易 玲，王 靜

(中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410083)

人工智能(Artificial Intelligence, AI)是以數(shù)據(jù)和算法驅(qū)動，使系統(tǒng)模擬和延伸人類智能的一門技術(shù)科學(xué)。世界各國均將人工智能列為本國高科技發(fā)展戰(zhàn)略的一部分。然而值得深思的是，人工智能帶來技術(shù)變革的同時，對傳統(tǒng)社會制度形成巨大的沖擊，其引發(fā)的新型法律、倫理等問題成為近來學(xué)界熱議的話題。人工智能生成內(nèi)容如何加以保護？各國采取了不同的做法。美國拒絕登記由機器自動生成且無人類任何創(chuàng)造性參與的作品，(1)U.S. Copyright Office, Compendium of U.S. Copyright Office Practices (Third) § 313.2 (3d ed. 2014).并且法院否認動物等非自然人成為著作權(quán)主體的可能性；(2)Naruto v. Slater, 2016 U.S. Dist. LEXIS 11041.而英國《版權(quán)法》則明確對計算機生成作品的保護。(3)Copyright, Designs and Patent Act 1988, Section 9 (3).人工智能在由“弱人工智能”向“強人工智能”發(fā)展過程中，其生成內(nèi)容可劃分為三種類型?！叭跞斯ぶ悄堋彪A段主要表現(xiàn)為計算機輔助生成內(nèi)容及人機互動生成內(nèi)容，“強人工智能”階段主要表現(xiàn)為計算機自動生成內(nèi)容。在第一類計算機輔助生成內(nèi)容的產(chǎn)生過程中，計算機僅僅發(fā)揮輔助工具的作用，并且在人類直接命令或者控制狀態(tài)下運轉(zhuǎn)，機器生成的內(nèi)容與人類創(chuàng)造無異，其獨創(chuàng)性判斷及著作權(quán)權(quán)屬爭議較小。第二類人機互動生成內(nèi)容和第三類計算機自動生成內(nèi)容是在計算機半自動或自動狀態(tài)下生成，其獨創(chuàng)性判斷及作品權(quán)屬問題較為復(fù)雜。本文圍繞“弱人工智能”階段的人機互動生成內(nèi)容加以探討，并且認為人機互動生成內(nèi)容構(gòu)成著作權(quán)法下的作品，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護。

一、人工智能生成內(nèi)容構(gòu)成著作權(quán)法下的作品

人工智能應(yīng)用領(lǐng)域紛繁復(fù)雜，其生成內(nèi)容形式多樣化，并且已達到與人類創(chuàng)作成果媲美的程度。比如，Raymond Kurzweil發(fā)明了自動生成詩歌的系統(tǒng)Cybernetic Poet,經(jīng)過圖靈測試(Turing Test),測試者已難以區(qū)分詩歌是程序或是人類所寫。熊琦教授就認為“當(dāng)我們已無法區(qū)分所欣賞的作品為人類創(chuàng)作還是機器生成時，就意味著該內(nèi)容應(yīng)被認定為作品。”[1]7也有部分學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)，基于《著作權(quán)法實施條例》第二條，認為作品本質(zhì)是人類智力勞動的成果。由于人工智能生成內(nèi)容由機器自動生成，不同于人類的智力創(chuàng)作，因而不能認定為作品。[2]14我們認為判斷人工智能生成內(nèi)容是否符合“作品”的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)考量“獨創(chuàng)性”因素。

第一，獨創(chuàng)性標(biāo)準。根據(jù)是否必需作者思想、情感的投入，區(qū)分出主觀與客觀兩種獨創(chuàng)性標(biāo)準。前者要求只有人類的創(chuàng)作行為與思想、情感的投入方可滿足獨創(chuàng)性要求，后者則要求生成內(nèi)容的外在表現(xiàn)體現(xiàn)出一定創(chuàng)造性即可，并不限定創(chuàng)作主體。“獨創(chuàng)性的判斷首先是從‘表達’入手的”，[3]88若對獨創(chuàng)性加之以“思想、情感”投入的要求，將主觀要素作為客觀要素判斷的標(biāo)準，實際上容易造成思想與表達的混同，因而對獨創(chuàng)性的判斷應(yīng)限定在客觀的“表達”范疇內(nèi)，不要求作者“思想、情感”的投入。著作權(quán)的目的是明確保護創(chuàng)造力本身，而不僅僅只是保護由人類產(chǎn)生的創(chuàng)造力，[4]18故如果創(chuàng)造性來源于人工智能而非人類，也不影響其獲得著作權(quán)法的保護。也就是說，判斷人工智能生成內(nèi)容是否具有獨創(chuàng)性，應(yīng)從作者權(quán)體系的主觀判斷標(biāo)準向版權(quán)體系的客觀標(biāo)準轉(zhuǎn)移。

