趙曉芹

（東北師范大學(xué),吉林 長春 130117）

2017年10月1日起施行的《民法總則》對法人這類民事主體的規(guī)定做了較大的調(diào)整，民辦學(xué)校屬于私法人，亦應(yīng)受到《民法總則》的規(guī)范，特別是修訂后的《民辦教育促進(jìn)法》將民辦學(xué)校做了立法上的分類，所以如何認(rèn)識兩類民辦學(xué)校的法人屬性，涉及到如何適用《民法總則》這一問題。修訂后的《民辦教育促進(jìn)法》將民辦學(xué)校劃分為營利性民辦學(xué)校和非營利性民辦學(xué)校，給我們更清晰地定位民辦學(xué)校提供了新的契機(jī)。民辦學(xué)校社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的學(xué)理之爭由來已久，而且直接關(guān)系到法人治理和舉辦者法律地位及權(quán)益保護(hù)問題。因此，民辦學(xué)校法人屬性問題的分析須圍繞民辦學(xué)校的法律定位（與《民法總則》法人分類的關(guān)系）和民辦學(xué)校的學(xué)理定位（社團(tuán)法人亦或財(cái)團(tuán)法人）兩個(gè)方面展開。

一、《民法總則》視域下我國民辦學(xué)校的法律定位

《民法總則》對我國過去的法人分類方式作出了較大的調(diào)整，采用“功能主義”分類法將我國的法人分為三類，即營利法人、非營利法人和特別法人。根據(jù)《民法總則》第七十六條的規(guī)定，所謂營利法人，是指組織開展生產(chǎn)經(jīng)營活動，取得利潤并將其分配于股東等出資人作為投資收益而成立的組織。具體包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等法人形式。根據(jù)《民法總則》第八十七條的規(guī)定，非營利法人是指為了公益的目的或者其他非營利的目的設(shè)立，不向出資人、設(shè)立人或者會員分配所取得的利潤而成立的組織。并具體例舉事業(yè)單位、社會團(tuán)體、基金會、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)等四類。對于特別法人，《民法總則》并未給出具體的定義，也沒有對特別法人的法律特征做描述性的規(guī)定，而只是進(jìn)行了“列舉式”的規(guī)定，將特別法人分為機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人。由此，我們可以看出，《民法總則》對法人的分類囊括了公法人和私法人。修訂后的《民辦教育促進(jìn)法》對民辦學(xué)校進(jìn)行了法律上的分類。《民辦教育促進(jìn)法》第十九條第一款以是否營利為標(biāo)準(zhǔn)，將民辦學(xué)校分為兩類，即營利性民辦學(xué)校和非營利性民辦學(xué)校，并將二者的法律特征在第二款和第三款做了明確規(guī)定。根據(jù)《民辦教育促進(jìn)法》第十九條第二款的規(guī)定，非營利性的民辦學(xué)校不得向投資人分配投資收益，辦學(xué)所得的盈余只能用于維持民辦學(xué)校的正常經(jīng)營教學(xué)活動。而對營利性民辦學(xué)校而言，其辦學(xué)收益可以比照《公司法》及其相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，向投資人分配紅利。

（一）營利性民辦學(xué)校應(yīng)屬于《民法總則》規(guī)定中的企業(yè)法人

根據(jù)《民辦教育促進(jìn)法》第十九條、第五十九條的規(guī)定和《民法總則》第七十六條對營利法人的立法定義，可以很容易得出營利性民辦學(xué)校應(yīng)當(dāng)屬于營利法人這一結(jié)論，但具體屬于《民法總則》對營利法人列舉中的哪一種？本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于企業(yè)法人，理由如下：

其一，在設(shè)立登記上，二者都在工商管理部門登記。依據(jù)《民辦學(xué)校分類登記實(shí)施細(xì)則》相應(yīng)條款的規(guī)定，民辦學(xué)校的設(shè)立應(yīng)當(dāng)在工商管理部門辦理登記手續(xù)以取得法人資格，接受監(jiān)督管理。在登記之后，其具備了法人的資格，成為民法調(diào)整的法人主體。根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第四條的規(guī)定，企業(yè)法人登記主管機(jī)關(guān)是國家工商行政管理部門和地方各級工商行政管理部門，即企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的管轄權(quán)限范圍的工商管理部門進(jìn)行登記。所以二者的登記機(jī)關(guān)都是工商管理部門。

