汪淵智，許慧心

(山西大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原 030006)

編纂民法典不僅是全面推進(jìn)依法治國、全面深化改革的需要，而且也是民法自身實現(xiàn)科學(xué)化、體系化的需要，而《民法總則》作為民法典編纂的第一步遇到的重大疑難問題即是如何處理民法和商法的關(guān)系，此關(guān)涉民商事法律的定位和私法規(guī)則的表達(dá)。2017年10月1日起施行的《民法總則》采用了民商合一的立法體例，延續(xù)了我國《民法通則》以來對于民商關(guān)系的處理態(tài)度。商事主體制度作為商事制度的起點，以及商事制度改革的切入點，其適應(yīng)改革的體系在整個商事理論中彰顯出非常重要的作用。故通過探究《民法總則》是否考慮了商事制度改革的理念和宗旨，正確審視了民商事主體之間的關(guān)系，關(guān)照了商事主體的特殊性等問題，以厘清《民法總則》中商事主體制度的成功與不足，從而反觀民商事格局和商事主體制度構(gòu)建，便于進(jìn)一步完善商事理論。

一、《民法總則》中商事主體制度的成功之處

確定商事主體是從事商事活動的起點和適用商事規(guī)則的前提，《民法總則》打造了商事主體制度的基本架構(gòu)，在某些方面契合了商事主體的特性。立法體例上尊重了我國民商事立法的傳統(tǒng)；主體類型上與傳統(tǒng)商事主體類型進(jìn)行了銜接；法人部分分類標(biāo)準(zhǔn)突出體現(xiàn)商事視角，擴展承認(rèn)了商事主體的類型，體現(xiàn)了商事主體的包容性?！睹穹倓t》關(guān)于商事主體的規(guī)定在一定程度上滿足了當(dāng)前商事活動發(fā)展的需求，順應(yīng)了商事主體制度改革的方向，對于便宜商主體經(jīng)營和發(fā)展具有重要意義。

(一) 科學(xué)采用了一般規(guī)則統(tǒng)轄下的特別法范式

在民商合一體例下構(gòu)建商事主體制度，學(xué)者已經(jīng)從立法傳統(tǒng)、立法技術(shù)的科學(xué)性等方面進(jìn)行了分析，而如何在民商合一體例下保證民法典體例的完整性和邏輯性，保證體現(xiàn)商事主體的靈活性和張力，學(xué)界對于民法典下建立商事主體制度有以下思路：第一，商事主體完全融入民法典；第二，商事主體在民法典中獨立成編或獨立成章；第三，民法典外制定《商事通則》，在民法典的大框架下，通過《商事通則》將商事單行法不足也不便調(diào)整的商事法律關(guān)系，通過一般性調(diào)整予以彌補(1)民法典編纂過程中商事制度構(gòu)建問題得到廣泛的討論，對于采取何種立法模式，學(xué)界主要有三種思路，具體參見2015年商法學(xué)年刊，商法學(xué)者對于民法典編纂背景下商事制度構(gòu)建問題進(jìn)行了廣泛討論。例如，李建偉教授在《民法總則的商事主體制度設(shè)計:承繼、改革與重構(gòu)》一文中對此進(jìn)行厘清。。但是，以上幾種思路在立法技術(shù)及內(nèi)容的邏輯上均存在一定的問題，商事主體相較于民事主體而言，具有更強的靈活性，需要在制度設(shè)計上包容其發(fā)展，過分苛求完全的民商合一，會導(dǎo)致民法典成為邏輯混亂的雜糅式拼盤立法，而企圖跨越民商合一與民商分立的《商事通則》，則會造成立法規(guī)范的重復(fù)和繁雜。需要注意的是，民法典以民事主體為構(gòu)建的第一視角，商事主體實際上被隱藏在民事主體之后，這是民法作為一般法以及立法技術(shù)要求下不可避免的設(shè)置。故民商合一體例下商事主體的制度設(shè)計，雖然要求民法典予以關(guān)照，但是不可避免地要與民事主體統(tǒng)籌設(shè)計并作出適當(dāng)減讓，以維護(hù)民法典的邏輯性與商事主體的特殊性。