第二，獨創(chuàng)性的高度要求。世界各國關(guān)于獨創(chuàng)性高度要求存在明顯差別。以法、德為代表的大陸法系國家堅持保護作者的個性與精神，對獨創(chuàng)性要求較高；英美普通法系國家側(cè)重保護勞動與技巧，堅持以激勵為目的，而將回報作者放在第二位，因此對獨創(chuàng)性要求較低。如美國聯(lián)邦第二巡回法院在Alfred案(4)Alfred Bell & Co. v. Catalda Fine Arts, Inc., 191 F.2d 99.中指出，“獨創(chuàng)性”不同于專利法嚴格的創(chuàng)造性標(biāo)準，與新穎性存在本質(zhì)區(qū)別。Feist案中，法院進一步明確創(chuàng)造性只需達到最低限度即可。我國著作權(quán)法為作者權(quán)體系與版權(quán)體系雜糅的產(chǎn)物，但在《著作權(quán)法》第三次修改過程中，修訂草案送審稿將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”修改為“視聽作品”，同時在相關(guān)權(quán)中刪除“錄像制品”的規(guī)定，這意味著我國著作權(quán)法對獨創(chuàng)性要求有所降低?，F(xiàn)階段我國暫不宜完全接納美國“最低限度”的獨創(chuàng)性要求，可適當(dāng)降低現(xiàn)行標(biāo)準，如此一來便可減少人工智能生成內(nèi)容納入著作權(quán)法保護的障礙。因為現(xiàn)今信息技術(shù)的發(fā)展促使作品的數(shù)量呈現(xiàn)爆炸性增長趨勢，若采用高要求的獨創(chuàng)性標(biāo)準，則很有可能將大量可版權(quán)的內(nèi)容排除在著作權(quán)法保護之外，對產(chǎn)業(yè)投資者、研發(fā)者產(chǎn)生消極效應(yīng)。因此，出于對人工智能創(chuàng)制者的私權(quán)保護和利益回饋，高要求的獨創(chuàng)性標(biāo)準顯然已經(jīng)不再適用。

二、人工智能生成作品的“作者”確定模式

在人工智能生成內(nèi)容構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品的前提下，關(guān)鍵問題還在于如何確定該作品的“作者”并且分配作品附帶的財產(chǎn)權(quán)利。國內(nèi)外學(xué)者提出相應(yīng)的規(guī)制措施和建議。路徑一較為激進，改造當(dāng)前的版權(quán)法和專利法，以包容非人類作者或者發(fā)明人，如Ryan Abbott。路徑二相對溫和，利用現(xiàn)行理論解釋，將人工智能盡量納入現(xiàn)行著作權(quán)法范疇。其一，職務(wù)(雇傭)作品或者法人作品模式。吳漢東教授認為“可參照著作權(quán)法關(guān)于職務(wù)作品或雇傭作品的規(guī)定，由創(chuàng)制機器的‘人’而不是機器人去享有和行使權(quán)利。”[5]132其二，“虛擬人類作者”模式。美國學(xué)者Timothy L. Butler提出“虛擬人類作者”理論，法院可按照合適的方式將著作權(quán)的具體權(quán)能分配給軟件開發(fā)者、問題解決者或計算機所有者。[6]707-747其三，以陶乾教授為代表主張的鄰接權(quán)客體模式。陶乾教授主張設(shè)立一項由產(chǎn)生數(shù)據(jù)的程序或設(shè)備的使用權(quán)人享有的對數(shù)據(jù)成果的“數(shù)據(jù)處理者權(quán)”。[7]3-15