其二，在組織的目的上，二者都以營利為目的。根據(jù)《中華人共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》以及《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，可以明顯地看出企業(yè)法人所具有的法律特征，所有的企業(yè)法人，其從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的目的是為了營利，是以營利為目的從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的經(jīng)濟(jì)組織。所謂“營利”，指積極的營利并將所得利益分配與機(jī)構(gòu)成員。即非指法人自身的營利，而是指為其成員營利。①梁慧星：《民法總論》，北京：法律出版社，2001年，第146頁。根據(jù)《民辦教育促進(jìn)法》第十九條的規(guī)定，民辦學(xué)校的舉辦者可以自主選擇設(shè)立非營利性民辦學(xué)?；蛘郀I利性民辦學(xué)校。營利性民辦學(xué)校的舉辦者可以取得辦學(xué)收益，學(xué)校的辦學(xué)結(jié)余依照公司法等有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。也就是說，營利性民辦學(xué)校的舉辦者可以以營利為目的，舉辦者享有對營利性民辦學(xué)校的利潤分配請求權(quán)和剩余財(cái)產(chǎn)索取權(quán)，即能夠獲得投資回報(bào)。

其三，在法人組織機(jī)構(gòu)和治理上，都設(shè)立有決策機(jī)構(gòu)和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，二者治理原理相同。根據(jù)《中華人共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》的規(guī)定，企業(yè)法人應(yīng)設(shè)立董事會作為決策機(jī)構(gòu)，決定諸如企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營方案、發(fā)展規(guī)劃、管理人員的任免、職工工資、企業(yè)利潤分配方式等一系列重大問題。經(jīng)理作為執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)董事會會議的各項(xiàng)決議的執(zhí)行，開展企業(yè)法人日常的經(jīng)營活動領(lǐng)導(dǎo)與管理事務(wù)。經(jīng)理在日常事務(wù)中的處理與管理的權(quán)力應(yīng)當(dāng)在董事會授權(quán)的范圍內(nèi)行使，對外代表企業(yè)，對內(nèi)行使職權(quán)范圍內(nèi)的管理權(quán)力，任免下屬人員，開展日常管理工作。并且相應(yīng)地規(guī)定了各機(jī)構(gòu)的組成、產(chǎn)生程序、職權(quán)、議事規(guī)則等。根據(jù)《民辦教育促進(jìn)法》第二十條到第二十七條做出的規(guī)定，民辦學(xué)校應(yīng)當(dāng)設(shè)立理事會、董事會等決策機(jī)構(gòu)；民辦學(xué)校校長負(fù)責(zé)學(xué)校的教育教學(xué)和行政管理工作，執(zhí)行學(xué)校理事會、董事會或者其他形式?jīng)Q策機(jī)構(gòu)的決定；民辦學(xué)校的舉辦者根據(jù)學(xué)校章程規(guī)定的權(quán)限和程序參與學(xué)校的辦學(xué)和管理?？梢?，兩者在組織機(jī)構(gòu)的構(gòu)成上極為相似，組織機(jī)構(gòu)的基本框架足以保障企業(yè)法人和民辦學(xué)校的正常運(yùn)營。

其四，在破產(chǎn)程序上，二者都適用企業(yè)破產(chǎn)法的程序規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于對因資不抵債無法繼續(xù)辦學(xué)被終止的民辦學(xué)校如何組織清算問題的批復(fù)》（2010年12月16日最高人民法院審判委員會第1506次會議通過）之規(guī)定，依照《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》第十條（已修正）因資不抵債而需要終止辦學(xué)的依法成立的營利性民辦學(xué)校，依照《民辦教育促進(jìn)法》第五十八條第二款由相關(guān)利害關(guān)系人向人民法院依法申請清算的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理；該破產(chǎn)清算的程序應(yīng)當(dāng)遵循《民辦教育促進(jìn)法》第五十九條規(guī)定進(jìn)行。而且，對于民辦學(xué)校的破產(chǎn)清算，人民法院可以參照適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》破產(chǎn)程序的相關(guān)規(guī)定。另外，《民辦教育促進(jìn)法》第五十九條第二款指引性的規(guī)定，營利性民辦學(xué)校清償債務(wù)后的辦學(xué)剩余財(cái)產(chǎn)，應(yīng)依照《公司法》的有關(guān)規(guī)定處理?！豆痉ā返谝话侔耸邨l對公司清算適用破產(chǎn)程序的情形作出了規(guī)定。