綜合各項考量，《民法總則》在商事主體制度設(shè)計上采用了一般規(guī)則統(tǒng)轄下的特別法范式，即民法典對涉及民事主體與商事主體共通的自然人、法人、非法人組織的法律性質(zhì)、法律地位、表現(xiàn)形態(tài)、權(quán)利義務(wù)、責(zé)任分配作為一般性原則、通用性規(guī)定，而在涉及商事主體的具體形式和特殊內(nèi)容時，則通過授權(quán)性、 援引性規(guī)范，由商事特別法予以具體化、精細(xì)化[1]。例如，第58條第2款規(guī)定：法人成立的具體條件和程序，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定。第71條規(guī)定：法人的清算程序和清算組職權(quán)，依照有關(guān)法律的規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照適用公司法的有關(guān)規(guī)定。第99條規(guī)定：農(nóng)村集體經(jīng)濟組織依法取得法人資格。法律、行政法規(guī)對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織有規(guī)定的，依照其規(guī)定等等。如此這樣，在民法典中形成民商事主體制度的共通性規(guī)定，構(gòu)造民商事主體的基本架構(gòu)和類型，厘清當(dāng)前社會經(jīng)濟交往的主體，維護(hù)了民法典的完整性與邏輯性，同時能夠兼顧商事主體的特殊性，通過商事特別法的指引為靈活多層次的商事主體提供了入法的渠道。

(二)創(chuàng)新和擴大商事主體的類型

第一，確立了特別法人類型，承認(rèn)了集體經(jīng)濟組織法人等具有營利性的商事主體?！睹穹倓t》在營利法人與非營利法人之外設(shè)立特別法人，創(chuàng)新了我國法人分類的模式。通過特別法人的設(shè)立彌補營利法人與非營利法人二分法的缺陷，給予特別法人參與民商事活動的正當(dāng)途徑，以此界定自己的組織結(jié)構(gòu)、運行模式?！睹穹倓t》于96條—101條規(guī)定了特別法人的類型，主要包括機關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村合作經(jīng)濟組織法人、基層群眾性自治組織法人，貫徹商事主體營利性特征的標(biāo)準(zhǔn)。其中對于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人和城鎮(zhèn)農(nóng)村合作經(jīng)濟組織法人商事主體地位的承認(rèn)，給予了此類因具有公法職能而被排斥的組織以參與商事活動的合法化路徑。

以農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人為例，此為具有中國特色的經(jīng)濟組織形式，為了適應(yīng)我國農(nóng)村集體所有制而設(shè)立，具有管理和運營集體資產(chǎn)的作用，《民法總則》在制定過程中充分意識到確立農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人地位的現(xiàn)實需求。首先，憲法和物權(quán)法等規(guī)定了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織對農(nóng)村集體財產(chǎn)的所有權(quán)；此外，在農(nóng)村“三權(quán)分置”改革之下，集體產(chǎn)權(quán)制度變革呼吁農(nóng)村集體經(jīng)濟組織作為集體產(chǎn)權(quán)代表主體存在，確立集體經(jīng)濟組織法人地位，為土地流轉(zhuǎn)和集體財產(chǎn)進(jìn)入市場交易確立平臺及組織者。在各項文件中也表明集體經(jīng)濟組織法人當(dāng)前在集體所有財產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程中的重要地位，中發(fā)〔2016〕37 號明確提出集體產(chǎn)權(quán)制度改革應(yīng)作為“三權(quán)分置”政策實施的前提。對集體資產(chǎn)清產(chǎn)核資并向全體集體經(jīng)濟組織成員公示并經(jīng)成員大會確認(rèn)，充分展現(xiàn)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在“管理集體資產(chǎn)、開發(fā)集體資源、發(fā)展集體經(jīng)濟、服務(wù)集體成員等方面”的功能作用(2)對于改革中集體經(jīng)濟組織應(yīng)發(fā)揮的功能作用之詳細(xì)內(nèi)容可參見中共中央、國務(wù)院《關(guān)于穩(wěn)步推進(jìn)農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的意見》。。但是另一方面，雖然憲法等有關(guān)法律明確了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的法律地位，但我國規(guī)范集體經(jīng)濟發(fā)展的法律少之又少，導(dǎo)致集體經(jīng)濟發(fā)展的頂層法律制度較為缺失[2]，集體經(jīng)濟組織身份模糊。并且在實踐中由于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織缺乏具體形式和法人地位，法律規(guī)定了村委會可代行集體經(jīng)濟組織職能，這一做法混淆了集體經(jīng)濟組織和村民自治組織，客觀上造成了農(nóng)村政經(jīng)不分，影響了集體經(jīng)濟組織開展正常的經(jīng)濟活動。故在農(nóng)村土地和各項財富的積累以及農(nóng)村各項制度深入改革的背景下，《民法總則》確立的集體經(jīng)濟組織法人制度為農(nóng)村商業(yè)發(fā)展奠定了堅實的基礎(chǔ)。

