摘 要：在國有企業(yè)分類改革背景下，競爭性國企、功能性國企與公益類國企在主要目標、投資形式和評價體系方面均存在明顯差別。在《民法總則》所確立的法人類型體系中，營利法人制度符合競爭性國企與功能性國企的組織和運行規(guī)則要求，但與公益類國企的功能定位不符。域外發(fā)達國家傾向于將公益類國企設置為 “特別法人”或“公法人”，而不是營利法人或企業(yè)法人，我國《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》亦存在類似的制度安排。未來應當重構《民法總則》的法人類型體系，為國企分類改革提供制度依據(jù)。建議將法人分為公法人與私法人，公法人包含一般公法人（機關法人）和特別公法人，特別公法人下設基層群眾性自治組織法人和公益性企業(yè)法人兩類，后者與公益類國企對應；私法人則包含營利法人、非營利法人和特別私法人三類。

關鍵詞：國企分類改革；公益類國企；民法總則；營利法人；特別法人

中圖分類號： D923.1 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2019）04-0091-08

作者簡介：黎樺，湖北經(jīng)濟學院法學院教授 （湖北 武漢 430205）

《民法總則》第三章構建了新的法人類型體系，將法人分為營利法人、非營利法人和特別法人三類。學界對此多有指摘。立足于該問題，本文結合國企分類改革的大背景，通過分析國有企業(yè)的法人類型歸屬，來折射《民法總則》法人類型存在的一些問題。筆者意旨是，現(xiàn)行《民法總則》所設計的法人類型體系并未能為國企改革預留制度空間，尤其是針對分類改革下的公益類國企，無法在《民法總則》找到對應的法人類型，進而使該類國企法人治理結構的構建存在巨大的法律空白。未來的民法典制定應當深入檢討《民法總則》法人類型體系，通過制度修正，彌補上述缺陷。

一、分類改革背景下國有企業(yè)的法人類型歸屬與困惑

（一）《民法總則》中法人類型的制度設計

在《民法總則》出臺之前，學界對法人類型的基本制度進行了多種設計，從公開的各類建議稿中，呈現(xiàn)的思路是，“營利法人與非營利法人”的分類模式和“社團法人與財團法人”的分類模式各占一半。前者主要立足于法人目的的不同，著眼于法人社會功能的發(fā)揮和實現(xiàn)，依此設計出不同的法人類型與法律規(guī)范；后者主要立足于法人成立的基礎，更關注法人內(nèi)部制度結構的差異，依此來實現(xiàn)對法人行為規(guī)則的確立張新寶：《從<民法通則>到<民法總則>：基于功能主義的法人分類》，《比較法研究》2017年第4期。?！睹穹倓t》主要采納了前一種分類模式，即總體傾向于將法人進行營利法人與非營利法人的“二分法”，后續(xù)又在此基礎上設置了具有補充性質(zhì)的特別法人制度在2016年《民法總則》三次審議稿中，前兩次審議中的法人類型均僅包含營利法人與非營利法人兩類，直至第三次審議稿才增加了特別法人制度。參見張新寶《從<民法通則>到<民法總則>：基于功能主義的法人分類》，《比較法研究》2017年第4期。。依《民法總則》第76條、第87條和第96條的規(guī)定，營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等；非營利法人包括事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務機構等；特別法人包括機關法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人和基層群眾性自治組織法人。