(一)改造“作者”范圍模式

作者范圍局限于自然人可能會限制“著作權(quán)保護創(chuàng)作成果”這一目標(biāo)的實現(xiàn)，尤其是對持財產(chǎn)價值觀的普通法系國家而言。部分學(xué)者出于這一考慮，提出改造“作者”范圍，這一路徑雖然順利解決了人工智能的主體資格問題，但也將大量其他非人類主體囊括在內(nèi)，使得著作權(quán)法中“作者”的范圍和界限趨于模糊?？扑怪赋觯骸胺审w系的目標(biāo)之一就是建立清晰的權(quán)利界限，使權(quán)利能夠在此基礎(chǔ)上通過市場進行轉(zhuǎn)移與重新組合?！盵8]71在著作權(quán)主體不明確的狀態(tài)下，個體之間的市場交易不穩(wěn)定，也無法實現(xiàn)“產(chǎn)值最大化”。退一步而言，賦予人工智能“作者”的資格意味著人工智能可獲得著作權(quán)法賦予的其他權(quán)利，例如著作權(quán)許可或者提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟，這完全超出人工智能當(dāng)前的認知水平或者有可能永遠無法實現(xiàn)。[9]1686

(二)職務(wù)(雇傭)作品及法人作品模式

學(xué)界主流堅持法律作者與事實作者相分離的模式，相較上述改造“作者”范圍的路徑更具有可操作性。將人工智能生成內(nèi)容所附權(quán)利歸屬于人工智能的創(chuàng)制者，可鼓勵投資者增加人工智能產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟投入，刺激研發(fā)者創(chuàng)新研究的熱情，從而推動技術(shù)進一步發(fā)展，最終實現(xiàn)以法律“分配和效率”的功能換取更高的商業(yè)價值。這一觀點似乎解釋了以職務(wù)(雇傭)作品模式解決人工智能生成內(nèi)容歸屬的合理性。然而，我國著作權(quán)法并未為此提供充分依據(jù)，因為人工智能及其創(chuàng)制者不能形成真正意義上的“代理關(guān)系”。代理關(guān)系的形成需要雙方主體間達成合意，以表示一方代替另一方或者在另一方的控制下做出行為，然而現(xiàn)階段的人工智能并不能做出獨立的意思表示，人工智能與其創(chuàng)制者間具有明顯的權(quán)力不對稱性，無法實現(xiàn)“雇員”與“雇主”之間的談判，也就不存在職務(wù)(雇傭)作品中主體間的合意，形式上無法滿足“職務(wù)(雇傭)作品”的要件，同樣對于法人作品而言，無法解釋人工智能是否“代表法人意志創(chuàng)作”，因而職務(wù)(雇傭)作品及法人作品模式在理論上也就無法自圓其說。

(三)鄰接權(quán)客體模式

以鄰接權(quán)制度涵蓋人工智能生成內(nèi)容可有效鼓勵投資，但卻過于注重其經(jīng)濟利益，而忽略人工智能生成內(nèi)容的獨創(chuàng)性。首先，按照獨創(chuàng)性的客觀標(biāo)準，現(xiàn)階段部分人工智能生成內(nèi)容完全可認定為作品，不必舍近求遠，轉(zhuǎn)而求之以鄰接權(quán)制度進行規(guī)制。其次，鄰接權(quán)制度的設(shè)立是為保護作品傳播者在作品傳播過程中產(chǎn)生的勞動成果依法享有的專有權(quán)利。學(xué)者提出設(shè)立“數(shù)據(jù)處理者權(quán)”尚不具備充分依據(jù)?！皵?shù)據(jù)處理者”的概念含混不清，何謂“數(shù)據(jù)處理者”？是程序投資者、開發(fā)者或是所有者？陶乾教授指出“對特定人工智能程序或設(shè)備享有使用權(quán)者是其所生成數(shù)據(jù)成果的鄰接權(quán)人”[7]12，但實際上，程序或設(shè)備使用者可能僅僅發(fā)揮了操作的作用，并不具備“創(chuàng)造勞動成果”的意圖，“數(shù)據(jù)處理者權(quán)”一說應(yīng)當(dāng)重新審視與考量。

