鐘燕慧 王一棟

近些年，中國企業(yè)頻繁受到來自美國的出口管制或經(jīng)濟(jì)制裁。從早先的“維生素C生產(chǎn)案”到后來的“中興芯片案”“福建晉華案”，再到最近的“華為違反經(jīng)濟(jì)制裁令案”[注]2018年12月初，華為公司財(cái)務(wù)總監(jiān)孟晚舟在加拿大轉(zhuǎn)機(jī)時(shí)被扣押并轉(zhuǎn)押至美國法院接受審判，理由是孟晚舟違反了美國對(duì)伊朗的經(jīng)濟(jì)制裁令擅自向伊朗出售“違禁品”。，這些案件背后折射出的是以維護(hù)美國經(jīng)貿(mào)利益和政治利益為出發(fā)點(diǎn)而衍生出的美國日益擴(kuò)大其自身司法管轄權(quán)的國際法律趨勢(shì)，即“長(zhǎng)臂管轄”(long-arm jurisdiction)。中國企業(yè)在國際貿(mào)易中將面臨新的法律風(fēng)險(xiǎn)，即受到來自美國不確定性的干涉與指控的風(fēng)險(xiǎn)。因此，首先應(yīng)分析和厘清美國“長(zhǎng)臂管轄”制度的內(nèi)容與功能。

一、美國“長(zhǎng)臂管轄”制度與“301條款”

按照國際法理論，國家對(duì)在其本國領(lǐng)土內(nèi)的事務(wù)、本國公民所為的事務(wù)和涉及本國利益保護(hù)的事務(wù)均有管轄權(quán)，分別歸屬于屬地管轄、屬人管轄和保護(hù)管轄的范疇。除此之外，對(duì)于國際公認(rèn)和普遍譴責(zé)的公共罪行[注]例如，恐怖活動(dòng)、反人類行為、戰(zhàn)爭(zhēng)、販毒等。也具有管轄權(quán)，即普遍管轄。1954年，美國聯(lián)邦最高法院在“國際鞋業(yè)公司訴華盛頓州案”中作出判決，該判決將屬地管轄原則進(jìn)行了“適當(dāng)?shù)难由臁?，在不違反實(shí)質(zhì)公平和合理競(jìng)爭(zhēng)的前提下，采用“最低聯(lián)系地”原則(minimum contact principle)，將原本不屬于屬地管轄的案件納入其管轄的范疇(甘勇，2016)。所謂“最低聯(lián)系地”，是指整個(gè)案件中只要至少涉及任意一處與美國、美國公民、美國利益、美國法案或美國參與締結(jié)的國際條約或協(xié)定有關(guān)的聯(lián)系，美國法院均擁有管轄權(quán)。因此，長(zhǎng)臂管轄從理論上并不歸屬于上述管轄權(quán)的任何一種。長(zhǎng)臂管轄是基于一種概括性聯(lián)系而衍生出的司法管轄權(quán)，從理論上最接近保護(hù)管轄權(quán)，但仍有兩點(diǎn)區(qū)別。第一，保護(hù)管轄是指本國法院基于他國或他國公民在本國領(lǐng)土外對(duì)本國或本國公民犯罪而享有的管轄權(quán)，是基于對(duì)本國利益的保護(hù)而獲得的管轄權(quán)；而長(zhǎng)臂管轄則不限于對(duì)本國利益的保護(hù)，只要整個(gè)案件與本國有哪怕微不足道的關(guān)聯(lián)，本國法院依然可以據(jù)此享有管轄權(quán)。第二，決定行使保護(hù)管轄權(quán)的機(jī)構(gòu)是受理法院，而決定行使長(zhǎng)臂管轄權(quán)的機(jī)構(gòu)既包括受理法院，還包括本國對(duì)外代表和政府機(jī)構(gòu)。1955年，伊利諾伊州率先在民事訴訟法中頒行了有關(guān)長(zhǎng)臂管轄權(quán)的規(guī)定。此后，各州紛紛效仿，制定長(zhǎng)臂管轄權(quán)法令和法例。“長(zhǎng)臂管轄”原則自此在美國法律體系中不斷衍生發(fā)展，形成了一套獨(dú)立的“長(zhǎng)臂管轄”制度。