《民法總則》所確立的上述法人類型體系并不是一個嚴謹?shù)慕Y構：對營利法人制度來說，它基本上是我國《公司法》所確立的企業(yè)法人治理結構的重述，并沒有設置任何新的組織和運行規(guī)范；而對非營利法人制度來說，主要是針對近年來發(fā)展日趨發(fā)達的各類社會組織的一種立法回應，旨在解決實踐中非營利法人屢次折射出的公信力不足的問題稅兵：《非營利法人解釋》，《法學研究》2007年第5期。，但由于相關規(guī)定過于概括，因而不能應對實踐中的主要問題；至于在上述二者之外所設立的特別法人制度，其本質(zhì)上并不是一類獨立的法人類型，概念并不清晰明確，立法設計也不具有體系科學性譚啟平，應建均：《“特別法人”問題追問——以<民法總則（草案）（三次審議稿）>為研究對象》，《社會科學》2017年第3期。。從法律條文來看，《民法總則》第三章第四節(jié)下設的七條內(nèi)容，其實僅完成了對國家機關、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織和基層群眾性自治組織四類主體法人資格的“賦權”，沒有進一步規(guī)定其法人治理結構和行為規(guī)則等問題劉振偉：《建立規(guī)范的特別法人治理結構》，《中國人大》2017年第10期。。換言之，目前的特別法人制度，實際上是以立法“兜底”的形式，將難以納入到營利法人或非營利法人制度的幾類特殊的法人類型予以單列有關特別法人制度的“兜底”性質(zhì)，可通過該文獻佐證：全國人大法律委員會副主任委員李適時在第十二屆全國人大常委會第二十五次會議第一次全體會議上所作的《全國人民代表大會法律委員會關于<中華人民共和國民法總則（草案）>修改情況的匯報》。。從現(xiàn)實狀況來看，機關法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人和基層群眾性自治組織法人這四類法人在設立目的、組織形態(tài)、功能定位等方面均存在很大的差異性，其共同特征不能統(tǒng)合為一個獨立法人類型。

（二）分類改革背景下國有企業(yè)的法人類型歸屬及困惑

分類改革是本輪國企改革的一項重要部署。根據(jù)2015年8月24日中共中央、國務院印發(fā)的《關于深化國有企業(yè)改革的指導意見》（以下簡稱《意見》）第二節(jié)“分類推進國有企業(yè)改革”的相關規(guī)定，國有企業(yè)將按照商業(yè)類和公益類的基本分類方式設計改革規(guī)劃，而商業(yè)類國企又進一步分為“主業(yè)處于充分競爭行業(yè)和領域的商業(yè)類國有企業(yè)”（以下簡稱“競爭性國企”）和“主業(yè)處于關系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關鍵領域、主要承擔重大專項任務的商業(yè)類國有企業(yè)”（以下簡稱“功能性國企”）兩類。競爭性國企、功能性國企與公益類國企在主要目標、投資形式和評價體系方面均存在明顯差別：從經(jīng)營目標上來看，競爭性國企、功能性國企均按照市場化要求實行商業(yè)化運作，以增強國有經(jīng)濟活力、放大國有資本功能、實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值為主要目標，依法獨立自主開展生產(chǎn)經(jīng)營活動；而公益類國企則以保障民生、服務社會、提供公共產(chǎn)品和服務為主要目標。從投資形式上來看，競爭性國企原則上都要實行公司制股份制改革，積極引入其他國有資本或各類非國有資本實現(xiàn)股權多元化，國有資本可以絕對控股、相對控股，也可以參股；而功能性國企則要保持國有資本控股地位，僅支持非國有資本參股；至于公益類國企，則可采取國有獨資形式，僅在條件具備時，推行投資主體多元化，一定程度上鼓勵非國有企業(yè)參與經(jīng)營。從評價體系上來看，競爭性國企要重點考核經(jīng)營業(yè)績指標、國有資產(chǎn)保值增值和市場競爭能力；功能性國企則要在考核經(jīng)營業(yè)績指標和國有資產(chǎn)保值增值情況的同時，加強對服務國家戰(zhàn)略、保障國家安全和國民經(jīng)濟運行、發(fā)展前瞻性戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)以及完成特殊任務的考核；公益類國企則主要考核成本控制、產(chǎn)品服務質(zhì)量、營運效率和保障能力

由此可見，從公益類國企到功能性國企，再到競爭性國企，其經(jīng)營目標和評價指標是一個從強調(diào)社會公益性到越來越強調(diào)市場化和營利性的漸變過程，而其投資形式則是一個對非國有資本的開放性越來越強的漸變過程。競爭性國企、功能性國企與公益類國企的分類改革規(guī)劃意義重大，它意味著我國國企改革的類型化思路開始從以資本結構為標準的分類模式走向功能主義的分類模式，即根據(jù)政府在不同類型國有企業(yè)中的定位與職能，有針對性地設計出不同的“政企”關系顧功耘，胡改蓉：《國企改革的政府定位及制度重構》，《現(xiàn)代法學》2014年第3期。。在公益類國企中，政府的公共性職能是全面和徹底的，意味著其法人治理結構理應受到更多的公共限制；而在功能性國企中，政府的公共職能僅是有限和審慎的，其法人治理結構應當遵循市場化、股份制邏輯，政府僅保留一些特殊的公共限制；在競爭性國企中，政府不存在公共職能，應按照市場化邏輯設置法人治理結構，推行股份制改造，實現(xiàn)徹底的政企分開。