三、“視為作者”模式于我國的擴張適用

英國《版權(quán)法》關(guān)于計算機生成作品作者的規(guī)定體現(xiàn)了濃重的實用主義色彩。《版權(quán)法》第九條第三款規(guī)定：“在文學(xué)、戲劇、音樂或藝術(shù)作品產(chǎn)生自電腦的情況下，作者應(yīng)當(dāng)是對作品創(chuàng)作之必要安排承擔(dān)責(zé)任的人?！边@一規(guī)定典型地采用了“視為作者”模式進行制度安排。在機器創(chuàng)作情形下，將“作者”的范圍限定為自然人，避免了盲目擴張繼而涵蓋非人類作者的尷尬境地。由于“視為作者”的靈活性，普通法系國家通常采用這一模式激勵投資和創(chuàng)作。

實際上，“作者”一語在傳統(tǒng)觀念上意味著對作品進行直接創(chuàng)作的人。美國法院曾將作者解釋為“盡可能是使作品產(chǎn)生的人，也就是監(jiān)管安排、實際形成圖片的人”。(5)Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53.這一觀點涵蓋了不可或缺的因素：即作者的直接創(chuàng)作行為是作者權(quán)的來源和依據(jù)。但英美等普通法國家早已在雇傭作品中打破“個性因素”與“直接創(chuàng)作”是權(quán)利來源的僵局。雖然有法官認為將“雇主”認定為作者“似乎更像是所有權(quán)的轉(zhuǎn)變，而非作者權(quán)的承認”，(6)Childress v. Taylor, 945 F.2d 500.甚至有觀點認為“承認有一類被視為作者的人，只能產(chǎn)生削減一般作者地位的效果，它將使作者權(quán)利變成一種保護工商業(yè)投資的形式，而不是被確認為對保護文學(xué)和藝術(shù)創(chuàng)作力的主張”[10]319。但伯爾尼公約并不阻止“視為作者”現(xiàn)象的發(fā)展。1990年在日內(nèi)瓦召開的關(guān)于版權(quán)領(lǐng)域立法示范條款的專家委員會第三次會議中曾嘗試增加“作者”的定義：“‘作者’是創(chuàng)作出作品的自然人?！髡摺辉~也指作者的權(quán)利繼受人，以及在適當(dāng)?shù)那闆r下，也指并非作者本人的原始權(quán)利所有人。”[10]310-312盡管這一定義引起眾多批駁，但同時也反映普通法國家的版權(quán)實踐逐步為國際社會所認可。

我國早期在立法時移植“視為作者”原則以適應(yīng)時代的變化。著作權(quán)法中法人作品“視為作者”的規(guī)定借鑒了普通法國家的做法，但是否可直接將其適用于人工智能生成作品作者的確定？回歸著作權(quán)法的立法初衷，是為了激勵創(chuàng)作并繁榮人類文化。法人作品的法律作者為“法人或其他組織”，事實作者為自然人，其本質(zhì)上保護的是人類創(chuàng)作。而人工智能生成作品的事實作者是機器，其法律作者為背后的創(chuàng)制主體，即自然人。法人作品模式無法適用于人工智能生成作品作者的確定，因為兩類作品存在“人類創(chuàng)作”與“機器創(chuàng)作”的根本區(qū)別。那么我國著作權(quán)法是否保護機器創(chuàng)作？我們認為，機器創(chuàng)作促使作品數(shù)量增加，有利于社會文化的繁榮，同時有利于增加人工智能產(chǎn)業(yè)投資者、創(chuàng)制者的積極性，將機器創(chuàng)作的成果納入著作權(quán)法保護范疇是順應(yīng)技術(shù)變革的需要。雖然我國現(xiàn)行法人作品模式無法適用于人工智能生成作品作者的確定，但當(dāng)前可擴張“視為作者”模式以將人工智能背后的創(chuàng)制主體認定為法律作者。這一做法具有理論和現(xiàn)實的合理性。