美國的長(zhǎng)臂管轄權(quán)自1954年產(chǎn)生以來經(jīng)過理論和實(shí)踐的不斷發(fā)展，已經(jīng)形成了一套獨(dú)立的司法管轄權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其突破了傳統(tǒng)的國際爭(zhēng)端管轄權(quán)原則[注]事實(shí)上，這種管轄權(quán)擴(kuò)大化趨勢(shì)在世界經(jīng)貿(mào)格局中已經(jīng)越來越凸顯，包括國際貿(mào)易、投資、知識(shí)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)往往通過解釋或修改章程擴(kuò)大其管轄權(quán)和受理范圍。，將有損美國利益的可能連接點(diǎn)都包含在內(nèi)，作為美國法院行使管轄權(quán)的法律依據(jù)。從中美貿(mào)易摩擦的歷史來看，中國企業(yè)在以下情況下都有可能觸發(fā)美國法院的長(zhǎng)臂管轄權(quán)：(1)中國企業(yè)與美國企業(yè)建立直接或間接的貿(mào)易、投資、知識(shí)產(chǎn)權(quán)或其他商業(yè)關(guān)聯(lián)關(guān)系[注]這種商業(yè)關(guān)聯(lián)關(guān)系不限于貿(mào)易、投資、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的利益相關(guān)方，還包括根據(jù)美國法律的規(guī)定需要對(duì)國際商事判決提供協(xié)助的關(guān)聯(lián)企業(yè)。例如，2018年9月，美國地方法院基于“耐克匡威商標(biāo)侵權(quán)案”的勝訴判決和債權(quán)轉(zhuǎn)移協(xié)議，對(duì)包括中行、工行在內(nèi)的六家中國銀行提出財(cái)產(chǎn)調(diào)查令的要求。。(2)中國企業(yè)與其他國家建立了某種商業(yè)關(guān)聯(lián)，這種商業(yè)關(guān)聯(lián)被認(rèn)定為對(duì)美國的“利益侵犯”。這種“利益侵犯”在美國法律中的表述非常抽象，既包含所謂的國家安全審查，也包含被納入美國黑名單類型的各種行為，還包含這種商事行為對(duì)美國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和公平交易理念帶來的“損害”。例如，在中國加入WTO已滿15年后，作為傾銷商品價(jià)格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的“非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位”概念由“市場(chǎng)扭曲”概念所替代，因此未來不排除美國對(duì)中國與其他國家之間的進(jìn)出口貿(mào)易進(jìn)行審查并作出“市場(chǎng)扭曲”的認(rèn)定，從而納入“長(zhǎng)臂管轄”的范圍。(3)中國企業(yè)或個(gè)人的行為違反了美國對(duì)其他國家的禁令或條約權(quán)力。(4)中國企業(yè)或個(gè)人其他可能構(gòu)成“最低聯(lián)系地”而被納入長(zhǎng)臂管轄的行為。

在美國紛繁復(fù)雜的“長(zhǎng)臂管轄”制度體系中，涉及美國對(duì)外貿(mào)易的長(zhǎng)臂管轄法案[注]除美國《1974貿(mào)易改革法》之外，“長(zhǎng)臂管轄”制度還在《外國人侵權(quán)索賠法》《國際緊急狀態(tài)經(jīng)濟(jì)權(quán)力法案》《海外反腐敗法》《愛國者法案》《消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法案》《美國外國賬戶收稅合規(guī)法》等多部法律和法案中有所規(guī)定。主要是指“301條款”。所謂“301條款”，包括“一般301條款”和“特殊301條款”?！耙话?01條款”與“特殊301條款”是伴隨著美國“長(zhǎng)臂管轄”制度的興起而產(chǎn)生的配套性法律措施。從其內(nèi)容上來看，在美國法院享有長(zhǎng)臂管轄權(quán)的前提下，美國貿(mào)易代表對(duì)于“301條款”所涉及的貿(mào)易政策審查種類(如貿(mào)易政策公平性、貿(mào)易法案合理性、貿(mào)易行為合規(guī)性以及與貿(mào)易相關(guān)行為的合法性等)的適用具有廣泛性和任意性的特征，即美國貿(mào)易代表對(duì)任意國家的任意領(lǐng)域的企業(yè)或國家行為均可基于最低聯(lián)系地原則進(jìn)行審查和評(píng)估，對(duì)其中違反國際條約、雙邊協(xié)定甚至僅涉及違反美國法律、法令或禁令的行為作出否定性評(píng)價(jià)，并根據(jù)不同等級(jí)施加不同層級(jí)的報(bào)復(fù)措施(制裁類型)，這在客觀上給中國企業(yè)帶來了新的法律風(fēng)險(xiǎn)。