其五，二者在納稅項(xiàng)目上都大體相同?！睹褶k學(xué)校分類登記實(shí)施細(xì)則》第九條規(guī)定了營利性民辦學(xué)校的登記管理，對于依法批準(zhǔn)設(shè)立的營利性民辦學(xué)校，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定的管轄權(quán)限到工商行政管理部門辦理登記。因此，營利性民辦學(xué)校須到工商行政管理部門進(jìn)行企業(yè)法人登記。據(jù)此，根據(jù)企業(yè)法人的性質(zhì)，工商行政管理部門都會參照企業(yè)法人納稅范圍的基礎(chǔ)上對營利性民辦學(xué)校進(jìn)行納稅，所以在營利性民辦學(xué)校正常運(yùn)行期間，都需要繳納增值稅、企業(yè)所得稅、房產(chǎn)稅等多項(xiàng)稅負(fù)。雖然我國《民辦教育促進(jìn)法》第四十七條有對民辦學(xué)校給予國家規(guī)定的稅收優(yōu)惠政策的規(guī)定，但也只局限于個(gè)別事項(xiàng)和小范圍的基礎(chǔ)上，納稅的稅種沒有變化。對于企業(yè)法人，根據(jù)我國企業(yè)所得稅、增值稅等稅收法律法規(guī)的規(guī)定，企業(yè)法人的納稅包括有企業(yè)所得稅、增值稅、房產(chǎn)稅等稅種。由此可以看出，二者在納稅方面大體是一致的。

（二）非營利性民辦學(xué)校應(yīng)屬于非營利法人的社會服務(wù)機(jī)構(gòu)

非營利性民辦學(xué)校應(yīng)當(dāng)屬于非營利法人。根據(jù)《民辦教育促進(jìn)法》第十九條第二款和第五十九條的規(guī)定以及《民法總則》第八十七條對非營利法人的立法定義，不難看出，非營利性民辦學(xué)校屬于非營利法人，而且屬于非營利法人所列舉的社會服務(wù)機(jī)構(gòu)，理由主要基于以下四點(diǎn)：

第一，非營利性民辦學(xué)校所從事的教育事業(yè)的公益性與社會服務(wù)機(jī)構(gòu)的社會服務(wù)性是完全一致的?！渡鐣?wù)機(jī)構(gòu)登記管理?xiàng)l例》（《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》修訂草案征求意見稿）（以下簡稱《社會服務(wù)機(jī)構(gòu)登記管理?xiàng)l例》征求意見稿）第十條第二款明確了社會服務(wù)機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)具有公益慈善性，而非營利性民辦學(xué)校提供的教育服務(wù)滿足了人們對教育多元化的需求，也體現(xiàn)了非營利性民辦學(xué)校的社會服務(wù)性。通常慈善活動可以分為三類：一是基金會、慈善會等以募集資金為專長的慈善組織向受益對象提供的資金等物質(zhì)性幫助；二是志愿者向受益對象提供的志愿服務(wù)；三是社會服務(wù)機(jī)構(gòu)等以專業(yè)服務(wù)為專長的慈善組織向受益對象提供的無償專業(yè)服務(wù)。非營利性民辦學(xué)校從事的教育事業(yè)的公益性與其非營利的設(shè)立具有高度一致性，因此，非營利性民辦學(xué)校屬于第三類的以專業(yè)服務(wù)為專長的社會服務(wù)機(jī)構(gòu)。①程楠：《“民非”為何變身“社會服務(wù)機(jī)構(gòu)”——訪民政部民間組織管理局副局長黃茹》，《中國社會組織》2016年9期。

