石曉慧

（中國海洋大學(xué)，山東 青島 266100）

一、如何解釋《商標(biāo)法》第19條第4款

對《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）第19條第4款如何理解的問題，隨著相關(guān)案例的裁定和判決結(jié)果生效，類似案件的大致走向已經(jīng)明朗，但學(xué)者們的討論依然十分熱烈，關(guān)注的焦點(diǎn)是該條款應(yīng)按照立法本意解讀還是堅持文義解釋優(yōu)先。堅持立法本意一方認(rèn)為，既然法條背后的動機(jī)在于防止商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)利用自身優(yōu)勢牟取利益，那么不該將商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)為自用而申請注冊一并否定；而堅持文義解釋優(yōu)先的一方則認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格按照法律解釋的原則進(jìn)行解釋，即首先按照字面含義理解，不應(yīng)允許商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在代理服務(wù)外申請商標(biāo)注冊，包括為自用而申請注冊。對于該條款的明確定性和具體適用問題有必要進(jìn)行討論，這決定了商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)能否為了自用而在代理服務(wù)外申請商標(biāo)注冊的問題。

（一）堅持文義解釋優(yōu)先

在2013年修改的《商標(biāo)法》中，新增了第19條的第4款：“商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)除對其代理服務(wù)申請商標(biāo)注冊外，不得申請注冊其他商標(biāo)”。根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》，對于《商標(biāo)法》第19條第4款的規(guī)定的立法目的是 “為防止商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)利用其業(yè)務(wù)上的優(yōu)勢，自己惡意搶注他人商標(biāo)牟利”，可見新增該條款的本意是防止商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)利用自己的優(yōu)勢地位，搶注大量的商標(biāo)并囤積，形成商標(biāo)市場的壟斷，從而牟取不正當(dāng)?shù)睦妗Ｒ陨鲜蔷土⒎ㄕ咭鈭D的解讀，按照這一解釋，如果商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)為了自用而注冊商標(biāo)，其屬于《商標(biāo)法》第4條①《商標(biāo)法》第4條規(guī)定，自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，對其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊。本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)。允許的情形，而并非以犧牲市場秩序?yàn)榇鷥r牟取不正當(dāng)利益，其行為不應(yīng)受到《商標(biāo)法》第19條第4款的限制，因?yàn)闉樽杂枚暾埳虡?biāo)注冊并非立法者意圖否定的行為。

就法律解釋方法而言，梁慧星老師認(rèn)為，各解釋方法之間雖沒有固定的位階關(guān)系，但也不是可隨意適用，而是有一定的規(guī)律可循：任何法律條文之解釋,均必須從文義解釋入手,亦即在順序上應(yīng)首先運(yùn)用文義解釋方法。經(jīng)文義解釋,若無復(fù)數(shù)解釋結(jié)果存在之可能性時,不得再運(yùn)用其他解釋方法。[1]可見一般而言，文義解釋具有嚴(yán)格的優(yōu)先性，只有當(dāng)按照字面解釋有明顯缺陷且不合常理時，再參考其他的解釋方法進(jìn)行解釋。按照文義解釋，《商標(biāo)法》第19條第4款解釋為 “商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)除了接受委托人的委托而進(jìn)行申請商標(biāo)注冊的情況外，不得自行申請注冊商標(biāo)，也包括不得為了自用而申請注冊商標(biāo)”。因此嚴(yán)格按照也就是文義解釋優(yōu)先的原則，上述條款并沒有值得爭議的點(diǎn)。