分類改革考驗國有企業(yè)的法人類型歸屬問題。從民法基本理論來看，“企業(yè)”本身并不是一個獨立的民事法律主體概念。在《民法總則》所設計的各類法律主體制度框架中，法人與非法人組織均包含一定形態(tài)的企業(yè)?！睹穹倓t》第76條第二款規(guī)定，“營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等?！钡?02條第二款規(guī)定，“非法人組織包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務機構等?！币来艘?guī)定，企業(yè)中的個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)為非法人組織，而以公司制企業(yè)為代表的其他企業(yè)，均屬于營利法人，國有企業(yè)亦不例外。《民法總則》所確立的營利法人制度，是否能吸納所有類型的國有企業(yè)？國企分類改革傾向于將國有企業(yè)分為商業(yè)類和公益類，商業(yè)類國企又可進一步分為競爭性與功能性兩類國企。公益類國企、功能性國企和競爭性國企在功能定位、行為規(guī)則等方面均存在明顯差異，這些差異是現(xiàn)行的營利法人制度所難以容納的。

其一，營利法人制度將法人設立和運行的目的局限于“取得利潤并分配給股東等出資人”的營利性目標，這并不符合三類國企的實際功能定位。對功能性國企和競爭性國企來說，它們還基本符合營利法人的營利性目標：依《意見》規(guī)定，功能性國企在考評指標上要以營利性為主，同時要求其滿足“對服務國家戰(zhàn)略、保障國家安全和國民經(jīng)濟運行、發(fā)展前瞻性戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)以及完成特殊任務”等社會功能性要求；而競爭性國企則完全以營利性為功能定位，對其考評指標完全依市場規(guī)則，考察其“經(jīng)營業(yè)績指標、國有資產(chǎn)保值增值和市場競爭能力”。但對公益類國企來說，則并不苛求其營利性，雖然在國企改革的考評指標中并不完全排斥對其經(jīng)營效率指標的考察，但其經(jīng)營效率以服務于“保障民生、服務社會、提供公共產(chǎn)品和服務”的社會公共性目標為基準，這已經(jīng)完全不符合營利法人的功能定位。

其二，營利法人制度的法人治理結構表現(xiàn)為股東會、董事會、監(jiān)事會之間的相互分工、相互制衡。在《民法總則》的相關法律條文中，并未直接使用了股東會、董事會、監(jiān)事會的稱呼，而是代之以“權力機構”、“執(zhí)行機構”、“監(jiān)督機構”等稱呼指代。但從三類機構的職能設計與運行規(guī)則來看，它們本質(zhì)上僅是《公司法》所確立的現(xiàn)代企業(yè)法人治理結構的高度概括和同義反復。之所以沒有直接使用股東會、董事會、監(jiān)事會的稱呼，只不過是為了彰顯《民法總則》中有關法人制度的基礎性而已。從這個角度來看， 當前《民法總則》規(guī)則體系下的所謂“營利法人”，其與“企業(yè)法人”的內(nèi)涵并無實質(zhì)差別。公司法人治理結構實際上高度服務于營利性目標，各機構之間的分工與制衡，實質(zhì)是為了解決出資人的委托代理問題，進而滿足“取得利潤并分配給股東等出資人”的最終功能定位。而對企業(yè)國有資產(chǎn)來說，它并不存在一個明確的享有收益權的股東，實踐中主要以國資委這一法定機構代行出資人職責，換言之，國資委是企業(yè)國有資產(chǎn)在法律上的“股東”顧功耘，徐菲，羅培新等：《國資委履行出資人職責模式研究》，《科學發(fā)展》2012年第9期。。依此標準，競爭性國企和功能性國企均可與公司法人治理結構相容，畢竟二者的考評標準均將“國有資產(chǎn)保值增值”列為重要權重。與競爭性國企相比，功能型國企雖還在此之上附加了一定的社會功能性考察要求，但也并未根本背離滿足出資人利益的營利性功能定位。公益類國企公司法人治理結構則體現(xiàn)出巨大的矛盾：在公益類國企的功能定位中，出資人利益是不重要的，而是以保障民生、服務社會、提供公共產(chǎn)品和服務等社會公共性目標為主要訴求。換言之，在“國有資產(chǎn)保值增值”與社會公共性目標發(fā)生沖突時，犧牲前者以成就后者的行為策略是應受到鼓勵的。在這樣的定位下，股東會、董事會、監(jiān)事會的相互分工、相互制衡結構就失去了意義，因為在實現(xiàn)社會公共性目標的功能定位下，公司法人治理結構體現(xiàn)出的自治性是不必要的，而是需要來自政府部門的更為直接和徹底的管控，以凸顯這類國企在保證公共福祉方面的作用；換言之，公益類國企不存在“政企分開”，它恰恰需要調(diào)“政企合一”，甚至有必要在這類國企的決策過程中強化黨組織的地位和作用劉大洪，許丹琳：《黨組織參與國企公司治理的路徑與法律保障——以國企分類改革為視角》，《中南大學學報（社會科學版）》2017年第5期。。

