錢 方

（安徽大學(xué),安徽 合肥 230000）

一、行政協(xié)議的界定

新行政訴訟法及其司法解釋均未對(duì)行政協(xié)議的概念及特征進(jìn)行直接界定，國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)行政協(xié)議的界定也有著不同的見(jiàn)解。

根據(jù)德國(guó)聯(lián)邦行政程序法第54條第1款規(guī)定，行政協(xié)議是指設(shè)立、變更和終止公法上的法律關(guān)系的合同。由此可見(jiàn)，德國(guó)的行政協(xié)議概念是以一般合同概念為模板并通過(guò)客體即所謂公法上的法律關(guān)系來(lái)加以界定的，易言之，一個(gè)合同是一般的合同還是屬于行政協(xié)議實(shí)質(zhì)上取決于合同客體是否為公法上的法律關(guān)系。法國(guó)行政法認(rèn)為，行政協(xié)議的基本特征為“以執(zhí)行公務(wù)為目的”、“公務(wù)關(guān)聯(lián)性”。法國(guó)認(rèn)定行政協(xié)議的要素包括：協(xié)議的一方須為行政主體；協(xié)議要與執(zhí)行公務(wù)有關(guān)；還要求合同超越私法規(guī)則。[1]我國(guó)學(xué)者對(duì)行政協(xié)議的界定主要包括行政目的說(shuō)、行政客體說(shuō)、行政主體說(shuō)等觀點(diǎn)。行政目的說(shuō)強(qiáng)調(diào)協(xié)議簽訂的目的是為了實(shí)現(xiàn)公共利益或行政管理?！靶姓贤侵感姓C(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)特定的行政目的，與其他行政機(jī)關(guān)或者公民、法人、其他組織達(dá)成的協(xié)議?！盵2]客體說(shuō)認(rèn)為行政協(xié)議所產(chǎn)生的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)是行政法上的法律關(guān)系。“行政契約就是指以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意?！盵3]主體說(shuō)則是從形式上觀察行政協(xié)議的一方當(dāng)事人是否為行政主體。上述觀點(diǎn)和學(xué)說(shuō)各有其優(yōu)勢(shì)和不足，目的說(shuō)在實(shí)務(wù)判斷中主觀性太強(qiáng)，標(biāo)的說(shuō)具備理論上的完備性卻缺乏可操作性，而主體說(shuō)雖然看似簡(jiǎn)單易于操作，但其卻忽視了行政協(xié)議與民事合同的區(qū)別難以形成共識(shí)。

筆者認(rèn)為，在界定行政協(xié)議的概念時(shí)，雖然各類學(xué)說(shuō)的出發(fā)點(diǎn)和側(cè)重點(diǎn)各不相同，但毋庸置疑的是，行政協(xié)議是行政性與契約性雙重屬性的結(jié)合。這為判定行政協(xié)議提供了依據(jù)，也為解決協(xié)議糾紛提供了理論基礎(chǔ)。在雙重屬性中，“行政性是行政合同的第一位的特征”[4]。從行為的目的來(lái)看，行政協(xié)議與行政機(jī)關(guān)單方作出的行政行為一樣，均是為了實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，因而法律允許行政機(jī)關(guān)可以在一定范圍內(nèi)不經(jīng)雙方的合意，為了上述目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，變更或解除行政協(xié)議，這體現(xiàn)了行政協(xié)議的行政性。而從行為的過(guò)程來(lái)看，行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)和公民、法人平等協(xié)商的成果，并借此確定了雙方的權(quán)利義務(wù)，隨著協(xié)議的訂立，協(xié)議雙方都要按其約定積極地履行各自的義務(wù)，這體現(xiàn)了行政協(xié)議的契約性。