在此值得注意的是，美國對(duì)外貿(mào)易法案中還有所謂的“232條款”和“337條款”，但二者均不構(gòu)成本文所探討的“長(zhǎng)臂管轄”的范疇?！?32條款”是指《美國貿(mào)易擴(kuò)展法》第232條關(guān)于認(rèn)定進(jìn)口商品是否構(gòu)成對(duì)美國國家安全的威脅，而“337條款”是指根據(jù)《綜合貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)法》第337條關(guān)于進(jìn)口至美國的商品是否構(gòu)成不正當(dāng)市場(chǎng)行為[注]不正當(dāng)市場(chǎng)行為，具體指將貨物進(jìn)口美國或在美國銷售中使用不公平競(jìng)爭(zhēng)方法和不公平行為，其威脅或效果足以摧毀或?qū)嵸|(zhì)損害美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，或阻礙此類產(chǎn)業(yè)的建立，或限制、壟斷了美國的貿(mào)易和商業(yè)。和不正當(dāng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為[注]不正當(dāng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為，具體是指將貨物進(jìn)口至美國，或?yàn)檫M(jìn)口美國而銷售，或進(jìn)口美國后銷售，而該種貨物侵犯了美國有效且可執(zhí)行的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)或軟件作品的權(quán)利。的認(rèn)定。比較三個(gè)條款不難發(fā)現(xiàn)，“232條款”和“337條款”是針對(duì)已經(jīng)進(jìn)入美國的進(jìn)口產(chǎn)品的合法性認(rèn)定，目的是維護(hù)美國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)利益，無論其主觀動(dòng)機(jī)為何；而“301條款”是基于“最低聯(lián)系地”原則將美國利益作擴(kuò)大化解釋，以在全球范圍內(nèi)推廣美國的國際商貿(mào)利益和政治、法律訴求，目的是人為擴(kuò)大其司法管轄權(quán)范圍以維護(hù)美國在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的國際地位。因此，只有“301條款”才屬于長(zhǎng)臂管轄的范疇。

表1 美國“301調(diào)查”黑名單一覽表

注：* 其中，2018年8月7日前有八大類，2018年11月5日后新增了原先取消的六大類制裁措施。

二、美國“長(zhǎng)臂管轄”給中國企業(yè)帶來的新型法律風(fēng)險(xiǎn)

(一)爭(zhēng)端解決的司法管轄權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

貿(mào)易雙方出于意思自治原則可以預(yù)先規(guī)定爭(zhēng)端解決的場(chǎng)所和方式，即使未規(guī)定或未明確規(guī)定有權(quán)管轄的法院，也可通過國際司法管轄規(guī)則確定有管轄權(quán)的法院。這一點(diǎn)在中國已簽署并加入的《選擇法院協(xié)議公約》中也明確規(guī)定。[注]2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》第6條規(guī)定，未被協(xié)議選擇法院應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人已協(xié)議選擇管轄法院為由駁回當(dāng)事人起訴。而美國法院適用“長(zhǎng)臂管轄權(quán)”的初衷在于有意擴(kuò)大美國法院的司法管轄范圍，將原本不具有或不完全具有管轄權(quán)的某些案件納入其中，這會(huì)給中國企業(yè)在司法管轄權(quán)方面帶來極大的不確定性。2013年，美國紐約東區(qū)布魯克林聯(lián)邦法院因受理了美國“動(dòng)物科學(xué)產(chǎn)品公司”對(duì)四家中國維生素C生產(chǎn)企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱中國維生素企業(yè))的反壟斷起訴而備受爭(zhēng)議。該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有三：(1)中國維生素企業(yè)在中國市場(chǎng)的行為是否有助于認(rèn)定中國維生素企業(yè)的行為不構(gòu)成對(duì)美國市場(chǎng)的壟斷(的可能性)？(2)對(duì)于動(dòng)物科學(xué)產(chǎn)品公司在美國對(duì)中國維生素企業(yè)提起的反壟斷訴訟，美國法院是否具有管轄權(quán)？(3)假如美國法院具有管轄權(quán)，在中國政府已出具反壟斷調(diào)查認(rèn)定書的時(shí)候，美國法院是否應(yīng)該適用中國相關(guān)法律或至少借鑒中國政府的相關(guān)意見？2013年11月，紐約一審法院根據(jù)美國反托拉斯法對(duì)中國維生素企業(yè)進(jìn)行了史無前例的域外反壟斷判決；2016年9月，美國第二巡回上訴法院依據(jù)“國際禮讓原則”[注]國際禮讓原則是美國沖突法的一項(xiàng)原則，在美國法院判定他國企業(yè)是否構(gòu)成壟斷時(shí)可依據(jù)美國法，也可在行使管轄權(quán)時(shí)充分考慮當(dāng)事人的國籍、行為、意圖、既判力等多項(xiàng)因素以及該行為對(duì)美國影響是否超過對(duì)其他國家等。撤銷了一審判決，理由是應(yīng)當(dāng)尊重被告國籍所在地的法律;2018年6月，美國最高法院又推翻了上訴法院的判決，理由是尊重被告國籍所在地的法律并不代表美國法院當(dāng)然適用他國法律，因此將案件發(fā)回重審。