綜上所述，若按照當前《民法總則》所設置的營利法人的功能定位和治理結構來考察三類國企：競爭性國企與其完全契合；功能性國企與其基本契合；公益類國企與其基本不契合。進而言之，以營利性和公司法人治理結構的標準考察競爭性國企與功能性國企是適切的，而依此標準考察公益類國企，則會發(fā)生制度錯位，不利于國企分類改革的推進。

二、“特別公法人”：公益類國有企業(yè)的法人類型再定位

（一）域外有關特別公法人制度的經(jīng)驗介紹

公益類國有企業(yè)之所以與當前的營利法人制度不切合，是因為這類國有企業(yè)本質(zhì)上是在落實政府的公共服務職能，不具營利之實，僅有“企業(yè)”的外觀而已。而這也正是此次國有企業(yè)分類改革的價值所在——通過區(qū)分不同的國有企業(yè)類型來改變過去“一刀切”的改革模式。重置政府與市場的邊界，對于商業(yè)類國企，應主要通過市場機制發(fā)揮作用，政府要把它“還”給市場；而對于公益類國企，則為了確保提供公共產(chǎn)品或服務，要更多地由政府發(fā)揮主導作用謝麗媛：《國企分類改革中政府與市場的邊界》，《社會科學動態(tài)》2017年第11期。。也正是由于兩類國有企業(yè)價值定位不同，因之對投資多樣性的態(tài)度亦存在差異，對于商業(yè)類國有企業(yè)，則要推進國有資本與非公資本的混合所有、混合經(jīng)營段宏磊，劉大洪：《混合所有制改革與市場經(jīng)濟法律體系的完善》，《學習與實踐》2015年第5期。，以此提高市場競爭效果和經(jīng)濟效率；而對公益類國有企業(yè)，則基于社會公共性目標的維護，原則上仍然要保持國有獨資經(jīng)營。從這個角度來看，公益類企業(yè)其實體現(xiàn)出更多的公法人的職能特色與運行目標，它應當構成一類“特別公法人”，與定位為私法人的企業(yè)法人制度并不相容。這一判斷也與域外經(jīng)驗相符，事實上，域外普遍性地存在與中國的公益類國有企業(yè)相類似的制度設計，也沒有將該類國有企業(yè)納入到營利法人或企業(yè)法人的范疇，而是將其設置為一類“特別法人”或“公法人”。

新加坡的國有企業(yè)分類方式與運行機制與中國最為類似。改革開放以來，中國的歷次國有企業(yè)改革均不同程度存在借鑒新加坡的做法。在新加坡，國有企業(yè)被分為兩類，一類是特殊的法定機構，它們依照專門立法和政府主管部門的出資建立和運作，承擔著特定的社會職能，以提供特定的公共服務為職能，不直接以營利為目的；另一類則類似于中國的商業(yè)型國企，政府設立若干控股公司對國有企業(yè)進行參股和控股，這些國有企業(yè)以營利為目的，依照《公司法》成立和運作顧功耘，胡改蓉：《國企改革的政府定位及制度重構》，《現(xiàn)代法學》2014年第3期。。