首先，就普通法系國家的版權(quán)實踐而言，“視為作者”模式被普遍適用。財產(chǎn)工具論者認為“法律是一種工具”，“并不鼓勵探究財產(chǎn)的深層結(jié)構(gòu)或其基本性質(zhì)”。[11]221-222計算機非人，不存在現(xiàn)實意義中的勞動，也無法依據(jù)人所特有的精神對其產(chǎn)生的作品進行保護。在自然權(quán)利理論下，計算機生成內(nèi)容自然進入公共領(lǐng)域，供公眾享有和使用。利益較量之下，投資者對于知識財產(chǎn)創(chuàng)作的積極性自然削弱?！胺傻慕K極原因是社會的福利。未達到其目標(biāo)的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的。”[12]38版權(quán)體系下英國堅持工具主義與財產(chǎn)價值觀，也就不難理解英國《版權(quán)法》第九條第三款的規(guī)定，將權(quán)利歸屬于“對作品創(chuàng)作之必要安排承擔(dān)責(zé)任的人”，可實現(xiàn)社會福利的增加。

其次，從人工智能產(chǎn)業(yè)鏈看，“視為作者”模式有利于刺激投資、激勵創(chuàng)作。人工智能前期的研發(fā)設(shè)計、中期生產(chǎn)運營、后期投入使用，均為個體或者多方主體的勞動累積的成果，雖然人工智能系統(tǒng)自主運行的結(jié)果不可預(yù)測，但脫離了人工智能背后各主體的間接勞動也是天方夜譚。英國《版權(quán)法》第九條第三款規(guī)定，在計算機生成作品情形下，“作者應(yīng)當(dāng)是對作品創(chuàng)作之必要安排承擔(dān)責(zé)任的人”。這一規(guī)定并非是立法者臆想的結(jié)果，將“創(chuàng)作”行為分為“直接創(chuàng)作”與“間接創(chuàng)作”，將無直接創(chuàng)作行為的情形下“對作品創(chuàng)作進行必要安排”的行為理解為間接創(chuàng)作，實質(zhì)是對同樣付出勞動的人工智能創(chuàng)制者的回饋。信息網(wǎng)絡(luò)時代作品的產(chǎn)生形式日益多樣化，如果固守以直接創(chuàng)作行為作為權(quán)利獲取來源，必然導(dǎo)致一部分人工智能生成內(nèi)容缺乏明確的著作權(quán)主體，成為孤兒作品，反而制約社會經(jīng)濟的發(fā)展。因此，我國有必要在著作權(quán)法中擴張適用“視為作者”，將“對作品創(chuàng)作之必要安排承擔(dān)責(zé)任的人”認定為法律作者，并在此基礎(chǔ)上分配作品附帶的財產(chǎn)權(quán)利。

四、人工智能生成作品的權(quán)利分配

針對計算機生成作品，英國《版權(quán)法》將作者認定為“對作品創(chuàng)作之必要安排承擔(dān)責(zé)任的人”?！氨匾才拧边@一概念過于抽象。為公平分配人工智能生成作品附帶的財產(chǎn)權(quán)利，必須明確使用者、投資者、程序員等各主體何者為“對作品創(chuàng)作之必要安排承擔(dān)責(zé)任的人”或者成為“必要安排”之人所考量的因素有哪些。