中國企業(yè)在中國境內(nèi)的貿(mào)易行為有可能觸犯美國的反壟斷法，這從法理上很難得以解釋，但美國法院依然以違反美國反壟斷法為由行使司法管轄權(quán)。此外，即使美國法院依據(jù)國際禮讓原則對(duì)中國政府和法院出具的法律性文件進(jìn)行參考，但也僅僅停留在“參考”的層面上，不具有強(qiáng)制力和當(dāng)然適用的效力。這一點(diǎn)在美國最高法院的判決當(dāng)中已經(jīng)得以體現(xiàn)。美國對(duì)其司法管轄權(quán)的域外適用并不僅僅停留在單純的貿(mào)易領(lǐng)域，還存在于與貿(mào)易相關(guān)的其他領(lǐng)域。[注]2008年，以色列境內(nèi)發(fā)生了恐怖襲擊事件，造成多人傷亡。2012年3月，恐怖事件中受害人及其家屬在美國提起了一項(xiàng)針對(duì)中國銀行(Bank of China)的訴訟，理由是中國銀行涉嫌幫助恐怖分子進(jìn)行國際融資。美國法院同樣行使了司法管轄權(quán)，理由是，盡管本案原被告均不屬美國公民，而且案件對(duì)美國利益并未造成任何影響，但由于被告設(shè)在美國紐約的支行“涉嫌”上述行為，因而認(rèn)定美國法院具有管轄權(quán)。這種司法管轄權(quán)的不確定性將會(huì)對(duì)中國企業(yè)帶來沉重的訴訟成本和法律風(fēng)險(xiǎn)。

(二)合規(guī)性風(fēng)險(xiǎn)

在國際經(jīng)貿(mào)交往中，企業(yè)往往制定行為規(guī)范用以約束自身行為使之盡可能符合東道國的法律法規(guī)，這就是通常所說的合規(guī)性。中國企業(yè)應(yīng)充分考慮并尊重的法律法規(guī)包括東道國法律、法規(guī)、政府政令、國家政策以及東道國政府和中國政府簽訂或認(rèn)可的國際條約、公約以及雙邊協(xié)定等。換言之，中國企業(yè)合規(guī)性的法律依據(jù)包括中國相關(guān)法律和行為地、分支機(jī)構(gòu)所在地以及對(duì)方當(dāng)事人所在地的官方性法律文件，并且這些法律文件是公開、有效且與貿(mào)易行為直接相關(guān)的。