（二）對堅持立法目的解釋的辯駁：

正是因?yàn)椤渡虡?biāo)法》第19條第4款背后的立法意圖十分明顯，而對該條款進(jìn)行文義解釋的結(jié)論又與立法目的產(chǎn)生了沖突，因此學(xué)者們討論熱烈的“上海專利商標(biāo)事務(wù)所有限公司訴國家工商總局商標(biāo)局商標(biāo)注冊申請不予受理行政糾紛案”①參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院行政判決書（2015）京知行初字第3418號、北京市高級人民法院行政判決書（2017）京行終3119號。（以下簡稱上專所商標(biāo)注冊案）一案，歸根結(jié)底問題在于：對《商標(biāo)法》第十九條第四款的理解應(yīng)按照文義解釋還是立法目的來解讀的問題。本文作者認(rèn)為，對該條款進(jìn)行解讀時，大可不必過于糾結(jié)立法目的。一方面，立法不是一蹴而就的，一部法律的制定要經(jīng)過漫長修改和審議過程，立法者必定十分謹(jǐn)慎，其已經(jīng)將立法目的充分灌輸在其所訂立的法律條文之中，一部成型的法律，其條文的字面含義就是立法者經(jīng)過深思熟慮后所要表達(dá)的內(nèi)容，很少存在立法者欲表達(dá)但字面含義卻無法表達(dá)的情況，因此一般而言，對直接按字面解釋來理解所得到結(jié)論的客觀性和邏輯性大可放心；另一方面一旦一部法律已經(jīng)頒布并生效，但對于某些條文的表達(dá)確實(shí)存在疏漏，此時應(yīng)當(dāng)明確的是，條文的字面含義已經(jīng)成為一種“事實(shí)”，而立法者的主觀目的此時成為一種“觀點(diǎn)”，事實(shí)有真?zhèn)沃?，而觀點(diǎn)只有贊成與否卻無對錯之別，因此從客觀事實(shí)出發(fā)論證比單立觀點(diǎn)更具有說服力和穩(wěn)定性，即使字面解釋的結(jié)論隨著適用環(huán)境的變化不能滿足需求，也應(yīng)當(dāng)由立法者進(jìn)行法律修訂或者由最高院發(fā)布司法解釋，而不是隨意越過文義解釋另尋蹊徑?？梢姡瑢τ谏厦嫠岬降臈l款應(yīng)當(dāng)堅持文義解釋優(yōu)先原則，即商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)僅能因代理服務(wù)而申請商標(biāo)注冊，不得為自用而申請注冊。這不僅在理論上遵循了法律解釋的首要原則，在實(shí)踐中也能夠從根本上遏制商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)可能壟斷商標(biāo)市場的萌芽。

二、實(shí)踐中對《商標(biāo)法》第十九條第四款的適用

（一）商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不能申請注冊代理服務(wù)以外的商標(biāo)

在學(xué)者普遍關(guān)注和討論的上專所商標(biāo)注冊案中，上海專利商標(biāo)事務(wù)所有限公司（以下簡稱上專所）欲就訴爭商標(biāo)申請商標(biāo)注冊，國家工商總局商標(biāo)局（以下簡稱商標(biāo)局）以其行為不符合《商標(biāo)法》第19條和 《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第87條②《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第87條：“商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)申請注冊或者受讓其代理服務(wù)以外的其他商標(biāo)，商標(biāo)局不予受理。”的規(guī)定為由，不予受理上專所的商標(biāo)注冊申請。上專所對不予受理的決定不服，隨后向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟，一審法院判決駁回其訴訟請求。上專所不服一審法院的判決結(jié)果向北京市高級人民法院提起上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。

按照上述文義解釋的觀點(diǎn)，上專所申請注冊訴爭商標(biāo)的行為屬于《商標(biāo)法》第19條所禁止的行為：首先，《商標(biāo)法》所稱商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是經(jīng)商標(biāo)局備案的從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)的服務(wù)機(jī)構(gòu)和從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所，[2]上專所系1984年8月經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)成立的知識產(chǎn)權(quán)代理機(jī)構(gòu)，其營業(yè)執(zhí)照中顯示的經(jīng)營范圍包括“商標(biāo)代理”，因此其符合第19條第4款所適用的主體；其次，不存在商標(biāo)“代理服務(wù)”，上專所申請商標(biāo)注冊并非基于委托人的委托，其為自用申請注冊并指定使用在第42類服務(wù)項(xiàng)目上，是為“代理服務(wù)外的其他商標(biāo)”申請注冊；最后，上專所向商標(biāo)局提出商標(biāo)注冊申請，屬于“申請商標(biāo)注冊”的行為。符合以上三點(diǎn)要件，按照演繹推理得出結(jié)論是“上專所不得申請注冊”?？梢娨勒涨笆鲇^點(diǎn)，商標(biāo)局的決定和法院的判決并不存在瑕疵，其完全是符合法律規(guī)定的。

另外，在“北京拍腦殼科技有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政糾紛案”③參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院行政判決書(2016)京73行初608號、北京市高級人民法院行政判決書(2017)京行終1742號。一案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，雖然原告申請商標(biāo)注冊的本意是為了自己使用，而不是為了惡意搶注或囤積商標(biāo)，不符合《商標(biāo)法》第19條第4款規(guī)定的立法本意，但是，《商標(biāo)法》第19條第4款規(guī)定的條文本身對于申請注冊的商標(biāo)系商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)自用還是以牟利為目的進(jìn)行注冊未作區(qū)分，因此無論商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是基于何種目的進(jìn)行的注冊申請，只要是在代理服務(wù)之外的商品或服務(wù)上進(jìn)行的注冊申請，均屬于該條款禁止的情形。這一判決表明實(shí)踐中法院適用該條款時采文義解釋，并且就目前作者查閱的資料來看，我國商標(biāo)管理機(jī)構(gòu)和法院對類似的問題處理態(tài)度幾乎一致，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在代理服務(wù)外申請商標(biāo)注冊的行為不被允許。