二、我國(guó)行政協(xié)議糾紛司法救濟(jì)機(jī)制的現(xiàn)狀

（一）我國(guó)行政協(xié)議糾紛的類型

我國(guó)行政訴訟制度的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)在于通過(guò)審查行政行為的合法性來(lái)保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。因而行政協(xié)議糾紛的救濟(jì)也往往被學(xué)者界定為 “在行政合同中的當(dāng)事人的權(quán)利受到侵害的時(shí)候，對(duì)于這種侵害所進(jìn)行的救濟(jì)措施，以此來(lái)減少行政合同中相對(duì)人的損失?！盵5]但糾紛往往并非單因所致，行政協(xié)議糾紛也多是協(xié)議雙方行為相互作用的結(jié)果。作為協(xié)議的雙方，不僅行政主體的行為會(huì)導(dǎo)致行政協(xié)議的糾紛，協(xié)議相對(duì)方的違約行為同樣會(huì)釀成行政協(xié)議糾紛。

在行政協(xié)議的履行過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行協(xié)議約定的各項(xiàng)義務(wù)，不能違背法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，否則就會(huì)因此產(chǎn)生矛盾和糾紛。以王士學(xué)訴北京懷柔區(qū)九渡河鎮(zhèn)政府一案[6]為例，原告與鎮(zhèn)果林工作站通過(guò)簽訂《退耕還林合同書(shū)》約定原告退耕還林，其退還部分土地享受國(guó)家每年每畝100公斤原糧和20元補(bǔ)助費(fèi)。原告認(rèn)為其已按合同約定履行，但被告卻并未依約支付足額的補(bǔ)助費(fèi)，因此產(chǎn)生糾紛而提起行政訴訟，要求法院判令被告履行合同約定的義務(wù)。與之對(duì)應(yīng)，行政協(xié)議相對(duì)人也應(yīng)嚴(yán)格遵守協(xié)議的約定以及法律、法規(guī)的規(guī)定，否則其一旦違約可能會(huì)導(dǎo)致行政管理無(wú)法實(shí)現(xiàn)甚至公共利益受到損害。例如，在湖北草本工房有限公司訴荊州開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)和荊州市政府行政協(xié)議糾紛案中，荊州開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)與湖北草本工房飲料有限公司簽訂了 《招商項(xiàng)目投資合同》，該協(xié)議對(duì)湖北草本工房有限公司的投資項(xiàng)目及產(chǎn)品等基本情況以及其通過(guò)出讓方式獲取投資項(xiàng)目所需土地的坐落范圍、面積和價(jià)格以及違約責(zé)任予以約定。但原告湖北草本工房有限公司在協(xié)議簽訂六年之后既未投產(chǎn)，也未按約定繳納相應(yīng)稅收，導(dǎo)致協(xié)議目的不能實(shí)現(xiàn)；另外，其取得的13.94公頃土地也被閑置四年之久。

（二）我國(guó)行政協(xié)議糾紛司法救濟(jì)機(jī)制存在的問(wèn)題

1.行政協(xié)議訴訟受案范圍的局限性

從立法上看，我國(guó)行政訴訟法一直缺乏對(duì)行政協(xié)議救濟(jì)的相關(guān)規(guī)定。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)行政訴訟的受案范圍是行政機(jī)關(guān)單方作出的具體行政行為。因而行政協(xié)議未被允許通過(guò)行政訴訟的途徑加以救濟(jì)。新《行政訴訟法》第12條正式確立了行政協(xié)議的行政可訴性，但是值得注意的是，行政協(xié)議的行政可訴性雖然正式確立了，但其受案范圍仍具有一定的局限性。從條文的具體表述來(lái)看，此次將行政協(xié)議納入行政訴訟的救濟(jì)程序體現(xiàn)著低調(diào)謹(jǐn)慎和不盡徹底。[7]首先，從行政協(xié)議的范圍來(lái)看，新《行政訴訟法》僅明文列舉了政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議兩類協(xié)議，對(duì)行政協(xié)議的其他種類未加闡述；其次，行政協(xié)議是一系列行為的集合，其不僅包括協(xié)議的履行，還包括協(xié)議的訂立、行政機(jī)關(guān)行政優(yōu)益權(quán)的行使、協(xié)議的補(bǔ)償?shù)戎T多行為，而條文中僅規(guī)定了“行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或違法變更、解除”協(xié)議的情形，這顯然不足將上述行為完全容納。