美國的“長(zhǎng)臂管轄”制度改變了這一現(xiàn)狀。在長(zhǎng)臂管轄制度下，任何有損或可能有損美國利益的貿(mào)易行為均有可能受到美國的司法管轄，即使這種行為根據(jù)雙方法律均屬合法，但也可能因觸犯其他紛繁復(fù)雜的政令而被審查或叫停?！?01條款”授予美國貿(mào)易代表以極大的域外權(quán)限，對(duì)各國的經(jīng)濟(jì)實(shí)體予以監(jiān)督和評(píng)估。這種監(jiān)督和評(píng)估的合法性完全來源于美國國內(nèi)法律，其目的是為了維護(hù)美國的海外利益不受他國“不正常、不公平”的影響，具有極強(qiáng)的主觀性和隨意性。根據(jù)《美國貿(mào)易法》第301條規(guī)定，美國貿(mào)易代表有權(quán)對(duì)以下三種情況進(jìn)行針對(duì)性措施：(1)美國在雙邊、多邊協(xié)議權(quán)利受到了否定；(2)外國政府的行為違反了貿(mào)易協(xié)定的規(guī)定或給美國的貿(mào)易帶來負(fù)面影響；(3)給美國的商業(yè)造成了不正當(dāng)?shù)呢?fù)擔(dān)或限制。表面上，這三種情況是在維護(hù)美國的對(duì)外商貿(mào)利益，實(shí)際上美國貿(mào)易代表在作出認(rèn)定時(shí)進(jìn)行了擴(kuò)大化的解釋，將中國企業(yè)違反美國法律法規(guī)、外交政策、總統(tǒng)政令[注]除《美國貿(mào)易法》的有關(guān)規(guī)定外，美國貿(mào)易代表還有權(quán)根據(jù)《出口管理法》《武器出口管制法》《國家緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法案》以及多達(dá)近30份總統(tǒng)行政令對(duì)“涉案企業(yè)”進(jìn)行調(diào)查、協(xié)商或發(fā)動(dòng)報(bào)復(fù)措施。的行為視為侵犯美國的商貿(mào)利益。在“中興芯片案”和“華為違反出口禁令案”中，美國政府對(duì)上述兩家中國企業(yè)進(jìn)行制裁的一個(gè)共同原因是違反了美國對(duì)伊朗的出口禁令。這是一個(gè)值得探討的法律問題，美國對(duì)他國的經(jīng)濟(jì)制裁能否構(gòu)成中國企業(yè)在對(duì)外貿(mào)易中涉嫌違法的法律依據(jù)？這種以總統(tǒng)法令頒布的制裁協(xié)議是否具有超過中國與該國訂立雙邊協(xié)議之上的法律效力？美國對(duì)于中國企業(yè)“違法”貿(mào)易行為(即使該行為不在美國境內(nèi)，也不直接涉及美國利益)的認(rèn)定是否違反了WTO協(xié)定有關(guān)間接貿(mào)易保護(hù)主義的規(guī)定？這種長(zhǎng)臂管轄是否違反了《選擇法院協(xié)議公約》的規(guī)定？無論上述答案如何，至少到目前為止，美國依然以此作為認(rèn)定中國企業(yè)的行為違反《美國貿(mào)易法》第301條所列舉事項(xiàng)的依據(jù)，并上升到國家層面進(jìn)行報(bào)復(fù)性措施，中國企業(yè)正面臨著全新的合規(guī)性風(fēng)險(xiǎn)。

(三)全新的法律制裁風(fēng)險(xiǎn)

在美國“長(zhǎng)臂管轄”制度下，由美國貿(mào)易代表辦公室“立案”并被納入美國法院管轄權(quán)范圍內(nèi)的案件一旦敗訴，敗訴企業(yè)不再僅以簡(jiǎn)單支付民事賠償金和限期改正的方式承擔(dān)責(zé)任，美國長(zhǎng)臂法院有意將這種國際商事爭(zhēng)端上升到更高層次進(jìn)行解決，方式往往包括出口管制[注]雖然出口管制不在WTO協(xié)定調(diào)整范圍內(nèi)，但管制還是有全球的多邊機(jī)制在協(xié)調(diào)，例如《不擴(kuò)散核武器條約》《瓦森納協(xié)定》《澳大利亞協(xié)定》《導(dǎo)彈及其技術(shù)控制協(xié)定》等。、經(jīng)濟(jì)制裁黑名單乃至個(gè)人刑事制裁等。(見表2)

