歐元軍

（安徽警官職業(yè)學(xué)院，安徽 合肥 230031）

一、行政協(xié)議的基本界定

行政協(xié)議，狹義上是指以公法關(guān)系的設(shè)定、變更或者廢止為目的的公法契約。狹義上的公法契約已在我國(guó)地方立法層面得到確認(rèn)，例如《湖南省行政程序規(guī)定》第15條規(guī)定：政府之間為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，有效實(shí)施行政管理，可以按照合法、平等、互利的原則開展跨行政區(qū)域的合作。區(qū)域合作可以采取簽訂合作協(xié)議、建立行政首長(zhǎng)聯(lián)席會(huì)議制度、成立專項(xiàng)工作小組、推進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化等方式進(jìn)行。政府間簽訂行政協(xié)議，構(gòu)建區(qū)域間法律治理機(jī)制，履行政府的公共管理和服務(wù)職責(zé)。在我國(guó)的地方治理實(shí)踐中，行政協(xié)議受到了廣泛地運(yùn)用。例如長(zhǎng)三角、珠三角、環(huán)渤海地區(qū)在一體化過(guò)程締結(jié)了大量的區(qū)域行政協(xié)議，在產(chǎn)業(yè)合作、基礎(chǔ)設(shè)施、旅游合作、環(huán)境保護(hù)、公共衛(wèi)生、農(nóng)產(chǎn)品供給以及信息化建設(shè)等諸多領(lǐng)域締結(jié)了區(qū)域行政協(xié)議。[1]再如千島湖的治理的地方治理的行政協(xié)議的運(yùn)用。由于千島湖的入湖水中有60%的以上來(lái)自安徽省，上游來(lái)水對(duì)千島湖的水質(zhì)至關(guān)重要?！栋不帐∪嗣裾c浙江省人民政府關(guān)于新安江流域水環(huán)境補(bǔ)償?shù)膮f(xié)議（征求意見稿）》征求意見時(shí)，浙江省提出：若水質(zhì)較基本限值改善，浙江省將補(bǔ)償金撥付給安徽??；若水質(zhì)惡化，則安徽省將補(bǔ)償金撥付給浙江省。[2]又如《東北三省政府立法協(xié)作框架協(xié)議》確定了東三省立法協(xié)作可以采取的三種方式，共同研究確定立法協(xié)作項(xiàng)目和論證項(xiàng)目，協(xié)調(diào)立法區(qū)域協(xié)作的重大事項(xiàng)，這是政府間通過(guò)協(xié)議方式確定一定范圍內(nèi)的行政立法權(quán)合作行使。[3]

廣義上的行政協(xié)議可以有私法性質(zhì)的內(nèi)容，行政協(xié)議的條款既包括具備行政權(quán)能的行政主體才能實(shí)現(xiàn)的條款，也包括不具備行政主體資格的私人也可以實(shí)現(xiàn)的條款，因此廣義上的行政協(xié)議具有公私混合契約的性質(zhì)。[4]例如，行政主體與電力、燃?xì)獾裙残?、壟斷性企業(yè)之間簽訂的協(xié)議，協(xié)議內(nèi)容包括行政主體對(duì)企業(yè)提供一定行政上的便利 （如給予公共設(shè)施的占用權(quán)，依法減免稅收，保障壟斷等），企業(yè)則按照約定承擔(dān)一定義務(wù)（如服從行政主體的監(jiān)督、降低公用收費(fèi)價(jià)格等）。如果協(xié)議主體的條款，私人也可以實(shí)施，而缺失行政權(quán)的運(yùn)用，即便在契約內(nèi)容上有一定程度的公法限制，此類型的協(xié)議依然被認(rèn)定為私法契約，而不是公法契約。本文主要從廣義上屬性探討行政協(xié)議的司法審查的法律適用。

二、行政協(xié)議的基本屬性

（一）與行政職權(quán)行使關(guān)聯(lián)