第二，兩者的資金來源和舉辦主體的民間性?！渡鐣?wù)機(jī)構(gòu)登記管理?xiàng)l例》（征求意見稿）第二條規(guī)定，社會服務(wù)機(jī)構(gòu)是指自然人、法人或者其他組織為了提供社會服務(wù)，主要利用非國有資產(chǎn)設(shè)立的非營利性法人。社會服務(wù)機(jī)構(gòu)多由組織或者公民個(gè)人捐贈財(cái)產(chǎn)設(shè)立，不向其服務(wù)對象收取費(fèi)用或僅向部分服務(wù)對象收取服務(wù)成本，其收入主要來源于社會捐贈、財(cái)政補(bǔ)助、政府購買服務(wù)收入、其他公益組織購買服務(wù)收入等公共支持性收入。《民辦教育促進(jìn)法》——————————第二條規(guī)定，國家機(jī)構(gòu)以外的社會組織或者個(gè)人，利用非國家財(cái)政性經(jīng)費(fèi)，面向社會舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)的活動?？梢钥闯?，社會服務(wù)機(jī)構(gòu)和非營利性民辦學(xué)校的舉辦主體是除國家以外的自然人、法人或其他組織，即民間主體，而且二者在設(shè)立該組織時(shí)所利用的資金主要來源于非國家財(cái)政性經(jīng)費(fèi)，即資金來源的民間性。

第三，兩者都有較為清晰的產(chǎn)權(quán)關(guān)系。《民辦教育促進(jìn)法》第三十六條和三十七條對民辦學(xué)校的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)做了明確的規(guī)定，學(xué)校法人對舉辦者設(shè)立民辦學(xué)校時(shí)投入的民辦學(xué)校的資產(chǎn)以及辦學(xué)積累等享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，在學(xué)校法人存續(xù)期間，所有資產(chǎn)由學(xué)校法人依法管理和使用。《社會服務(wù)機(jī)構(gòu)登記管理暫行條例》第十一條第四項(xiàng)對于設(shè)立社會服務(wù)機(jī)構(gòu)的條件作出了規(guī)定，要求具有與開展服務(wù)相適應(yīng)的合法財(cái)產(chǎn)。第三十七條規(guī)定，社會服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法有效地管理自身財(cái)產(chǎn)，社會服務(wù)機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照組織章程的規(guī)定使用，不得隨意分配給個(gè)人，任何組織和個(gè)人都無權(quán)處分社會服務(wù)機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)?？梢姡叩姆ㄈ水a(chǎn)權(quán)關(guān)系均通過相關(guān)立法予以了明確。

第四，二者都有相對完善的法人治理結(jié)構(gòu)。根據(jù)《民辦教育促進(jìn)法》第二十條到第二十七條的規(guī)定以及《社會服務(wù)機(jī)構(gòu)登記管理?xiàng)l例》（征求意見稿）第二十七條到第三十三條的規(guī)定，都設(shè)立有健全完善的理事會、董事會等決策機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)人、校長等執(zhí)行機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會等監(jiān)督機(jī)構(gòu)，三大機(jī)構(gòu)權(quán)責(zé)明確，各司其職，相互制約。并對組織機(jī)構(gòu)的組成、產(chǎn)生程序、職權(quán)、議事規(guī)則等事項(xiàng)做了詳細(xì)的規(guī)定。二者都在民政部門進(jìn)行登記，都接受主管機(jī)關(guān)、登記機(jī)關(guān)的管理。由此，我們不難看出，非營利性民辦學(xué)校與社會服務(wù)機(jī)構(gòu)在法人治理結(jié)構(gòu)上基本是吻合的，所以非營利性民辦學(xué)校應(yīng)當(dāng)屬于社會服務(wù)機(jī)構(gòu)。

二、我國民辦學(xué)校的學(xué)理定位

傳統(tǒng)大陸法系的民法理論依據(jù)法人成立基礎(chǔ)和成立目的的不同，將法人區(qū)分為公法人和私法人。公法人主要依據(jù)公法設(shè)立，以實(shí)現(xiàn)和謀求公共福利為宗旨。相反，私法人則是受私法調(diào)整，根據(jù)私法的設(shè)立行為（如合同行為、捐助行為）而成立，以謀利為目的。而私法人依據(jù)其成立基礎(chǔ)的不同，又可以細(xì)分為社團(tuán)法人、財(cái)團(tuán)法人。前者以人為基礎(chǔ)，后者則以一定的財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)。