誠然，在對集體經(jīng)濟組織法人商事主體地位的認(rèn)定上存在一些聲音。有學(xué)者指出，營利性在傳統(tǒng)理論中被認(rèn)為是商事主體的特征，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織作為“特別法人”類型在劃分標(biāo)準(zhǔn)上并不以營利與否進(jìn)行區(qū)分，區(qū)別于營利性法人此種典型商事主體；另外集體經(jīng)濟組織在運行的過程中承擔(dān)了一部分公法職能，因其作為集體經(jīng)濟主體，其法人化塑造必須重視集體經(jīng)濟之制度價值的實現(xiàn)，集體土地及其構(gòu)造物作為大部分村莊農(nóng)村集體經(jīng)濟組織運營管理的主要資產(chǎn)，由于集體土地承載保障功能，集體土地必須剝離絕大部分“資本”屬性，其上建立的成員權(quán)制度設(shè)置將具有區(qū)別于一般集體資產(chǎn)成員權(quán)的特殊性[3]。區(qū)別于商事主體追求市場自由競爭的邏輯，在集體經(jīng)濟組織進(jìn)行市場經(jīng)濟交往時，確實需要我們給予更多的監(jiān)管和扶持，以保障農(nóng)村集體財產(chǎn)自由流轉(zhuǎn)的同時確保農(nóng)村集體財產(chǎn)保障功能發(fā)揮。但是以此理由作為否認(rèn)集體經(jīng)濟組織法人向商事主體的轉(zhuǎn)化，筆者認(rèn)為不妥，民商合一體例下，商事主體存在民事主體加轉(zhuǎn)換標(biāo)準(zhǔn)等于商事主體的公式，承認(rèn)主體資格和經(jīng)營資格分離也是當(dāng)前商事制度改革的方向，集體經(jīng)濟組織作為民事主體在參與商事活動時已經(jīng)具有營業(yè)行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其具有經(jīng)營資格(3)顧功耘在證照分離改革相關(guān)法律問題研究課題中對此闡釋：商事主體如以營業(yè)視角來考察，實質(zhì)就是民事主體取得營業(yè)資格，進(jìn)入營業(yè)領(lǐng)域后的角色轉(zhuǎn)換，在取得該營業(yè)資格之前，公司等法人已經(jīng)具有了獨立的民事主體資格。。關(guān)于集體經(jīng)濟組織法人承擔(dān)的公法職能，筆者認(rèn)為這類同于純粹營利法人所承擔(dān)的社會責(zé)任，不影響其在參與商事經(jīng)營活動時商事主體地位的認(rèn)定。

第二， 非法人組織商事主體地位的確定?！睹穹倓t》在第102條確定了非法人組織的商事主體地位，承認(rèn)了獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)等。在《民法總則》中為傳統(tǒng)的商個人、商法人、商合伙的商事主體類別構(gòu)建了基本框架。非法人組織部分的開放性規(guī)定，為以后隨著經(jīng)濟社會發(fā)展出現(xiàn)的組織類型留有余地，體現(xiàn)了《民法總則》的前瞻性和包容性。