2.行政訴訟制度構(gòu)造的單向性

我國(guó)行政訴訟是基于行政控權(quán)理論建立起來(lái)的單向性訴訟結(jié)構(gòu)，行政協(xié)議訴訟構(gòu)建的基點(diǎn)在于保障相對(duì)人的合法權(quán)益?；凇叭绻?guī)定行政機(jī)關(guān)可以作原告，與行政訴訟的性質(zhì)不符合，與行政訴訟的規(guī)定也不相適應(yīng)”[8]的考慮，在行政訴訟的啟動(dòng)程序上，僅允許公民等提起訴訟救濟(jì)，審理對(duì)象為行政行為的合法性。[9]然而，行政協(xié)議具有“契約性”，嚴(yán)守契約不僅是私法領(lǐng)域要求，在公法領(lǐng)域中也同樣通行。有學(xué)者認(rèn)為，國(guó)家針對(duì)公民的請(qǐng)求權(quán)可以通過(guò)單方面的行政行為的方式得以實(shí)現(xiàn)，賦予行政機(jī)關(guān)這一高權(quán)機(jī)關(guān)以通過(guò)提起法律上給付之訴的方式實(shí)現(xiàn)協(xié)議目的完全沒(méi)有必要。但筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)可以任意采取單方面調(diào)整來(lái)實(shí)現(xiàn)行政協(xié)議目的的做法本身就不符合法治的要求，“沒(méi)有一個(gè)人被準(zhǔn)許審理他自己的案件，因?yàn)樗睦婵隙〞?huì)使他的判斷發(fā)生偏差，而且也可能敗壞他的正直為人?！盵10]因此，在行政協(xié)議發(fā)生糾紛之時(shí)，協(xié)議雙方當(dāng)事人均享有訴請(qǐng)第三方進(jìn)行裁決符合公平正義及法治要求。

3.舉證責(zé)任分配

根據(jù)《行政訴訟法》第34條規(guī)定，在我國(guó)的行政訴訟中，一般由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。此種制度構(gòu)造的初衷仍在于通過(guò)對(duì)行政行為的合法性審查，起到監(jiān)督行政機(jī)關(guān)合法行使職權(quán)，最終對(duì)公民等合法權(quán)益的保障。有學(xué)者認(rèn)為，在行政協(xié)議糾紛的解決上，沒(méi)有必要制定出另外的、特別的舉證責(zé)任分配原則。[3]271但當(dāng)行政機(jī)關(guān)單方作出行政行為時(shí)，由于有行政權(quán)作為其強(qiáng)大的后盾，需要在舉證責(zé)任制度的設(shè)計(jì)上采取上述模式以平衡雙方當(dāng)事人不平等的地位。但就行政協(xié)議而言，因?yàn)槠渚哂衅跫s性，是雙方意思表示一致的結(jié)果，協(xié)議雙方均對(duì)協(xié)議法律關(guān)系的確定和實(shí)現(xiàn)發(fā)揮很大作用。因此，籠統(tǒng)地規(guī)定由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任且在舉證不能的情況下承擔(dān)敗訴結(jié)果，不僅與契約的理念不符并且不利于人民法院及時(shí)地了解案情、公正地審理案件。

4.缺乏相應(yīng)的行政調(diào)解制度

傳統(tǒng)意義上的高權(quán)行為是由管理者對(duì)被管理者實(shí)施的，因而從一開(kāi)始行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間就不存在平等的地位，亦不存在調(diào)解制度生根發(fā)芽、施展拳腳的土壤。行政協(xié)議訂立的基礎(chǔ)在于協(xié)議雙方的“合意”，因此全面排除調(diào)解制度，勢(shì)必會(huì)對(duì)協(xié)議雙方在處理糾紛時(shí)的主動(dòng)性、積極性產(chǎn)生一定程度的影響，不利于矛盾糾紛的緩和和化解。事實(shí)上，不論是在大陸法系的德國(guó)或法國(guó)，還是英美法系的英國(guó)和美國(guó)，都將調(diào)解機(jī)制適用于行政協(xié)議糾紛案件處理中，允許當(dāng)事人對(duì)于行政合同中的部分糾紛進(jìn)行協(xié)商或談判，提倡自主解決，這種做法往往能夠使糾紛得到良好的解決。筆者認(rèn)為，在行政協(xié)議發(fā)生糾紛時(shí)，只要不損害社會(huì)公共利益并遵守行政協(xié)議的有關(guān)行政管理，那么應(yīng)當(dāng)讓調(diào)解制度有得到適用的土壤。