行政機(jī)關(guān)簽訂的協(xié)議涉及三類活動(dòng)。一類是與行政職權(quán)的行使有關(guān)的。環(huán)境治理協(xié)議、土地征收補(bǔ)償協(xié)議等都屬于此類。第二類是與提供公共服務(wù)有關(guān)的。如政府投資設(shè)立的水廠與用戶簽訂供水等。該類協(xié)議在法國(guó)也納入公務(wù)范疇，受公法規(guī)范約束。我國(guó)目前將此類合同納入民事合同范疇。第三類是政府以私法主體身份簽訂的協(xié)議。如德國(guó)行政法學(xué)上所稱的“國(guó)庫(kù)行為”或私經(jīng)濟(jì)行政，是指政府不處于公權(quán)力主體地位，而以私法主體身份進(jìn)行法律行為，原則上適用民法規(guī)定。學(xué)界通常認(rèn)為第一類即與行使行政職權(quán)有關(guān)的協(xié)議納入行政協(xié)議范疇。[5]從總體上講，我國(guó)學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)行政協(xié)議的認(rèn)識(shí)還停留在探索階段，在論證及立法層面也持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，行政協(xié)議在實(shí)踐中的范圍較窄。

在日本法上，公法上的契約主要有四種：一是給付行政中的契約。關(guān)于給付行政，只要沒有特別規(guī)定，就可以發(fā)揮契約的作用，且在該領(lǐng)域存在著制定法積極地采用契約方式的傾向。在福祉服務(wù)的領(lǐng)域，在進(jìn)行某種具體的服務(wù)之提供時(shí)，關(guān)于行政主體、服務(wù)提供者的關(guān)系，出現(xiàn)了行政行為、契約、基準(zhǔn)設(shè)定等行為形式得以混合使用的法的體系。二是規(guī)制行政中的契約。在規(guī)制行政中，和給付行政不同，適合采用行政行為的方式。在依法律行政的原理強(qiáng)烈支配的領(lǐng)域，例如在稅務(wù)行政的領(lǐng)域等之中，基于當(dāng)事人的 自由意思的合意締結(jié)契約這種行為形式，原則上是不能適用的。作為在規(guī)制行政領(lǐng)域采用契約方式的事例，有公害行政領(lǐng)域的公害防止協(xié)定。公害防止協(xié)定，從歷史上看，在公害法制不健全的時(shí)代，地方團(tuán)體和企業(yè)締結(jié)協(xié)定，以補(bǔ)充公害規(guī)制的欠缺；公害規(guī)制法得以健全以后，作為對(duì)企業(yè)方面科處關(guān)于在制定法上沒有規(guī)定的部分義務(wù)，或者科處其內(nèi)容比制定法的規(guī)定更為嚴(yán)厲的義務(wù)之手段而得以使用。三是PFI和契約領(lǐng)域。PFI，即Private Finance Initiative，在日本，目前PFI制度的使用領(lǐng)域被限定在準(zhǔn)備行政及給付行政領(lǐng)域。典型的事例如政府將公共設(shè)施設(shè)計(jì)到管理一攬子委托給民間事業(yè)者，公共設(shè)施的管理者和選定事業(yè)者之間締結(jié)協(xié)議。四是行政主體間的契約。行政主體之間為了特定的行政事務(wù)而簽署的協(xié)議。如為了地方公共團(tuán)體事務(wù)的共同處理而采用契約手段的制度，有事務(wù)委托制度。和民法上所說(shuō)的委托不同，事務(wù)處理的權(quán)限全部移交給受托者，只要委托了，委托的公共團(tuán)體就不再具有任何權(quán)限。這意味著依據(jù)法律進(jìn)行權(quán)限分配的變動(dòng)，因而需要法律的根據(jù)。[6]日本國(guó)的行政契約實(shí)踐十分豐富，既有行政主體之間的行政契約，也有行政主體與行政相對(duì)人之間的契約，適用的領(lǐng)域廣泛，已經(jīng)從給付行政領(lǐng)域拓展到規(guī)制行政領(lǐng)域。在行政實(shí)踐中，行政契約作為一項(xiàng)重要的行政方式納入行政主體的行為體系中。

（二）有可以約定的事項(xiàng)