但同時也應(yīng)注意到，對這一案件的爭論并非沒有任何意義，很多學(xué)者確實(shí)提出一些僅按照文義解釋可能帶來的問題，如限制商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的權(quán)利是否違反了主體平等原則，或者是否會產(chǎn)生“超國民”待遇等[3]，然而應(yīng)當(dāng)明確的是，在法律的適用過程中不斷有新的困惑出現(xiàn)是正常的，切不可因噎廢食。伴隨該案件的判決可能一并產(chǎn)生的問題的確值得討論和研究，應(yīng)懷著繼續(xù)學(xué)習(xí)和探索的態(tài)度進(jìn)一步思考，以不斷探索新的解決路徑，乃至促進(jìn)商標(biāo)法體系的進(jìn)一步完善。

（二）實(shí)踐作法的導(dǎo)向意義

不允許商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)申請注冊代理服務(wù)以外的商標(biāo)，實(shí)踐中對《商標(biāo)法》第19條的適用的確是按照文義解釋來處理的，這印證了前面所得出的結(jié)論，更加肯定了對該條文無需過度考慮立法本意。反過來思考可能更具說服力：一旦法院打開了目的解釋的通道，可能會發(fā)生什么后果呢？一方面，每個個體對于法條的理解是不完全相同的，若允許法院超過字面解釋的含義作他解釋，同時又缺少對該法條適用范圍以及制約程度等的清晰界定，勢必會造成實(shí)踐中類似案件判決結(jié)果的不統(tǒng)一，使得法律的不確定性升高，這將損害社會大眾的信賴?yán)?；另一方面，一旦打開缺口，允許商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)為了自用而申請商標(biāo)注冊并獲得商標(biāo)專用權(quán)，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)可能會通過規(guī)避法律而間接壟斷商標(biāo)市場，擾亂正常的商標(biāo)注冊秩序。試想如果商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)只要以“自用”名義即可申請商標(biāo)注冊，其便可能在獲得若干商標(biāo)專用權(quán)后，再通過轉(zhuǎn)讓或者許可等途徑將注冊商標(biāo)授權(quán)給他人，依然可以間接達(dá)到壟斷目的，此時《商標(biāo)法》第19條第4款會形同虛設(shè)，也無法達(dá)到最初的立法本意。因此采取嚴(yán)格的態(tài)度是有必要的，堅持限制商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的一部分權(quán)利，能夠有效防止“千里之堤潰于蟻穴”。

三、商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)如何保護(hù)自己的商標(biāo)權(quán)利

商標(biāo)的價值在于其承載的良好商譽(yù)，這是消費(fèi)者“認(rèn)牌購物”基礎(chǔ)，一個代表優(yōu)良品質(zhì)商品的商標(biāo)如果能家喻戶曉，消費(fèi)者基于信賴會更加傾向購買標(biāo)識此商標(biāo)的商品，或者選擇標(biāo)識此商標(biāo)的服務(wù)，一旦消費(fèi)者認(rèn)可商標(biāo)所代表的品質(zhì)，勢必會給商標(biāo)的持有人帶來巨大的利益。既然商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不能在代理服務(wù)之外申請注冊商標(biāo)，甚至不能為自用申請注冊取得商標(biāo)專用權(quán)，而商標(biāo)對消費(fèi)者“認(rèn)牌”又有重要意義，對那些經(jīng)過使用后已經(jīng)具有一定價值的商標(biāo)，如何維護(hù)商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的權(quán)利呢？這里涉及未注冊商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人如何保護(hù)自己的商標(biāo)權(quán)問題。未注冊商標(biāo)的保護(hù)可以簡單分為兩條路徑，即對普通未注冊商標(biāo)的保護(hù)，以及對未注冊馳名商標(biāo)的特別保護(hù)。

（一）對普通未注冊商標(biāo)的保護(hù)