（一）民辦學(xué)校屬于私法人

公法人是依照法律而成立或者后經(jīng)法律認(rèn)可作為公共事業(yè)的承擔(dān)者而成立的，主要履行公共管理職能的法人。私法人是指根據(jù)私法的設(shè)立行為而成立的，不承擔(dān)國家公共管理職能的法人。由二者概念的法律特征可以看出我國民辦學(xué)校應(yīng)屬于私法人。首先，從設(shè)立法人的基礎(chǔ)財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)來看：《民辦教育促進(jìn)法》第十條、第三十六條規(guī)定，民辦學(xué)校的設(shè)立資產(chǎn)來源于舉辦者的個(gè)人出資或者捐資者的捐贈，可見，從基礎(chǔ)財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)上講，民辦學(xué)校設(shè)立的來源資產(chǎn)屬于非國家財(cái)政性資金開支；因此，從根本上來說，民辦學(xué)校就不具有成為公法人的資格，當(dāng)然，就更不享有行使國家行政職能和社會公共職能的權(quán)利以及承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。其次，從法人設(shè)立、運(yùn)行、變更的自主性來看：根據(jù)《民辦教育促進(jìn)法》第五條第一款、第十九條第一款、第二十條、第二十二條、第二十五條等規(guī)定，民辦學(xué)校是舉辦者基于個(gè)人意愿的辦學(xué)行為，具有自主性的特點(diǎn)；民辦學(xué)校的學(xué)校章程、學(xué)校教育教學(xué)目標(biāo)、行政管理工作制度以及各項(xiàng)組織機(jī)構(gòu)或個(gè)人對民辦學(xué)校所享有的權(quán)利等都是由舉辦者或決策機(jī)構(gòu)等在設(shè)立之前或設(shè)立之后制定的；由此可以看出，民辦學(xué)校的設(shè)立、運(yùn)行、變更都具有自主性，這種自主性由民辦學(xué)校的舉辦者或者決策機(jī)構(gòu)的意志體現(xiàn)，可以說，民辦學(xué)校就是民辦學(xué)校舉辦者和決策機(jī)構(gòu)的意思自治的產(chǎn)物。第三，從法人設(shè)立的法律行為的性質(zhì)來看，《民辦教育促進(jìn)法》第二條、第十三條、第十五條等規(guī)定，民辦學(xué)校是國家機(jī)構(gòu)以外的社會組織或者個(gè)人依《民法》和《教育法》設(shè)立的教育機(jī)構(gòu)，它是通過設(shè)立協(xié)議或捐助行為等民事法律行為設(shè)立，有別于公法人基于法律規(guī)定設(shè)立的特征。據(jù)此，我們可以得出，我國民辦學(xué)校屬于私法人。