（二）特別公法人制度在中國：被遺忘的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》

域外相關制度經(jīng)驗折射出，對于這類以企業(yè)之“形”行政府職能之“實”的公益類國企，不應當適用營利法人的組織和運行規(guī)則，而應當設立一類特別的法人類型，依照這類國企的社會公共性職能，施以與之相適應的特殊的法律制度體系。事實上，中國并非完全不存在這一法人類型的制度設計，1988年即已實施的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》已然具備一個特別公法人制度的規(guī)則框架，只不過，伴隨著社會主義市場經(jīng)濟改革的推進，在“建立公司法人治理結構”的主流國企改革思維潮流下，這一立法漸漸地被“遺忘”了。

對“全民所有制工業(yè)企業(yè)”這一特殊的國有企業(yè)類型，《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》進行了一系列不同于今日的公司法人治理結構的制度設計。一方面，企業(yè)不實行股份制，而是保留計劃經(jīng)濟時代的全民所有制，不引入非公資本，國有資本也不按照股份制劃分為等額股份，企業(yè)的財產(chǎn)在形式上“屬于全民所有”；另一方面，企業(yè)的內(nèi)部組織治理機制也不遵循股東會、董事會、監(jiān)事會相互分工制衡的現(xiàn)代法人治理結構，而是實行廠長（經(jīng)理）負責制，這實際上是一種高度類似于行政機關內(nèi)部組織形態(tài)的“一把手負責制”或曰“首長責任制”黎樺：《國企尬歌與國有資產(chǎn)流失風險的耦合性及法律治理》，《北京理工大學學報（社會科學版）》2016年第2期。。以如今的眼光來看，這種治理結構存在著嚴重的政企不分、效益低下等問題。1993年11月，十四屆三中全會通過的《中共中央關于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》中，明確提出國企改革的目標是建立“產(chǎn)權清晰、權責明確、政企分開、管理科學的現(xiàn)代企業(yè)制度”。隔年，《中華人民共和國公司法》出臺。此后，以股份制和法人治理結構的現(xiàn)代企業(yè)制度成為國企改革的基本方向，具有顯著的計劃經(jīng)濟遺留色彩的全民所有制工業(yè)企業(yè)逐漸被邊緣化朱錦清：《國有企業(yè)改革的法律調(diào)整》，清華大學出版社2013年版，第156-158頁。。

值得注意的一個現(xiàn)象是，《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》在現(xiàn)實中的適用盡管越來越促狹，但該法從未廢止。個中原因在于，《公司法》所確立的法人治理結構確實應當構成以營利性、股份制、市場化改革為特點的國有企業(yè)的發(fā)展方向，但對于需要落實政府職能的特殊國企，全民所有制工業(yè)企業(yè)這種政企不分、不遵循股份制、不嚴格以營利為目的的“怪異”的企業(yè)治理結構，反而較為適切。正因為如此，改革開放四十年來，我國在一些嚴格關涉社會公共利益、不適合從事市場化改革的領域，依然堅持以全民所有制工業(yè)企業(yè)的形式設置國有企業(yè)。該類型企業(yè)最近一次適用可追溯至2013年，彼時，依照國務院機構改革和職能轉變方案的要求，鐵路行業(yè)實行政企分開，撤銷鐵道部，在交通部下設國家鐵路總局，原鐵道部所負責鐵路經(jīng)營由新成立的中國鐵路總公司負責，該公司即為全民所有制工業(yè)企業(yè)。

因此，在國企分類改革的當下，《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》不應繼續(xù)被“遺忘”，而是應當?shù)玫健霸偕?，應當通過對其進行系統(tǒng)修正的形式，使其更加適應公益類國企的企業(yè)組織形態(tài)，建立起一個不同于公司法人治理結構的新型法人組織形態(tài)。但是，起碼從目前《民法總則》有關法人類型的文本來看，它并沒有為此提供制度空間，一方面，《民法總則》中的特別法人制度是一個封閉式的設計，除機關法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人、基層群眾性自治組織法人四類之外，并未規(guī)定一些新生的或未命名的特別法人類型，這就使目前的特別法人制度無法容納公益類國企法人。另一方面，從法律文義來看，《民法總則》規(guī)定的營利法人制度是可以容納公益類國企法人的，根據(jù)第76條第二款的規(guī)定，“營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等。”全民所有制工業(yè)企業(yè)顯然可以納入到“其他企業(yè)法人”的領域，從而使其呈現(xiàn)為一類不遵循公司治理結構的特殊營利法人形態(tài)。但是，在該節(jié)有關營利法人的所有一般規(guī)定中，都完全照搬了《公司法》的公司治理結構，并明令營利法人的設立是以“取得利潤并分配給股東等出資人”為目的。依此解釋，并結合《民法總則》作為民事法律制度基本法的定位，凡是不符合營利性目的、股份制結構、公司法人治理結構的“其他企業(yè)法人”組織形態(tài)，將有可能面臨違法性評價，這反而進一步擠壓了全民所有制工業(yè)企業(yè)的生存空間。