從表2不難看出，美國法律對(duì)外貿(mào)企業(yè)的違法認(rèn)定范圍十分廣泛，既包括一般的實(shí)體清單，即實(shí)體企業(yè)的行為觸犯美國經(jīng)貿(mào)利益，也包括個(gè)人責(zé)任，還包括對(duì)整個(gè)行業(yè)和相關(guān)領(lǐng)域的制裁[注]其中包括金融制裁。美國對(duì)涉及金融制裁的領(lǐng)域區(qū)分為一級(jí)制裁和二級(jí)制裁，其中二級(jí)制裁屬于長(zhǎng)臂管轄的范圍。以及國家政策的干預(yù)(如出口管制、業(yè)務(wù)禁止)。此外，對(duì)于不同機(jī)構(gòu)、不同類型的黑名單，還存在著交叉制裁的措施。例如在“中興芯片案”中，中興通訊公司既被美國商務(wù)部加入了實(shí)體清單的黑名單予以制裁，同時(shí)也被美國財(cái)政部據(jù)以違反美國對(duì)伊朗的制裁規(guī)則而施加處罰，最終不僅要承擔(dān)超過一億美金的民事賠償金，還要面臨出口管制、知識(shí)產(chǎn)權(quán)獲取禁止等行政責(zé)任。因此，在美國不斷擴(kuò)張其長(zhǎng)臂管轄權(quán)并對(duì)“301條款”作擴(kuò)大性解釋的背景之下，中國企業(yè)所面臨的責(zé)任形式不再單一，既包括傳統(tǒng)的民事責(zé)任，如商事違約責(zé)任、知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，還包括行政制裁手段，即將涉案中國企業(yè)列入美國出口管制和經(jīng)濟(jì)制裁的黑名單，并施加報(bào)復(fù)措施。值得一提的是，作為美國國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)的“232條款”，其審查部門為美國商務(wù)部[注]盡管包括美國鋼鐵協(xié)會(huì)在內(nèi)的企業(yè)團(tuán)體和多位兩院議員曾提議削減和限制美國總統(tǒng)濫用國家安全審查發(fā)動(dòng)報(bào)復(fù)性措施的權(quán)力，并將審查機(jī)構(gòu)由商務(wù)部轉(zhuǎn)移給國防部，但到目前為止仍無實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。，也就是說，美國對(duì)來自中國的產(chǎn)品是否構(gòu)成危害美國國家安全的審查權(quán)掌握在美國商務(wù)部手中，而美國商務(wù)部又是決定是否將實(shí)體企業(yè)和個(gè)人列入美國出口管制和經(jīng)濟(jì)制裁黑名單的權(quán)力機(jī)構(gòu)。因此，未來中國企業(yè)一旦被美國商務(wù)部認(rèn)定為危害國家安全，則這些企業(yè)很有可能同時(shí)存在于出口管制或經(jīng)濟(jì)制裁的黑名單備選項(xiàng)中，反之亦然。這應(yīng)當(dāng)引起中國企業(yè)的高度關(guān)注。

表2 美國主要機(jī)構(gòu)對(duì)涉及外貿(mào)領(lǐng)域的黑名單類型及制裁方式

注：* 還包括未核實(shí)清單(unverified list)，這是指美國企業(yè)在對(duì)這些實(shí)體(entity)出口時(shí)，需要預(yù)先取得許可。2018年5月17日，美國將33家境外企業(yè)列入了未核實(shí)清單當(dāng)中，其中包括11家中國企業(yè)。

資料來源：機(jī)工情報(bào)。

三、中國企業(yè)的應(yīng)對(duì)措施

中國對(duì)外貿(mào)易蓬勃發(fā)展，美國又是中國最大的貿(mào)易伙伴之一，未來中國企業(yè)對(duì)美國的貿(mào)易和投資趨勢(shì)依然不會(huì)減弱。如何應(yīng)對(duì)美國長(zhǎng)臂管轄以及“301條款”給中國企業(yè)帶來的新型風(fēng)險(xiǎn)，關(guān)乎中國對(duì)外經(jīng)貿(mào)整體格局的發(fā)展。從風(fēng)險(xiǎn)防范角度出發(fā)，中國企業(yè)應(yīng)充分認(rèn)識(shí)美國長(zhǎng)臂管轄的核心問題，并重新審視企業(yè)行為的合規(guī)性。目前，中國企業(yè)應(yīng)在以下層面調(diào)整合規(guī)性，從而避免不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)：