(三)以營利與非營利的商事視角建立法人類型

組織體作為商事主體的重要體現(xiàn)，在《民法總則》的構(gòu)建中顯得至關(guān)重要?！睹穹倓t》法人部分在總結(jié)我國長期社會治理經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，將法人主要分為營利法人與非營利法人。一方面，這一點非常契合我國的整體改革目標(biāo)，即國家公權(quán)力的行使、市場的運行以及社會組織的活動進(jìn)行適當(dāng)分離，不同法人類型進(jìn)行分類管理。堅持營利法人與非營利法人的分類管理，順應(yīng)了中央要求社會主體的身份角色定位明晰，不能允許某些組織既營利又不納稅，同時享受公共福利待遇的改革方向[4]。另一方面，以商事主體特性的“營利”作為劃分法人分類的標(biāo)準(zhǔn)，確立了商事/商法的核心范疇——“營利”的基本概念和內(nèi)涵。這是我國第一次以“基本法律”方式對“營利”進(jìn)行界定，該范疇又是商法的基石概念。商法的許多內(nèi)容，是在“營利”基礎(chǔ)上衍生而出。因此，此種法人類型區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)充分凸顯了“商法思維”，可謂《民法總則》對商法的“最大貢獻(xiàn)”[5]。

此外，營利與非營利視角的主體劃分標(biāo)準(zhǔn)以及《民法總則》對二者的定義，區(qū)分了非營利性與公益性，承認(rèn)了當(dāng)前公益性質(zhì)的單位從事營利活動的可能性，對于其按照商事主體的運行規(guī)則進(jìn)行活動和政府按照商事主體對其進(jìn)行監(jiān)管都具有引導(dǎo)作用。關(guān)于非營利性與公益性的論證，二者并非等同關(guān)系，在概念界定上，公益性的內(nèi)涵在于其所承擔(dān)的社會功能和事業(yè)目的，非營利性的內(nèi)涵在于不向團體成員分配利潤；在范疇歸屬上，公益性是相關(guān)運營活動產(chǎn)生的社會影響，屬于相關(guān)運營活動本身的范疇，營利性與非營利性是對利潤分配處理的一種制度安排，屬于市場行為的范疇[6]。

例如，當(dāng)前一些分配利潤的民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院、民辦出版、科研機構(gòu)、民辦文化、體育團體等，應(yīng)旗幟鮮明地承認(rèn)其商事主體身份和地位，允許投資者在兼顧社會效益的同時，追求合法盈利。根據(jù)現(xiàn)實情況來看，我國當(dāng)前的民辦學(xué)校大多是依靠創(chuàng)辦者利用個人資金去投資，或者依靠辦學(xué)積累滾動發(fā)展建成。在這種依靠社會力量去從事公共事業(yè)的情況下，投資者能力有限，希冀能夠從教育事業(yè)中得益，取得一定回報，達(dá)到一個長久的互利共贏的狀態(tài)?！睹褶k教育促進(jìn)法》修改時考慮到這種現(xiàn)實的需要，為了鼓勵民間投資辦學(xué)者的熱情，滿足社會對于學(xué)校教育發(fā)展的需求和國家分類管理的改革要求，規(guī)定了民辦學(xué)校的舉辦者可以自主選擇設(shè)立非營利性或者營利性民辦學(xué)校。此次《民辦教育促進(jìn)法》創(chuàng)立了民辦學(xué)校法人的分類管理制度，清楚認(rèn)識了民辦教育的公益性與非營利性的區(qū)別，承認(rèn)了民辦學(xué)校雖屬公益事業(yè)的組成部分，但是可由舉辦者自主選擇設(shè)立營利性或者非營利性民辦學(xué)校，將辦學(xué)自主權(quán)擴張至法人屬性的選擇?！睹穹倓t》以此劃分法人類型對于公益性質(zhì)的組織體自由從事商事活動并將利潤分配給出資人指明了正當(dāng)化的路徑。

二、《民法總則》中商事主體制度的不足之處

長久以來，在民商合一體例下，商事主體制度的立法構(gòu)建一直處于模糊化處理的狀態(tài)，相應(yīng)的商法概念并沒有形成體系，單純憑借商事特別法以及學(xué)理解釋以支撐商事主體制度的相關(guān)理論，故此次《民法總則》作為民商合一下商事理論的重塑階段，肩負(fù)了構(gòu)建商事主體的制度體系的功能。但是反觀《民法總則》的制度規(guī)定，存在未明確商事主體的界定標(biāo)準(zhǔn)，對商事制度改革和商事主體發(fā)展關(guān)照不足和公司法攝入過度的問題。