三、我國《民法總則》法人類型改進的基本設想

（一）《民法總則》中法人類型改進方案的選擇

分析國企分類改革的障礙，總結借鑒域外特別公法人制度經(jīng)驗，現(xiàn)行《民法總則》所設計的法人類型體系必須做出改進，以期為國企分類改革尤其是公益類國企的長足發(fā)展提供制度空間。整體來說，《民法總則》中的法人類型改進思路有“小改”和“大改”兩個方案。

“小改”的思路是，不改變《民法總則》所確立的整體法人類型框架，但通過對法人類型進行細微調(diào)整的形式，為公益類國企法人提供合法空間。“小改”方案的優(yōu)點在于制度變更成本較低，僅需要對《民法總則》中的部分條款進行細微調(diào)整即可，并未影響整體的法人類型框架?？梢韵氲降淖龇ㄓ卸阂粸檎{(diào)整營利法人制度的子類型，明確在有限責任公司、股份有限公司之外存在的其他企業(yè)法人類型，使其與公司法人治理結構并行，在營利法人的內(nèi)涵界定上，則要適度淡化“營利性”的概念，使其與公益類企業(yè)法人制度能夠相容；二為調(diào)整特別法人制度的子類型，增設“特別企業(yè)法人”為一類新型的特別法人制度。

但是，“小改”方案存在著難以回避的問題，即并未改變《民法總則》在法人制度立法中既存的結構性缺陷。眾所周知，《民法總則》實際上是近年來我國民法典制定活動中的重要一環(huán)?！睹穹倓t》中的法人類型框架將成為民法典有關民事法律主體制度基石性的設計。但是，即便不考慮國企分類改革的問題，目前有關法人制度的體例設計也頗具爭議：它只解決了法人的“歸類”問題，但并未清晰地構建出各類法人制度具體的組織和運行規(guī)則。對于營利法人，由于《公司法》的制度設計已然充分，《民法總則》關涉該部分內(nèi)容僅起到一個重述的作用，并未提供新的法律規(guī)則，實務中出現(xiàn)營利法人相關問題時，仍然要從《公司法》中尋得適用依據(jù)，而不是訴諸《民法總則》；對于非營利法人，由于不存在一部類似于《公司法》的特別立法，《民法總則》所設置的相關規(guī)則顯得過于概括性，法律適用過程中，這部分規(guī)則會顯得捉襟見肘；對于特別法人，更是存在重大的制度空白，《民法總則》僅僅完成了四類主體法人地位的“賦權”，除此之外，幾乎不包含有關這幾類法人組織和運行的實際規(guī)則。這種立法模式凸顯了《民法總則》法人制度的結構性危機，即在法人制度的“外接”與“內(nèi)設”的選擇中有關民事法律制度“外接”和“內(nèi)設”的關系的分析可參見蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第9-14頁。，嚴重依賴通過單行立法或特別立法的形式所設立的“外接”型法律制度。“只有當特別立法沒有相關規(guī)定的時候，才轉向傳統(tǒng)法典以尋覓判案的依據(jù)”＼[美＼]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系（第二版）》，顧培東，祿正平譯，法律出版社2004年版，第159頁。，即使在“外接”型法律制度不完備的情況下，《民法總則》所“內(nèi)設”的過于概括性的規(guī)定也無法提供真正的制度指引。換言之，《民法總則》所確立的法人類型體系，變成了實踐價值極為狹窄的、僅具有強烈形式理性特征的法律規(guī)范。在這樣的規(guī)范體系下，公益類國企僅可通過部分法律條文的“小改”獲得一個合法性身份，而其組織和運行規(guī)則仍需單行立法、特別立法的形式建立若干具體性的規(guī)范，在那之前，國企分類改革的制度保障依然處于 “空中樓閣”狀態(tài)。