行政協(xié)議的制定主體，在協(xié)商基礎(chǔ)上對(duì)行政管理所涉及事項(xiàng)進(jìn)行約定。此約定的事項(xiàng)為可以約定的事項(xiàng)，其特征為：一是不能為創(chuàng)設(shè)公權(quán)力的事項(xiàng)。行政協(xié)議主體不能通過(guò)契約創(chuàng)設(shè)公權(quán)力。例如不得在行政契約中約定行政強(qiáng)制措施；再如不能通過(guò)契約對(duì)違反行為科處刑罰，因?yàn)閯?chuàng)設(shè)公權(quán)力屬于法律專管事項(xiàng)。二是約定的事項(xiàng)為可以彈性管理的事項(xiàng)。例如，日本地方自治體的生態(tài)環(huán)境監(jiān)管既包括公害防治條例的垂直監(jiān)管，也包括以公害防治協(xié)定環(huán)境保護(hù)協(xié)定為依據(jù)的水平監(jiān)管，后者因具有針對(duì)各排污企業(yè)的不同特點(diǎn)進(jìn)行管理的彈性而在實(shí)踐中被廣泛應(yīng)用。公害防治協(xié)定包含了以下主要內(nèi)容，即排污企業(yè)公害防治信息的公開、地方自治體對(duì)排污企業(yè)的現(xiàn)場(chǎng)檢查、企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取的公害防治措施、公害損害發(fā)生后的處理措施、企業(yè)開發(fā)行為對(duì)自然環(huán)境的考量、開發(fā)之后的自然環(huán)境修復(fù)等。公害防治協(xié)定所具有的靈活性、針對(duì)性及可訴性等特點(diǎn)使其成為地方自治體進(jìn)行生態(tài)環(huán)境監(jiān)管的重要模式。[7]三是應(yīng)考慮公共利益約定的事項(xiàng)。行政協(xié)議的簽訂不能僅看成行政主體對(duì)行政裁量權(quán)的行使，或是和相對(duì)人交涉的結(jié)果，行政主體應(yīng)該獨(dú)自根據(jù)公益判斷來(lái)確定是否可以約定行政協(xié)定所涉事項(xiàng)。行政協(xié)議應(yīng)體現(xiàn)公共利益，協(xié)議在實(shí)現(xiàn)公共利益同時(shí)，兼顧私人利益，合理平衡公共利益和私人利益。

三、行政協(xié)議司法審查的依據(jù)范圍

（一）若干認(rèn)識(shí)

