù)手段和配套程序措施加固權(quán)利外觀的精確性，以保證公眾對其的信賴；二是廢除名義持股、一股二賣和冒名轉(zhuǎn)讓情形的股權(quán)善意取得，僅將股權(quán)的善意取得限于登記錯(cuò)誤的場合，以避免善意取得制度的濫用。