因此，“小改”難以從根本上解決問題。如果想通過《民法總則》所確立的法人類型體系為公益類國企提供一個精準和全面的法律規(guī)范，必須立足于法人類型體系的“大改”。這種“大改”既要重構法人類型的基本框架，又要豐盈各個具體法人類型的組織和運行規(guī)則。

（二）《民法總則》中法人類型體系的重構

《民法總則》法人制度的“大改”即是要重構其法人類型體系，并在此基礎上進一步明確各類法人的組織和運行規(guī)則，為國企分類改革的推行確立民事法律主體制度層面的依據(jù)。

如前所述，《民法總則》的現(xiàn)行法人類型體系遵循的邏輯是：首先將實踐運行中已經(jīng)較為成熟的營利法人和非營利法人類型明確下來，然后將其他一系列難以歸類為二者的法人類型以“兜底”的形式統(tǒng)一列為特別法人。這種分類邏輯使目前的特別法人制度并不具有體系科學性譚啟平，應建均：《“特別法人”問題追問——以<民法總則（草案）（三次審議稿）>為研究對象》，《社會科學》2017年第3期。。機關法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人和基層群眾性自治組織法人這四類法人在設立目的、組織形態(tài)、功能定位等方面均具有很強的差異性，并不具有統(tǒng)合為一個獨立法人類型的共同特征。從性質(zhì)上來看，機關法人屬于公法人；城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人其實是一種介于營利法人與非營利法人之間的“互益法人”互益法人在很多英美法系國家是一類獨立的法人類型。在美國很多州的法人類型立法中，并不是采用營利法人與非營利法人的二分法，而是將法人分為營利法人、公益法人和居于二者之間的互益法人三類?；ヒ娣ㄈ私鉀Q的法人成員之間的互助性需求，如各類“商會、行業(yè)協(xié)會和工會，然后是各種形式的聯(lián)盟、俱樂部、合作社、同鄉(xiāng)會、同學會、研究會、學會、有著共同的愛好和興趣的人們之間組成的以‘社或者‘家等名義登記成立的法人”。詳細的分析可參見陳曉軍《論互益性法人》，《比較法研究》2008年第3期。；農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人則基于中國農(nóng)村特殊的集體所有制關系所產(chǎn)生，但吊詭的是，與該類法人的功能定位極為類似的城市小區(qū)業(yè)主大會，也是基于維護和監(jiān)督共同所有關系產(chǎn)生和運行，卻并未被列為一類特別法人學術研究中已具有對業(yè)主大會法人屬性的探討，參見邱燕《業(yè)主自治下的業(yè)主大會法人化》，上海社科院碩士學位論文，2017年5月。實踐中也有小區(qū)業(yè)主大會通過在民政局注冊為“社會團體”的形式獲得法人資格，參見黃宇翔，苗麗娜《溫州一小區(qū)業(yè)主大會首獲法人資格》，《和諧社區(qū)通訊》2013年第2期。與業(yè)主大會相比，集體經(jīng)濟組織之所以在《民法總則》中獲得了法人類型的認可，其主要原因在于，農(nóng)村集體所有制是一個具有公法意義的社會制度，它更容易受到立法者的關注，而小區(qū)的建筑物區(qū)分所有權和相鄰關系問題等，則是純粹私法意義上的。；而基層群眾性自治組織法人脫胎于中國特殊的基層自治體制，在實踐中表現(xiàn)為居民委員會和村民委員會，它們不被作為一級政府，但在實踐中發(fā)揮有重要的管理、教育和服務功能，如按照英國的法人類型劃分，它們其實也是一類“準行政機關”，亦屬于特別公法人的一類。