以公法還是私法作為行政協(xié)議司法審查的法律適用，在學(xué)界有不同的觀點(diǎn)，主要有四種觀點(diǎn)：一是優(yōu)先適用行政法律規(guī)范說(shuō)。認(rèn)為行政協(xié)議案件的審理應(yīng)同時(shí)適用行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范。在程序上優(yōu)先適用行政訴訟法，實(shí)體上適用行政法。同時(shí)，考慮到行政協(xié)議兼具行政性和合同性的特點(diǎn)，還應(yīng)當(dāng)適用一定的民事法律規(guī)范，例如民法規(guī)范關(guān)于合同的效力、要約與承諾、當(dāng)事人行為能力、是否履行、違約責(zé)任等等，民事訴訟法規(guī)范和解、反訴、“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”規(guī)則等等，即行政法律規(guī)范優(yōu)先適用，民事法律規(guī)范補(bǔ)充適用。[8]也有學(xué)者對(duì)優(yōu)先適用行政法律規(guī)范的理解為，適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。[9]二是適用行政法律規(guī)范說(shuō)。主張行政協(xié)議是一種行政行為，其準(zhǔn)確的概念應(yīng)當(dāng)稱為“協(xié)議性行政行為”。公共利益是判定行政協(xié)議性質(zhì)的根本標(biāo)準(zhǔn)，其不應(yīng)當(dāng)具有民事性特征，對(duì)行政協(xié)議的理解與制度建構(gòu)應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政法原理。行政協(xié)議案件的審理應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟規(guī)則，不存在適用民事規(guī)則的任何條件。[10]第三種觀點(diǎn)為階段性法律適用觀。有學(xué)者借鑒德國(guó)雙階法律關(guān)系理論，認(rèn)為在現(xiàn)階段，應(yīng)當(dāng)適用雙階理論對(duì)我國(guó)保障房租賃和買賣關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，即將給付行為解釋為由行政機(jī)關(guān)確定獲得給付的受給人這一行政行為和后續(xù)執(zhí)行給付的合同兩個(gè)法律關(guān)系，對(duì)之司法審查所依據(jù)的法律也隨之而變化。此觀點(diǎn)與第一種的觀點(diǎn)的差異性在于，其主要適用的領(lǐng)域是給付行政領(lǐng)域，同時(shí)對(duì)給付行政協(xié)議的審查，分階段適用行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范。第四種觀點(diǎn)為行政法律規(guī)范和民事法規(guī)范平行適用觀。此觀點(diǎn)認(rèn)為，行政協(xié)議的履行分為依法履行和按照約定履行，其背后分別有依據(jù)行政法和行政訴訟法、民法和民事訴訟法的理念。行政行為具有公權(quán)力性、單方性，具有對(duì)外直接的法律效果，而在民事領(lǐng)域，遵循平等自愿合意原則，因此合同當(dāng)事人的法律地位平等、一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方，民事行為規(guī)則與行政行為規(guī)則并不兼容。因此，法院在對(duì)行政機(jī)關(guān)是否依法履行與按照約定履行進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)該分別根據(jù)不同條款的特質(zhì)采取不同的審查標(biāo)準(zhǔn)與方法。[11]該觀點(diǎn)基于行政協(xié)議內(nèi)容的行政性和民事性混合屬性出發(fā)，將合同履行的審查兼用行政和民事法律規(guī)范審查。

（二）行政法律與民事法律規(guī)范適用

從行政協(xié)議自身的發(fā)展的歷史、價(jià)值取向及協(xié)議內(nèi)容和協(xié)議履行分析，行政協(xié)議的司法審查所依據(jù)的法規(guī)范應(yīng)為行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范。學(xué)界主流觀點(diǎn)，將行政協(xié)議與傳統(tǒng)意義上的行政行為予以界分，行政協(xié)議兼具行政性和協(xié)議性得到了普遍的認(rèn)同。上文中的第二種觀點(diǎn)將行政協(xié)議界定為協(xié)議性行政行為，表達(dá)出論者力圖將行政協(xié)議這一新型的行政活動(dòng)納入傳統(tǒng)的行政體系內(nèi)，這在行政行為體系的形式上實(shí)現(xiàn)一體性，但是其存在的問(wèn)題是如何實(shí)現(xiàn)行政契約與傳統(tǒng)行政行為的整合及這種整合的價(jià)值。行政契約與傳統(tǒng)行政行為難以適用同一規(guī)范，其是一種新型的行政活動(dòng)方式，具有民主性和靈活性，而傳統(tǒng)的行政行為更加強(qiáng)調(diào)單方意志性，行為的剛性一面較為明顯。行政契約在尊重行政相對(duì)人意志、靈活實(shí)現(xiàn)公共利益、降低行政成本等方面優(yōu)于傳統(tǒng)行政行為，因此統(tǒng)一適用行政法律規(guī)范的主張，既存在法理上的障礙，也使行政協(xié)議功能價(jià)值缺失。

四、行政協(xié)議司法審查的法律適用規(guī)則

關(guān)于對(duì)行政協(xié)議司法審查的法律適用的規(guī)則，應(yīng)遵循行政協(xié)議的自身規(guī)律，適用法律。應(yīng)從行政協(xié)議適用的領(lǐng)域、行政協(xié)議簽訂、履行過(guò)程兩個(gè)維度來(lái)思考對(duì)行政協(xié)議司法審查的法律適用。對(duì)行政協(xié)議司法審查的法律適用不同于一般意義上的行政行為，應(yīng)注意合約性和合法性、合法性與安定性、公益利益維護(hù)與私人利益保障之間適度平衡。