(一)未明確商事主體的界定標(biāo)準(zhǔn)，對于新型商事主體的承認(rèn)缺乏依據(jù)

《民法總則》在民商合一體例下，遵循“兼顧商事主體的特定化與民事主體的一般化要求，商事主體只能依附于民事主體的立法思路”[7]構(gòu)建統(tǒng)一的主體制度，關(guān)于商事主體的界定在表述上只能在民事主體之下予以考慮，故《民法總則》并沒有采取大多數(shù)立法例所確定的商事主體的主觀標(biāo)準(zhǔn)或客觀標(biāo)準(zhǔn)，而是采用“典型規(guī)定+具體列舉”的規(guī)范模式以使得商事主體切入民法典中，以期實現(xiàn)民事主體與商事主體的共容。但是一方面，《民法總則》分類的失誤導(dǎo)致在商事主體界定標(biāo)準(zhǔn)層面的瑕疵，個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶歸為自然人，但個人獨資企業(yè)被視為非法人組織，不歸于商個人，由此導(dǎo)致個人獨資企業(yè)的自然人一源投資屬性被忽視，其淪為法人責(zé)任劃分下的附屬品，商個人的內(nèi)在體系被人為割裂[8]。另一方面，以民塑商，不可避免使商事主體作為民事主體的特殊組成，商個人、商合伙及商法人以從屬性地位被自然人、法人及非法人組織的民法分類所覆蓋，故在制度設(shè)計上沒有明確民事主體向商事主體轉(zhuǎn)化的銜接點。

在商個人的角度上，缺乏自然人向商個人轉(zhuǎn)化的抽象標(biāo)準(zhǔn)。第54條規(guī)定自然人向個體工商戶的銜接點為“從事工商業(yè)經(jīng)營”，第55條規(guī)定農(nóng)村承包經(jīng)營戶的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于“從事家庭承包經(jīng)營”。從自然人向商個人銜接的角度，此兩條可牽強抽象出切入點為“經(jīng)營”，從事不同的經(jīng)營活動而劃分為不同的商個人類型，但是《民法總則》這樣的具體列舉只是為個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶確定了商事角色與標(biāo)準(zhǔn)，并沒有為自然人轉(zhuǎn)化其他類型的商主體留有余地，引導(dǎo)交易雙方從商事觀念出發(fā)適用商事行為規(guī)則。在現(xiàn)今民事主體泛商化的狀況下，任何自然人都有可能參與商事關(guān)系當(dāng)中從事商事經(jīng)營活動，只有在法律中確定其地位，才能使其交易過程正當(dāng)化。誠然，對于商主體的確定標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)前沒有統(tǒng)一的立法例，大多數(shù)國家游走于商行為和商主體循環(huán)定義的過程，但營業(yè)作為參照概念，在商事主體確定中顯現(xiàn)出其重要的價值。以此為出發(fā)點，我們不能忽視現(xiàn)今自然人轉(zhuǎn)化為商主體的巨大可能性和便宜性，當(dāng)前除了個體工商戶以外和農(nóng)村承包經(jīng)營戶之外，自然人轉(zhuǎn)化為商事主體的類型還有“三權(quán)分置”改革下重點培育的家庭農(nóng)場、小商販、電商、以及現(xiàn)今在網(wǎng)絡(luò)上直播并為此收取禮物和費用者。