三、我國(guó)行政協(xié)議司法救濟(jì)機(jī)制的完善

（一）擴(kuò)大行政協(xié)議訴訟的受案范圍

行政訴訟的首要功能是保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，就此而言“使一切行使公權(quán)力的行為皆有法律救濟(jì)方法，讓法院提供無(wú)漏洞的司法保障以抵抗公權(quán)力的侵害是十分必要的”。但事實(shí)上，出于訴訟成本以及司法權(quán)和行政權(quán)權(quán)力分配邊界的考慮，“將所有的行政行為都進(jìn)行全面審查既無(wú)可能也無(wú)必要”。不可否認(rèn)的是，使行政協(xié)議訴訟的受案范圍具體化和成文化無(wú)疑會(huì)提高法律適用的確定性。在目前的司法實(shí)踐中，大量行政協(xié)議案件已經(jīng)起訴到各級(jí)人民法院，由于沒(méi)有明確的法律規(guī)定，導(dǎo)致各級(jí)法院對(duì)行政協(xié)議案件是否受理做法不一。甚至有一些法院為減少辦案壓力、避免追責(zé)風(fēng)險(xiǎn)，以不符合受案范圍為由將一些本該進(jìn)入司法救濟(jì)程序的行政協(xié)議糾紛拒之門外，這顯然不利于對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益的保障和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐中積極探索行政協(xié)議的類型，并以成文的方式將多種行政協(xié)議類型明確地寫(xiě)入 《行政訴訟法》之中。但若我們把一些鮮會(huì)發(fā)生的行為都明確地規(guī)定在行政訴訟法的法條中，就會(huì)導(dǎo)致法律體系過(guò)于龐雜，法律條文過(guò)于冗長(zhǎng)。因而受案范圍的擴(kuò)大和明確化應(yīng)當(dāng)是謹(jǐn)慎且循序漸進(jìn)的過(guò)程。

（二）構(gòu)建行政協(xié)議糾紛雙向訴訟模式

前文提到，行政協(xié)議糾紛的類型包括因行政主體違約導(dǎo)致的糾紛和因行政相對(duì)人違約導(dǎo)致的糾紛，合同糾紛的特點(diǎn)決定了協(xié)議雙方當(dāng)事人中誰(shuí)對(duì)糾紛不滿，誰(shuí)就可以將矛盾訴諸于法院。然而現(xiàn)行的司法救濟(jì)制度中卻沒(méi)有將行政協(xié)議作為一個(gè)整體解決，而是將行政協(xié)議一分為二[9]，行政主體不能作為原告提起行政訴訟。有學(xué)者建議對(duì)于行政相對(duì)人不履行行政協(xié)議的行為，行政機(jī)關(guān)可以通過(guò)提起民事訴訟的途徑加以解決，但這種做法無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致針對(duì)同一個(gè)行政協(xié)議糾紛的案件，如果由行政相對(duì)人提起訴訟時(shí)，則應(yīng)當(dāng)由行政審判庭適用行政訴訟程序來(lái)受理、審理和判決；而由行政機(jī)關(guān)提起訴訟時(shí)，則應(yīng)當(dāng)由民事審判庭適用民事訴訟程序來(lái)受理、審理和判決。這種同案不同判的做法筆者并不贊同。事實(shí)上，德國(guó)就存在一個(gè)行政機(jī)關(guān)針對(duì)公民的給付之訴，“一旦行政機(jī)關(guān)與公民達(dá)成一致的處理行為并接受平等地位，就必須相應(yīng)地在合同請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)方面保持平等，并且——如同公民那樣——通過(guò)法院主張發(fā)生爭(zhēng)議的請(qǐng)求權(quán)”。[11]筆者認(rèn)為，我們可以在行政訴訟制度的體制內(nèi)構(gòu)建一套特別的規(guī)則，允許行政機(jī)關(guān)作為原告就協(xié)議糾紛問(wèn)題提起行政訴訟。在這套規(guī)則中，仍應(yīng)當(dāng)由行政審判庭審理，但法官在審查對(duì)象需要突破以往僅就行政行為作單向性審查的慣例，而應(yīng)當(dāng)對(duì)行政協(xié)議作雙向性的審查，不僅審查行政機(jī)關(guān)行為的是否合法合理，也審查協(xié)議相對(duì)人的行為合法合理與否；不僅審查行政主體的是否存在違約行為，而且審查相對(duì)人的違約行為。[12]