（一）兩個(gè)維度下的行政協(xié)議的司法審查的法律適用

1.行政協(xié)議適用的領(lǐng)域

行政協(xié)議適用的領(lǐng)域包括給付行政領(lǐng)域和規(guī)制行政領(lǐng)域。給付行政領(lǐng)域包括供給行政、社會(huì)保障行政和資助行政。供給行政通過(guò)公共用物、公共設(shè)施、公企業(yè)等的設(shè)置和經(jīng)營(yíng)來(lái)實(shí)現(xiàn)。公共用物、公共設(shè)施、公企業(yè)的利用關(guān)系上，除了法律有特別的規(guī)定外，一般應(yīng)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用私法的規(guī)定。社會(huì)保障行政中，給付行政與受給者之間的給付關(guān)系，大多是通過(guò)行政行為（給付決定）單方面形成的。[4]32-33資助行政一般而言是附負(fù)擔(dān)條件的行政行為。行政主體向特定的相對(duì)人提供資助資金,屬于授益行政行為,但通常也會(huì)附加一定的負(fù)擔(dān)條件,即對(duì)該資金使用的手段、方式、目的、期限等施加一定的限制,即接受資助的主體必須按事先確定的條件來(lái)使用資助資金。違反該條件的,資助主體有權(quán)停止或撤回資助,并有權(quán)追回已撥付的資助金。如科研資助資金必須用于科研項(xiàng)目的研究開發(fā);法律援助資金必須用于對(duì)特定主體的法律援助;接受助學(xué)貸款的學(xué)生,必須將貸款用于與學(xué)習(xí)有關(guān)的費(fèi)用,等等。而社會(huì)保障行政，給付者與受給者之間的給付關(guān)系，大多是通過(guò)行政行為（給付決定）等單方面形成的。[12]因此對(duì)給付行政領(lǐng)域中的行政協(xié)議司法審查的法律適用，因具體內(nèi)容不同而有所差異，民事法律在供給行政中適用范圍最廣，在資助行政中適用范圍居中，社會(huì)保障行政中適用范圍最窄。而規(guī)制行政，主要是為維持國(guó)家存續(xù)為目的行政（防衛(wèi)、警察、財(cái)政行政）、以整備和形成秩序?yàn)槟康男姓ōh(huán)境整序、經(jīng)濟(jì)整序、空間整序行政），行政協(xié)議在規(guī)制行政領(lǐng)域適用的空間較小，作為規(guī)制行政上所能夠考慮到的契約類型，在德國(guó)有交換契約。這是約定行政方面對(duì)私人實(shí)施許可等的受益性行政行為，而私人方面負(fù)擔(dān)一定債務(wù)的契約。例如行政方面對(duì)建筑業(yè)主約定給予建筑法上的特別免除義務(wù)（車庫(kù)建設(shè)義務(wù)的免除），建筑業(yè)主則約定支付給市政府為建設(shè)停車場(chǎng)所需費(fèi)用的一定金額。[6]130在我國(guó)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同、土地房屋等征收和補(bǔ)償協(xié)議、治安處罰擔(dān)保協(xié)議、行政強(qiáng)制執(zhí)行協(xié)議、城鎮(zhèn)污水與排水特許經(jīng)營(yíng)合同、招商引資協(xié)議、政府和社會(huì)資本合作協(xié)議等均屬于行政協(xié)議范疇。[13]對(duì)于規(guī)制行政和給付行政領(lǐng)域中的行政協(xié)議適用的差異性及司法審查法律適用的差異性，需要在法學(xué)研究和立法上進(jìn)一步深入，總體而言，在規(guī)制行政領(lǐng)域中適用行政協(xié)議的可能性較低，且民事法律適用空間較小，例如行政強(qiáng)制執(zhí)行協(xié)議的法律適用，民事法律適用的空間極其有限。[14]