第一，確保企業(yè)在對(duì)外貿(mào)易過程中盡量不涉及美國黑名單國家。根據(jù)表1的分類可知，美國將出口管制和經(jīng)濟(jì)制裁的黑名單國家類型分為三種：全面制裁、有限制裁和次要制裁。因此，中國企業(yè)應(yīng)避免在沒有許可證(permission)、例外豁免(exceptional exempt)和美國政府授權(quán)(authority)的情形下對(duì)上述黑名單國家進(jìn)行直接或間接的活動(dòng)，具體包括：(1)向黑名單國家出口商品、金融服務(wù)或技術(shù)；(2)從黑名單國家進(jìn)口商品、專利產(chǎn)品或服務(wù)；(3)與黑名單國家進(jìn)行涉及被美國凍結(jié)或限制的資產(chǎn)；(4)對(duì)黑名單國家進(jìn)行直接投資或進(jìn)行與投資、貿(mào)易相關(guān)的商業(yè)活動(dòng)(包括旅游在內(nèi))；(5)批準(zhǔn)、容許或幫助(1)至(4)項(xiàng)的任何行為。

第二，在新興的投資、貿(mào)易領(lǐng)域中，要尤其注意風(fēng)險(xiǎn)投資領(lǐng)域和知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域的合規(guī)性。2018年11月20日，美國貿(mào)易代表辦公室發(fā)布了最新一期的《301調(diào)查報(bào)告》(以下簡(jiǎn)稱《報(bào)告》)，其中提到了目前美國對(duì)中國進(jìn)行“301指控”的兩大重點(diǎn)領(lǐng)域：(1)中國企業(yè)對(duì)美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵犯；(2)中國對(duì)美國風(fēng)險(xiǎn)投資所引發(fā)問題的管制。對(duì)于第(1)點(diǎn)，《報(bào)告》以美國上海商會(huì)提供的數(shù)據(jù)信息分析，通過“福建晉華案”和“NASA間諜案”[注]報(bào)告聲稱此前存在經(jīng)官方授權(quán)的中國企業(yè)針對(duì)美國航天和高科技公司的間諜活動(dòng)，美國司法部起訴了中國政府指導(dǎo)的十二個(gè)個(gè)人和法人實(shí)體。對(duì)此，中國官方給予了駁斥。表明美國企業(yè)對(duì)于中國企業(yè)竊取和轉(zhuǎn)讓美國技術(shù)、商業(yè)秘密的行為深感憂慮，《報(bào)告》表示要在未來加強(qiáng)與中國相關(guān)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓和信息保護(hù)方面的管制措施。這極有可能構(gòu)成未來美國行使“長(zhǎng)臂管轄權(quán)”的重點(diǎn)領(lǐng)域之一。對(duì)于第(2)點(diǎn)，《報(bào)告》直言不諱地稱中國對(duì)美國高新科技的風(fēng)險(xiǎn)投資已經(jīng)成為中國保持尖端科技的重要途經(jīng)，根據(jù)Rhodium Group和彭博社的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，來自中國企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)投資(VC)在美國已經(jīng)在五年內(nèi)增長(zhǎng)了超過1.5倍?！秷?bào)告》認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)投資已經(jīng)與技術(shù)轉(zhuǎn)讓更緊密地相連，因此美國將會(huì)越來越多地對(duì)中國風(fēng)險(xiǎn)投資以及相關(guān)貿(mào)易進(jìn)行審查和管制。例如，目前投資美國AI芯片的中國企業(yè)需要接受嚴(yán)格的貿(mào)易管制。因此，中國企業(yè)未來應(yīng)當(dāng)避免在上述兩個(gè)方面觸碰美國的敏感地帶。

第三，充分利用國際司法管轄權(quán)規(guī)則，合理規(guī)避“長(zhǎng)臂管轄”帶來的不利后果。雖然長(zhǎng)臂管轄的“手臂”范圍很廣，但并非無可破解。“長(zhǎng)臂管轄”是基于美國司法管轄權(quán)擴(kuò)張理論而衍生的制度，基于國家主權(quán)平等原則，中國的司法主權(quán)也同樣應(yīng)當(dāng)受到尊重，中國企業(yè)同樣可自主選擇受管轄的法院，法律根據(jù)包括《中華人民共和國民事訴訟法》《中國人民共和國仲裁法》《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》《選擇法院協(xié)議公約》等。在“福建晉華案”中，福建晉華公司非常巧妙地利用了美光公司(美國)在福州的一個(gè)代理商作為被告之一提起訴訟，從而基于“被告住所地”這一連接點(diǎn)使得福州中院享有了合法的管轄權(quán)，并最終作出了令美光公司敗訴的判決，值得借鑒。