《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定了商標(biāo)先用權(quán)：商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。這一規(guī)定使得在先使用并且有一定影響的商標(biāo)不會因?yàn)樗说淖?，而使商?biāo)先用人喪失在先商標(biāo)上已經(jīng)凝聚的商業(yè)價值和在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用的權(quán)利。對商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)而言，如果其本身并不注重商標(biāo)的維護(hù)和品牌效應(yīng)的塑造，商標(biāo)不為消費(fèi)者所熟知并且商標(biāo)價值不高的，那么該商標(biāo)被他人搶先注冊的概率不大，因?yàn)檫@種商標(biāo)本身并未承載相當(dāng)價值的商譽(yù)，因此一般不會被搶注，即使被搶先注冊，也不會造成較大的損失，因此對這類商標(biāo)著實(shí)沒有過多討論如何保護(hù)的必要。若商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)通過長期使用而使商標(biāo)具有一定影響力，持續(xù)注重商標(biāo)商譽(yù)維護(hù)和形象塑造，使得該商標(biāo)具有相當(dāng)?shù)膬r值后，即使商標(biāo)被他人搶注，其也可以根據(jù)《商標(biāo)法》第59條第3款的規(guī)定，在原有的范圍內(nèi)繼續(xù)使用，相應(yīng)的消費(fèi)群體依然會繼續(xù)“認(rèn)牌購物”，而不會使商標(biāo)先用人長期付出的努力和積攢的良好商譽(yù)付諸東流。同時，如果能提出有力證據(jù)證明申請人的行為系 《商標(biāo)法》第32條①《商標(biāo)法》第32條規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！彼沟膼阂庾孕袨椋部梢韵蛏虡?biāo)注冊機(jī)構(gòu)提出異議以禁止惡意注冊人盜用自己的商標(biāo)。只不過對于該條中所稱的“不正當(dāng)手段”和“已有一定影響”的定性尚不明確，目前尚無司法解釋對何種手段屬于不正當(dāng)手段，以及依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)判斷某一商標(biāo)是否已有一定影響做出明確定性。

（二）對未注冊的馳名商標(biāo)的特別保護(hù)

當(dāng)在個案中能夠被認(rèn)定為“馳名商標(biāo)”時，未注冊商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利還可以進(jìn)一步獲得保護(hù)。我國《商標(biāo)法》第13條清晰的表明禁止搶注馳名商標(biāo)，該條第2款就防止他人申請注冊的商標(biāo)與未注冊的馳名商標(biāo)發(fā)生“同類混淆”做出了規(guī)定：就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。這一特殊規(guī)定使得“馳名”成為商標(biāo)除注冊之外獲得保護(hù)的第二條途徑，可以有效防止惡意利用未注冊馳名商標(biāo)的聲譽(yù)牟利并欺騙消費(fèi)者的行為。[4]可見，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)對其商標(biāo)經(jīng)過長期的使用、推廣宣傳、形象維護(hù)后，使其商標(biāo)在市場上具有很高的知名度，此時若他人想要將該商標(biāo)申請注冊在相同或類似商品上，并可能導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，損害商標(biāo)所有人的商標(biāo)利益，當(dāng)發(fā)生爭議的商標(biāo)能夠被認(rèn)定為馳名商標(biāo)時，商標(biāo)所有人有權(quán)根據(jù)《商標(biāo)法》第四十五條的規(guī)定，向商標(biāo)評審委員會請求宣告他人注冊商標(biāo)無效。

（三）對未注冊商標(biāo)保護(hù)的其他路徑

另外，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）也對未注冊商標(biāo)提供一定的保護(hù)，防止惡意使用商標(biāo)行為給商標(biāo)權(quán)人造成不利影響，如根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第6條第二項(xiàng)的規(guī)定，經(jīng)營者不得擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等），本條規(guī)定將企業(yè)名稱、字號以及本條第四項(xiàng)規(guī)定的域名主體部分和網(wǎng)站名稱等，都包含在禁止混淆的范圍之內(nèi)，可以防止發(fā)生利用未注冊商標(biāo)已經(jīng)積攢的商譽(yù)搭便車的不誠信行為，從而維護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)利。

四、結(jié)語

我們已經(jīng)知道，對《商標(biāo)法》第19條的理解需按照字面含義理解，不應(yīng)過度解讀，由于目前最高人民法院還未出臺相關(guān)司法解釋對該條的適用進(jìn)行明確，實(shí)踐中仍應(yīng)按照文義解釋的結(jié)論適用該條款，不可輕易打開缺口，防止商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)通過規(guī)避法律，憑借自身優(yōu)勢而間接壟斷商標(biāo)市場、倒賣商標(biāo)牟取不正當(dāng)利益。同時，我國關(guān)于商標(biāo)的保護(hù)體系已經(jīng)逐漸完善，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)雖然不能獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)，但只要通過使用、宣傳和維護(hù)，使得商標(biāo)具有一定價值而值得保護(hù)，同樣可以通過法律途徑維護(hù)自己的商標(biāo)權(quán)益，不至發(fā)生多年的努力成果付諸東流?！渡虡?biāo)法》第19條第4款的增加，追根溯源是為防止商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)大量注冊商標(biāo)、囤積商標(biāo)而擾亂市場秩序而做的規(guī)定，雖然文義解釋的結(jié)論在商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)權(quán)利限制的合理性等方面存在被詬病的地方，但對抑制商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反誠實(shí)信用原則壟斷商標(biāo)市場、維護(hù)其他市場主體的公平競爭等權(quán)利方面具有重大的積極意義。與此同時，對該條款的具體適用問題應(yīng)盡快以修正案或者法律解釋的方法進(jìn)行明確，從根本上做出清晰的規(guī)定是很有必要的。