2.行政協(xié)議的簽訂、履行、變更、解除

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（2015年）在規(guī)制行政協(xié)議爭(zhēng)議上確定的是一分為二規(guī)制模式：因行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)單方變更或解除協(xié)議的行為應(yīng)納入行政法的規(guī)制范圍之內(nèi)；而對(duì)于行政機(jī)關(guān)未按照約定履行協(xié)議義務(wù)，或者協(xié)議被認(rèn)定無(wú)效后的處理，均可以適用民事法律規(guī)范?！耙环譃槎钡姆梢?guī)制模式存在問(wèn)題有：私法規(guī)則的適用限度；行政行為的效力規(guī)則與行政協(xié)議的效力的規(guī)則差異性問(wèn)題。[15]“一分為二”的分析模式將行政協(xié)議的制定與履行人為地割裂開來(lái)，不利于對(duì)行政協(xié)議的合理認(rèn)識(shí)及對(duì)其有效地予以司法審查。行政協(xié)議行為不是一個(gè)單一的行政行為，包括簽訂、履行、變更、解除行政協(xié)議等一系列行政行為。有學(xué)者主張當(dāng)事人不服行政協(xié)議行為的提起訴訟的時(shí)效、行政協(xié)議案件的管轄和證據(jù)應(yīng)當(dāng)依照行政訴訟法的規(guī)定予以確定。法院審查行政協(xié)議行為的合法性，應(yīng)當(dāng)按照合法有效約定、行政法律規(guī)范、民事法律規(guī)范的順序選擇適用法律。行政協(xié)議案件的判決應(yīng)當(dāng)依照行政訴訟規(guī)定的判決方式依法作出；對(duì)違約責(zé)任、定金等行政訴訟法沒有規(guī)定的責(zé)任形式，協(xié)議約定不明或者無(wú)效的情形下，人民法院可以適用民事法律規(guī)范規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)方式依法作出判決。[16]這種觀點(diǎn)基本符合我國(guó)行政協(xié)議的司法審查實(shí)踐。與此思路相類似，在德國(guó)法上，聯(lián)邦行政程序法第54條至第61條對(duì)行政合同作了規(guī)定，但局限于一些重要原則，總體上是不全面的。根據(jù)第62條規(guī)定，補(bǔ)充適用聯(lián)邦程序法的其他規(guī)定和民法典的相應(yīng)規(guī)定。聯(lián)邦行政程序法的“其他規(guī)定”主要是指有關(guān)行政行為的規(guī)定，包括第3條和第9條以下的程序規(guī)定以及第28條中的公民不受行政措施侵害的規(guī)定。民法典的規(guī)定限于相應(yīng)的適用，為此通常應(yīng)當(dāng)審查具體案件是否具備類推適用的條件。關(guān)于瑕疵后果，特別準(zhǔn)用民法典的規(guī)定。[17]德國(guó)行政合同的實(shí)踐表明，行政合同的法律適用，行政程序法典對(duì)行政合同的基本架構(gòu)作出規(guī)定，補(bǔ)充適用與行政合同的屬性不沖突的行政行為一般規(guī)則和民法典的規(guī)定。我國(guó)的行政協(xié)議的立法及司法實(shí)踐尚處于探索階段，沒有行政程序法典，對(duì)于行政行為的司法審查的法律適用，從實(shí)體法和訴訟法兩個(gè)層面分析，在實(shí)體法層面，應(yīng)遵循行政協(xié)議的基本屬性，不應(yīng)割裂行政協(xié)議，在沒有行政程序法典為依托的情況下，以單行的行政法律為依據(jù)并補(bǔ)充適用民事法律以實(shí)現(xiàn)對(duì)行政協(xié)議制定和實(shí)施的審查，而訴訟法層面，主要依據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，在沒有相應(yīng)規(guī)定的前提下，補(bǔ)充適用民事訴訟法。

（二）行政協(xié)議的司法審查的法律適用強(qiáng)度

行政協(xié)議的司法審查的法律適用強(qiáng)度應(yīng)不同于傳統(tǒng)意義上的行政行為，從總體而言，其審查的強(qiáng)度應(yīng)弱于對(duì)行政行為的合法性的審查強(qiáng)度，加強(qiáng)對(duì)行政主體行為的行政優(yōu)益權(quán)行使合法性審查，在合法性與合約性、合法性與安定性，公共利益和私人利益之間尋求合理的平衡。