（三）合理分配舉證責(zé)任

在行政訴訟中，由行政機(jī)關(guān)對(duì)其作出的行政行為提供證據(jù)及規(guī)范性文件以證明合法性，否則將由其承擔(dān)敗訴的不利后果。但由于行政協(xié)議具有行政性與契約性雙重屬性，因此要視具體情況的不同，合理地確定舉證責(zé)任的分配。具體來(lái)講，可以作如下分配：對(duì)于行政協(xié)議中行政主體高權(quán)行為的案件，如行政機(jī)關(guān)單方面變更或解除協(xié)議、行使制裁權(quán)而引發(fā)的訴訟，由于行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中充分地主張其行政權(quán)力，所以在訴訟的階段由其承擔(dān)舉證責(zé)任雖然看似行政機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任較重但實(shí)際上是上一階段合理的延續(xù)的結(jié)果；在行政協(xié)議因雙方違約或其中一方違約而導(dǎo)致協(xié)議矛盾糾紛的案件中，筆者認(rèn)為完全可以套用民事訴訟法中 “誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的證明責(zé)任分配原則，這種“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的方式可以不僅可以降低行政相對(duì)人的濫訴行為，還有利于提高行政相對(duì)人的法治意識(shí)，最終能達(dá)到監(jiān)督行政主體行使行政權(quán)、保障行政相對(duì)人合法權(quán)益和保證法院公正審理案件的目的。

（四）引入行政調(diào)解制度

1.引入調(diào)解制度的可行性?！缎姓V訟法》對(duì)于調(diào)解制度作了明確的限制，一般情況下法院在審理行政案件時(shí)不能適用調(diào)解制度。只有在涉及到行政賠償、行政補(bǔ)償案件時(shí)才可以由雙方自愿選擇是否選擇調(diào)解。另外，《行政訴訟法》第60條還規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在行使法律規(guī)定的自由裁量權(quán)案件時(shí)可以適用調(diào)解制度?；谇拔牡拿枋?，行政協(xié)議是以合同為載體的新型的行政方式，行政協(xié)議的最終達(dá)成往往是行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人平等協(xié)商、妥協(xié)退讓的過(guò)程。因而這一平等磋商的過(guò)程無(wú)疑是伴隨著行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)行使的，因而具備了對(duì)其進(jìn)行行政調(diào)解的法律依據(jù)。

2.引進(jìn)調(diào)解制度的必要性。雖然調(diào)解制度具備對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行救濟(jì)的合理性，但現(xiàn)行法律和司法解釋未對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)。關(guān)于調(diào)解制度，《行政訴訟法》第101規(guī)定本法未言及的，參照《民事訴訟法》適用。然而民事訴訟制度相較于行政訴訟制度有著其獨(dú)特的審理對(duì)象和審理規(guī)則，行政協(xié)議雖然披著“合同的外衣”，但在合同的訂立時(shí)，由于對(duì)信息的掌握不對(duì)稱以及行政機(jī)關(guān)對(duì)于資源占有的優(yōu)勢(shì)地位，行政機(jī)關(guān)往往占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位，行政機(jī)關(guān)往往處于更為強(qiáng)勢(shì)的地位；而且在訂立合同后，其還享有單方解除和撤銷合同的權(quán)力。因而完全照搬依照民事調(diào)解規(guī)則以解決行政糾紛往往既無(wú)法發(fā)揮調(diào)解制度的原有價(jià)值化解行政協(xié)議矛盾，也無(wú)法為行政相對(duì)人合法利益的保護(hù)提供有效救濟(jì)途徑。因此在有必要結(jié)合行政訴訟的審理對(duì)象和立法目的，設(shè)計(jì)出有別于民事調(diào)解制度的行政調(diào)解制度。