因此，重構《民法總則》中法人類型體系，應依托于對上述諸多紛繁復雜、性質(zhì)不一的特別法人類型的“再分類”，使法人類型體系層次化、科學化和周延化。筆者所推介的重構方案是，首先將法人分為公法人與私法人，公法人包含一般公法人（機關法人）和特別公法人，特別公法人下設基層群眾性自治組織法人和公益性企業(yè)法人兩類，后者即對應于公益類國企；私法人則包含營利法人、非營利法人和特別私法人三類，前兩類的內(nèi)涵與當前《民法總則》的規(guī)定相同，而特別私法人則包含城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人和小區(qū)業(yè)主大會法人三類。這一法人類型體系重構方案的優(yōu)點在于：其一，提高了法人類型的層次性，將原來的雙層法人類型體系進化為三層類型體系，且令分類標準更科學，在該種分類方式下，每一法人類型均對應同一性質(zhì)的組織和運行規(guī)則，不再存在“兜底”式的特別法人制度設計。其二，該分類方案健全了在《民法總則》中規(guī)范內(nèi)容極少的公法人制度。通過單獨建立公法人類型體系的形式，《民法總則》中的法人制度將有一個完整的章節(jié)對公法人的基本組織和運行規(guī)范進行規(guī)定；而在特別公法人制度中，亦將設計公益類企業(yè)法人的若干特殊規(guī)范，使其與私法人制度中的營利法人呈現(xiàn)出差異化設計。

重構法人類型體系，《民法總則》將形成一個符合實踐需求的特別公法人制度體系。在相關法律條文的設計中，應當令公益類企業(yè)法人呈現(xiàn)出與營利法人相異的組織和運行規(guī)則。其一，法人的產(chǎn)生不依賴于出資人的合意，而是依據(jù)特定的法律、法規(guī)之授權，以落實政府職能為目的；其二，法人的組織規(guī)則不適用股份制，不將出資劃分成等額股份，原則上由國有資本獨資運營，在條件成熟時可以通過合同形式鼓勵非國有企業(yè)參與經(jīng)營，但為保障社會公益性目標的實現(xiàn)，并不直接在出資權層面搞多種所有制經(jīng)營；其三，法人的運行規(guī)則不適用股東會、董事會、監(jiān)事會相互分工、相互制衡的法人治理結構，而是一定程度上向行政機關的運行規(guī)則靠攏，決議過程要更加體現(xiàn)政府基于公共服務目標所施加的控制。

結 語

國企分類改革的現(xiàn)實需求，要求我們立足于企業(yè)功能定位來設置與之相適應的組織、運行規(guī)則和考評體系。而《民法總則》目前所確立的法人類型體系和現(xiàn)有的民事法律主體制度顯然無法充分回應這一重要的改革規(guī)劃。公益類國企在目前的法人類型體系中定位尷尬，既有的營利法人制度與其難以相容，這將為未來國企分類改革的順利推行制造障礙，而適時地對《民法總則》的法人類型體系進行重構，確立與公益類國企功能定位相適應的特別公法人制度，可以有效化解上述困局。希望本文能夠有助于進一步推進國企改革和民事法律主體制度相關問題的探討，進而助推經(jīng)濟體制深化改革與法律修正。

（責任編輯：李林華）

Abstract：Under the background of the classification reform of state-owned enterprises， there are significant differences in the main objectives， investment forms and evaluation systems between competitive state-owned enterprises， functional state-owned enterprises and public welfare state-owned enterprises. In the legal person type system established by the “General Principles of Civil Law”， the for-profit legal person system meets the requirements of the organization and operation rules of competitive state-owned enterprises and functional state-owned enterprises， but it does not conform to the functional orientation of public welfare state-owned enterprises. Developed countries tend to set public welfare state-owned enterprises as “special legal persons” or“public legal persons” rather than for-profit legal persons or corporate legal persons. There are similar institutional arrangements in china—— “Law on Industrial Enterprises under the Ownership”. In the future， we should reconstruct the legal person type system of the“General Principles of Civil Law”and provide an institutional basis for the classification reform of state-owned enterprises. It is suggested that legal persons be divided into public legal persons and private legal persons. Public legal persons include general public legal persons （institutional legal persons） and special public legal persons. Special public legal persons include two types of grassroots mass autonomous organization legal persons and public welfare enterprise legal persons. The latter corresponds to public welfare state-owned enterprises； private legal persons It includes three types of for-profit corporations， non-profit corporations and special privae corporations.

Keywords：Classification Reform of State-owned Enterprises；Public Welfare State-owned Enterprises；General Provisions of Civil law；Profit Legal Person；Special Legal Person