以給付行政領(lǐng)域中公私合作以實(shí)現(xiàn)公共利益的建設(shè)公共設(shè)施、提供公共服務(wù)的PPP協(xié)議為例。法國(guó)的公共部門與私人部門通過(guò)協(xié)議開展合作 （簡(jiǎn)稱PPP，Public-Private Partnership）糾紛的解決既需要裁判者在具體個(gè)案中審慎平衡各方利益，在整體框架上把握協(xié)議的合法性與協(xié)議的安定性之間的微妙關(guān)系，在協(xié)議的合法性與安定性之間探尋恰當(dāng)?shù)钠胶?，激發(fā)PPP模式的內(nèi)在活力。在進(jìn)行具體制度的設(shè)計(jì)時(shí)，將協(xié)議合法性的爭(zhēng)議，即協(xié)議效力爭(zhēng)議，集中于締結(jié)階段快速解決，以避免將合法性瑕疵留存到協(xié)議的履行階段。而進(jìn)入?yún)f(xié)議履行階段后，以維護(hù)協(xié)議安定性為優(yōu)先目標(biāo)，尊重雙方當(dāng)事人對(duì)于糾紛解決機(jī)制的意思自治，監(jiān)督各方當(dāng)事人善意履約，但仍然堅(jiān)守維護(hù)公共利益的最終目標(biāo)，并強(qiáng)化對(duì)協(xié)議相對(duì)人的保障，不僅僅通過(guò)全額賠償來(lái)避免協(xié)議相對(duì)人為了公共利益的需要而蒙受經(jīng)濟(jì)損失，而且通過(guò)撤銷對(duì)于公共利益的判斷缺乏必要審慎的單方行為，從而給予協(xié)議相對(duì)人穩(wěn)定的合作預(yù)期。[18]法國(guó)的PPP協(xié)議的司法審查的歷史演變揭示，在給付行政領(lǐng)域，行政主體為更好實(shí)現(xiàn)公共利益，與私主體合作開展相關(guān)活動(dòng)，對(duì)此活動(dòng)的司法審查，司法機(jī)關(guān)對(duì)此類行政協(xié)議的司法審查的合法性審查強(qiáng)度在減弱，更加注意對(duì)私人權(quán)益的保障，且合法性審查主要在合同簽訂階段，而在合同履行階段的合同的違法性審查強(qiáng)度降低，而程序上的瑕疵、輕微的違法行為、行政協(xié)議主體不適格等情形，不應(yīng)作為行政協(xié)議無(wú)效或是撤銷的理由，以保障協(xié)議得到善意的履行。

在行政協(xié)議適用的弱行政權(quán)適用領(lǐng)域，尤其是給付行政領(lǐng)域中，司法機(jī)關(guān)對(duì)行政協(xié)議的合法性審查強(qiáng)度應(yīng)降低，更應(yīng)尊重協(xié)議主體的意思表示。此外，在行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)行使條件的司法認(rèn)定方面，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)謹(jǐn)慎行使司法審查權(quán)。行政主體單方變更或解除協(xié)議的條件不應(yīng)單純考慮不確定性概念“公共利益”，而應(yīng)是“含公共利益的所有法定理由”標(biāo)準(zhǔn)，[19]即該公共利益必須是法律所明確規(guī)定的公共利益，否則行政主體單方面變更或解除協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為違法。

五、結(jié)論

行政協(xié)議的基本屬性兼具行政性和協(xié)議性，這種復(fù)合性的屬性，是其不同于一般意義的行政行為，其合作性、靈活性、實(shí)效性是對(duì)傳統(tǒng)行政活動(dòng)的填補(bǔ)，具有獨(dú)特的價(jià)值，對(duì)其司法審查所涉的法律適用不能背離其基本屬性，同時(shí)也要考慮到一國(guó)的現(xiàn)行行政法律制度、民事法律制度架構(gòu)及行政協(xié)議發(fā)展實(shí)踐，在法律適用中實(shí)現(xiàn)公共利益和私人權(quán)益兼顧，合法性與合約性、安定性之間適當(dāng)平衡。