在商法人對應(yīng)上，《民法總則》以營利與非營利為劃分法人分類的標(biāo)準(zhǔn)，似乎在法人部分將營利性確定為商事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。首先，這與自然人向商個人轉(zhuǎn)換的銜接點規(guī)定不同，自然人部分規(guī)定了“營業(yè)”，而法人部分確定為“營利目的”；其次，法人的界定采用了目的標(biāo)準(zhǔn)，而非商個人部分“營業(yè)”的行為標(biāo)準(zhǔn)，目的標(biāo)準(zhǔn)是否能夠為商事主體范圍的界定提供充足保障值得商榷。商事主體具有主觀上的營利性是毋庸置疑的，營利性目的簡潔明了地規(guī)定了商事主體的逐利特性，但是主觀標(biāo)準(zhǔn)實際上還需要行為內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，并且在界定時實際會轉(zhuǎn)化為其他行為標(biāo)準(zhǔn)和組織形式標(biāo)準(zhǔn)，其不能作為判定是否為商事主體的直接標(biāo)準(zhǔn)[9]?！澳康臉?biāo)準(zhǔn)”改革了我國《民法通則》以來的組織體劃分標(biāo)準(zhǔn)，凸顯了商事思維，但是依賴目的標(biāo)準(zhǔn)確定商法人過于薄弱，最終仍舊會回歸行為標(biāo)準(zhǔn)。

參考國外商事主體立法，例如，《法國商法典》規(guī)定：“以實施商行為作為其經(jīng)常職業(yè)的人就是商人?！薄兜聡谭ǖ洹芬?guī)定：“本法所稱商人是指經(jīng)營營業(yè)的人。營業(yè)是指任何營利事業(yè)，除非該企業(yè)在種類和規(guī)模上，不需要以商人方式為業(yè)務(wù)經(jīng)營?！薄俄n國商法典》規(guī)定：“商人是以自己名義從事商行為的人?！笨v觀各國商事主體立法，可以大致歸納出四種判定要件:行為要件，即商事主體資格的獲得以從事商行為為要件;職業(yè)要件，商事主體資格的獲得要求以所從事商行為為業(yè)，有的立法表述為經(jīng)常性從事商行為;名義要件，即商事主體資格的獲得要求以自己的名義從事商行為;能力要件，即商事主體資格的獲得要求其具有與所從事行為相適應(yīng)的商事能力。在這四個要件中，行為要件一般是各國立法普遍予以明確規(guī)定的一個必備要件，其他三個要件在各國立法條文中是否有明確體現(xiàn)則有所不同[10]?？梢姞I業(yè)的行為標(biāo)準(zhǔn)在界定商事主體中的核心作用，故在商事主體確定標(biāo)準(zhǔn)上本人認(rèn)為統(tǒng)一的營業(yè)標(biāo)準(zhǔn)更加穩(wěn)定和便宜，能夠更好地為商事制度建構(gòu)體系。

(二)以企業(yè)形式為核心建立營利法人制度，導(dǎo)致非企業(yè)形態(tài)的主體無法納入商事主體范疇

根據(jù)《民法總則》第76條規(guī)定，營利法人包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等。通過列舉的方式將營利法人的類型限定在企業(yè)法人中，而一些采用非企業(yè)組織形式但同樣以營利為目的之法人卻被排除在營利法人范疇之外，使此部分法人在民法上無所適從。企業(yè)法人作為營利法人的限定類型存在以下兩個方面的問題：一方面，企業(yè)法人內(nèi)涵模糊不易判斷，企業(yè)法人分類來源于《民法通則》，但是并沒有在相關(guān)法律法規(guī)中明確規(guī)定企業(yè)法人的內(nèi)涵，而是作為一個復(fù)合概念，在企業(yè)法人一章中列舉了集體所有制企業(yè)、個人獨資企業(yè)、中外合資企業(yè)等等。有學(xué)者認(rèn)為企業(yè)法人概念是中國民法學(xué)者的新創(chuàng)，它是指以營利為目的，獨立從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營活動的法人[11]，被作為營利法人的別稱?！捌髽I(yè)”在西方法律中被視為法律客體，在我國以主體使用構(gòu)建商法用語，但是在構(gòu)造中并未明確企業(yè)的內(nèi)涵[12]。同時在組織結(jié)構(gòu)上，企業(yè)法人立法均針對單獨類型的法人，例如，公司、合伙企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)等等，但是各類型之間存在較大差異，難以抽象出企業(yè)法人的標(biāo)準(zhǔn)和特質(zhì)。當(dāng)前企業(yè)法人理論處于較為混亂的狀況(4)在創(chuàng)新《民法總則》法人分類的考慮下，很多學(xué)者對企業(yè)法人與非企業(yè)法人的分類標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了研究，基本否定了這一分類，原因在于“企業(yè)”內(nèi)涵和外延混亂。羅昆、譚啟平等人均對企業(yè)法人的內(nèi)涵進(jìn)行了質(zhì)疑，認(rèn)為其不應(yīng)當(dāng)作為法人分類的參照對象，而應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)存的企業(yè)法人和非企業(yè)法人分別歸入對應(yīng)類型，實現(xiàn)團體立法的統(tǒng)一。，將其作為界定營利性法人的類型，模糊化處理了未來確定營利性法人的方向。另一方面，企業(yè)法人的形式并非唯一的商事主體類別，在商事改革放寬市場準(zhǔn)入條件的背景下，多種形式的商事主體均應(yīng)充分得到法律上的承認(rèn)，發(fā)揮其參與和推動經(jīng)濟的作用。