第一，“是否有獨創(chuàng)意識”應(yīng)作為考量因素。有觀點認為，應(yīng)當(dāng)“以使用者為中心”分配財產(chǎn)權(quán)利，理由在于沒有使用者操作人工智能系統(tǒng)，也就無法實現(xiàn)作品的最終創(chuàng)作，可以說使用者的操作是導(dǎo)致作品生成的直接行為。然而，現(xiàn)實中人工智能系統(tǒng)的使用者大致可分為三種類型：第一類是具有獨立創(chuàng)作意識的使用者，即對作品的最終生成有明確的目標(biāo)；第二類是接受其他主體命令、安排的使用者，也就是其他主體的“代理人”；第三類是無意實施操作行為導(dǎo)致作品生成的使用者。顯然，第一類使用者具有的獨立創(chuàng)作意識，對作品的生成發(fā)揮著不可替代的作用，直接將人工智能生成作品的權(quán)利歸屬于此類使用者無可非議。第二類使用者執(zhí)行的是其他主體的意志，代理人實施行為的后果應(yīng)當(dāng)由“被代理人”承擔(dān)，可將生成作品的權(quán)利歸屬于被代理的其他主體。第三類使用者沒有獨立創(chuàng)作意識，必定排除其獲取權(quán)利的可能性。英國法院曾在Nova Productions Ltd v Mazooma Games Ltd案(7)Nova Productions Ltd v Mazooma Games Ltd, [2006] EWHC 24 (Ch).中對計算機生成作品的作者加以討論。法院考慮了在游戲過程中玩家的作用，“任何特定屏幕的外觀在某種程度上取決于玩游戲的方式……然而玩家不是連續(xù)幀畫面中任何藝術(shù)作品的作者，他的輸入本質(zhì)上不是藝術(shù)性的，他沒有貢獻任何藝術(shù)技巧或勞動，他也沒有采取任何必要安排來創(chuàng)建幀畫面，他做的僅僅是玩游戲”。正如法院所論證的，玩家“所做的僅僅是玩游戲”，而“沒有貢獻任何藝術(shù)技巧或勞動”，此時的玩家并不具有創(chuàng)作作品的意識，也就不能將其認定為計算機生成作品的作者。同理類推，程序員僅為人工智能程序的設(shè)計者，并非最終作品的創(chuàng)造者。程序員在設(shè)計程序時是否對最終作品的生成具有獨立的意志，可成為司法實踐中考量的重要因素。

第二，“對作品的控制力”納入考量范疇。有觀點堅持“以投資者為中心”分配財產(chǎn)權(quán)利，理由在于投資者是人工智能產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟支柱，將人工智能生成作品的財產(chǎn)權(quán)利歸屬于投資者，可實現(xiàn)著作權(quán)法刺激產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的。但是，當(dāng)人工智能進入研發(fā)、生產(chǎn)環(huán)節(jié)，直到終端使用者操作人工智能系統(tǒng)生成作品，需經(jīng)過多次流轉(zhuǎn)，甚至包括所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，此時投資者對最終生成作品的控制力微乎其微，將其認定為“對作品創(chuàng)作之必要安排承擔(dān)責(zé)任”的人反而顯得過于牽強，同時由于中間主體過于復(fù)雜，投資者不便直接控制作品或利用作品所附財產(chǎn)權(quán)利獲取經(jīng)濟利益，因此法院在決定權(quán)利歸屬時應(yīng)將“對作品的控制力”納入考量范疇。除卻權(quán)利人外的多方主體在人工智能的生產(chǎn)過程中同樣做出無可替代的貢獻，其他主體可與權(quán)利人進行合同約定，適當(dāng)劃分人工智能生成作品帶來的收益，如此一來可提升各方主體開發(fā)人工智能技術(shù)的積極性，有利于社會的長足發(fā)展和進步。

在人工智能創(chuàng)制主體過于復(fù)雜的情況下，自定規(guī)則、直接明確人工智能生成作品的權(quán)利人的做法顯得過于武斷。本文只是提供法院在司法實踐中可以考慮的部分因素，并不是一刀切，個案仍需法官進行綜合評價，充分發(fā)揮自由裁量權(quán)。

結(jié)論

人機互動生成內(nèi)容作為“弱人工智能”階段的一種重要表現(xiàn)形式，符合客觀的獨創(chuàng)性標(biāo)準，具有可版權(quán)性。但在現(xiàn)行著作權(quán)法律規(guī)定下，暫不宜將人工智能等非自然人認定為作者，可擴張適用“視為作者”模式對人機互動生成內(nèi)容加以保護。法院應(yīng)當(dāng)合理評價“必要安排”的行為，綜合考量行為主體是否具有獨立的創(chuàng)作意志以及對作品的控制力，以此確定人機互動生成內(nèi)容的權(quán)利人。至于未來發(fā)展到“強人工智能”時代，當(dāng)人工智能具有獨立意志，可以像人類一樣思考和學(xué)習(xí)時，賦予其民事主體資格以及擴張著作權(quán)法上作者的范圍才是應(yīng)當(dāng)進一步探討的問題。