(三)對《公司法》攝入過度，忽視了現(xiàn)今商事制度改革的方向

《民法總則》在法人部分的制度設(shè)置上，參照了《公司法》的相關(guān)條文，抽取了部分條款建構(gòu)法人制度的一般規(guī)定。從立法技術(shù)角度看，雖然考慮了商事特別法的規(guī)定，但是卻在《民法總則》中形成了“縮版公司法”的法人章節(jié)。在當(dāng)前商事制度改革的背景下，來考量《民法總則》的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)它有滯后性的缺陷。

第一，與“證照分離”改革相悖?！睹穹倓t》第78條規(guī)定依法設(shè)立的營利法人，由登記機關(guān)發(fā)給營利法人營業(yè)執(zhí)照。營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為營利法人的成立日期，與《公司法》第7條規(guī)定的公司成立要件相符，但是營業(yè)執(zhí)照所承擔(dān)的證明主體資格和經(jīng)營資格功能問題在當(dāng)前已經(jīng)遭到邏輯與實踐的雙重否定。一方面，法律邏輯的悖論。工商管理部門在為商事主體進(jìn)行設(shè)立登記前，往往會要求其必須先具備這些經(jīng)營資格，并取得相關(guān)的業(yè)務(wù)許可證，形成了主體資格和經(jīng)營資格互為前提的死結(jié)，混淆了主體資格與營業(yè)資格在法律上的不同內(nèi)涵。另一方面，主體資格的困惑。商事主體在吊銷營業(yè)執(zhí)照后仍具有民事主體的能力，進(jìn)行清算活動[13]。故當(dāng)前進(jìn)行的“證照分離”改革，目的在于厘清商事主體的主體資格與經(jīng)營資格[14]，使得營業(yè)執(zhí)照成為取得經(jīng)營資格的形式要件，而登記注冊成為取得主體資格的形式要件，使之符合語義理解下的營業(yè)執(zhí)照與營業(yè)資格之間的關(guān)系?！睹穹倓t》將營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)等同營利法人主體地位取得的規(guī)定與當(dāng)前商事制度改革方向存在偏差。

第二，在法人一般性條款的設(shè)置上存在對《公司法》抽象過度的問題，忽略了商事主體的多樣性和靈活性?！睹穹倓t》法人制度部分的設(shè)計大多照搬了《公司法》的規(guī)定，但是將本分屬于某一特定類型的商主體適用規(guī)則抽象至《民法總則》的統(tǒng)領(lǐng)性位置，導(dǎo)致其在適用時與商事特別法存在沖突，不利于各類商事主體自由選擇組織形式和規(guī)模。例如，《民法總則》第80條規(guī)定，對于營利法人“應(yīng)當(dāng)”設(shè)權(quán)力機構(gòu)，但是該規(guī)定并不適用于國有獨資公司和一人有限責(zé)任公司的組織形式，《民法總則》以“應(yīng)當(dāng)”直接進(jìn)行表述對營利法人設(shè)置權(quán)力機構(gòu)作出了一般的強制性規(guī)定，與特別商事主體類型的適用規(guī)則不相符合。

三、結(jié)論與建議

在商事制度改革的背景下，《民法總則》對商事主體制度的安排相較于《民法通則》而言具有很強的進(jìn)步意義，構(gòu)建了商事主體類型的基本架構(gòu)，體現(xiàn)了對商事主體的關(guān)照，但是在具體內(nèi)容的設(shè)置上，存在攝入過度的問題，導(dǎo)致背離了商事主體的特殊性以及商事制度改革的宗旨。對于當(dāng)前《民法總則》中商事主體制度的不足之處，筆者有以下幾個方面的建議。

第一，對商事主體包容度不足的部分，通過商事特別法予以解決。這是當(dāng)前商事主體發(fā)揮活力和特殊性的合理路徑，更是商事制度規(guī)范化的有效方法。民商合一體例下企圖通過《民法總則》提供統(tǒng)一調(diào)整所有民商事關(guān)系一般規(guī)范的立法構(gòu)造需要高度的抽象技術(shù)，在商事主體發(fā)展活躍的現(xiàn)今社會，其所能進(jìn)行的抽象也應(yīng)當(dāng)是有限抽象，留給商事主體更多的發(fā)展空間?！睹穹倓t》對于民商事主體制度的抽象化程度，應(yīng)該限于“確定主體地位”，以構(gòu)建統(tǒng)一民商事主體制度為已足，對于商事主體的個性化規(guī)范，留待單行商事法具體規(guī)定[15]。這樣一方面維護(hù)《民法總則》的邏輯性，避免淪為雜糅式立法；另一方面商事特別法具有變動更加便宜、立法構(gòu)造更加關(guān)注商事運行原則及規(guī)律、制度規(guī)定更加貼合商事主體發(fā)展的現(xiàn)實需求等優(yōu)勢，彌補《民法總則》規(guī)定的不足，在適用上符合特別法優(yōu)于一般法的邏輯。

第二，關(guān)于商事主體制度的確立標(biāo)準(zhǔn)的建立，在當(dāng)前登記要件主義下，可以通過設(shè)立統(tǒng)一的商事登記法，在登記法中明確商事主體登記的要件，以此抽象商事主體的界定標(biāo)準(zhǔn)，為新型商事主體構(gòu)建入法的橋梁和銜接點。黨的十八屆三中全會明確提出完善現(xiàn)代市場體系，建立全國統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入制度；2014年2月國務(wù)院發(fā)布的《注冊資本登記制度改革方案》中明確提出“積極推進(jìn)統(tǒng)一的商事登記立法”(5)《注冊資本登記制度改革方案》第4條保障措施之第3條款：完善法制保障。積極推進(jìn)統(tǒng)一的商事登記立法，加快完善市場主體準(zhǔn)入與監(jiān)管的法律法規(guī)，建立市場主體信用信息公示和管理制度，防范市場風(fēng)險，保障交易安全。，廈門、廣州等地在改革中也采用了統(tǒng)一的商事登記立法模式，現(xiàn)有的政策支持和改革成果為商事登記統(tǒng)一立法奠定了現(xiàn)實基礎(chǔ)。 商事登記始終是維系商主體法定原則和支撐商主體制度的重要條件[16]，通過統(tǒng)一的商事登記制度落實商事主體的類型及判定不失為構(gòu)造商事主體理論的方法。

第三，堅持改革試點及推進(jìn)，落實商事改革實踐?！睹穹倓t》與商事改革舉措錯位的原因之一在于，當(dāng)前“注冊資本登記改革”“證照分離”“先證后照，照后減證”“住所登記改革”等商事制度改革大多依據(jù)政策性文件及改革方案。例如，《注冊資本登記制度改革方案》《關(guān)于促進(jìn)市場公平競爭維護(hù)市場正常秩序的若干意見》《關(guān)于取消和調(diào)整一批行政審批項目等事項的決定》等。從改革反映至立法需要經(jīng)過一定時間階段，在《民法總則》制定之時，除《公司法》于2013年對公司注冊資本和登記事項等層面放寬準(zhǔn)入條件外，其他層面相關(guān)下位法并未作出回應(yīng)，而《民法總則》也未顧及于商事改革制度及方向。故《民法總則》與商事制度改革存在銜接不當(dāng)?shù)膯栴}，仍舊只能落實到商事改革實踐中進(jìn)行解決，待到商事實踐發(fā)展成熟時，商事特別法應(yīng)先行回應(yīng)。