（二）營利性民辦學(xué)校為社團(tuán)法人

在傳統(tǒng)的民法理論中，在私法人的基礎(chǔ)之上，又將其劃分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人。那么，我國民辦學(xué)校應(yīng)屬于當(dāng)中的哪一種類型的法人？通過社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的法人特征不難看出，二者在設(shè)立目的、設(shè)立人地位、意思機(jī)關(guān)等方面存在著極大不同，根據(jù)《民辦教育促進(jìn)法》第十九條、第五十九條等相關(guān)條文的規(guī)定，我國的民辦學(xué)校根據(jù)設(shè)立時(shí)目的等方面的不同將民辦學(xué)校分為營利性民辦學(xué)校和非營利性民辦學(xué)校，因此，不能一言以蔽之地將我國民辦學(xué)校劃分為社團(tuán)法人亦或者是財(cái)團(tuán)法人。本文認(rèn)為營利性民辦學(xué)校應(yīng)屬于社團(tuán)法人。首先，從成立基礎(chǔ)上看，我國民辦學(xué)校法人的舉辦者可以是個(gè)人或者社會組織?！睹褶k教育促進(jìn)法》第十條就規(guī)定了個(gè)人或者社會組織就是營利性民辦學(xué)校的成立基礎(chǔ)。第二，從設(shè)立人的地位來講，根據(jù)《民辦教育促進(jìn)法》第十九條第三款和第五十九條第二款的規(guī)定，可以看出營利性民辦學(xué)校的舉辦者享有社團(tuán)法人社員的辦學(xué)收益請求權(quán)和剩余財(cái)產(chǎn)分配請求權(quán)。同時(shí)，《民辦教育促進(jìn)法》第二十條第二款和第二十一條規(guī)定，營利性民辦學(xué)校的舉辦者通過依法制定的學(xué)校章程對民辦學(xué)校的正常辦學(xué)進(jìn)行管理，即舉辦者享有辦學(xué)參與管理的權(quán)利；而且舉辦者可以成為營利性學(xué)校理事會或者董事會的成員，進(jìn)而行使社團(tuán)法人社員參與法人經(jīng)營管理的權(quán)利。第三，從意思機(jī)關(guān)上來講，雖然《民辦教育促進(jìn)法》并未在法律上對營利性民辦學(xué)校的意思機(jī)關(guān)做出明確的規(guī)定，但依據(jù)營利性民辦學(xué)校舉辦者的地位，舉辦者對學(xué)校法人所享有的重大事項(xiàng)決策權(quán)、選舉權(quán)、管理權(quán)等權(quán)利，明顯可以看出，舉辦者的意志能夠成為營利性民辦學(xué)校法人的意志，即舉辦者有意思機(jī)關(guān)之意。有學(xué)者就認(rèn)為“在現(xiàn)行制度下，營利性的民辦學(xué)校如何設(shè)置某種組織機(jī)構(gòu)（如董事會、監(jiān)事會等），基本上取決于舉辦者的意志。如此，學(xué)校的一切重要事務(wù)都仍然由舉辦者實(shí)際決定?！雹賲情_華、安揚(yáng)：《民辦學(xué)校法律地位》，南京：江蘇教育出版社，2011年版，第90頁。第四，從法人設(shè)立的目的來看，只有社團(tuán)法人可以以營利為目的，而財(cái)團(tuán)法人只能以公益為目的。

（三）非營利性民辦學(xué)校為財(cái)團(tuán)法人

從財(cái)團(tuán)法人和非營利性民辦學(xué)校的法人特征可以看出二者均具有公益性，因此，非營利性民辦學(xué)校應(yīng)屬于財(cái)團(tuán)法人。第一，財(cái)團(tuán)法人公益性概念等同于非營利性概念。我們都知道，慈善組織是財(cái)團(tuán)法人的典型代表，而根據(jù)《慈善法》的規(guī)定，判斷是否具有慈善組織的因素，關(guān)鍵看兩方面：第一，是否以開展慈善活動為宗旨，其業(yè)務(wù)范圍是否符合《慈善法》第三條規(guī)定的慈善活動范圍。第二，其運(yùn)作過程中是否能真正落實(shí)非營利性，是否可以達(dá)到《慈善法》要求的信息公開、內(nèi)部管理、公益支出標(biāo)準(zhǔn)等管理規(guī)定。②程楠：《“民非”為何變身“社會服務(wù)機(jī)構(gòu)”——訪民政部民間組織管理局副局長黃茹》，《中國社會組織》2016年9期。根據(jù)《教育法》第二十六條的規(guī)定，以公共財(cái)政性經(jīng)費(fèi)以及捐贈者的捐資財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)財(cái)產(chǎn)舉辦或者參與舉辦的學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)，不得設(shè)立為營利性組織。這也就保證了利用財(cái)政性經(jīng)費(fèi)和捐資財(cái)產(chǎn)設(shè)立的教育機(jī)構(gòu)的非營利性以及其公益性。而且《民辦教育促進(jìn)法》第十九條規(guī)定，非營利性民辦學(xué)校的舉辦者不得對學(xué)校正常運(yùn)行所取得的辦學(xué)收益進(jìn)行分配，以及該辦學(xué)收益的全部結(jié)余繼續(xù)用于辦學(xué)或者用于與該組織性質(zhì)類似的其他組織機(jī)構(gòu)。這也確切地保證了非營利性民辦學(xué)校的公益性?？梢姡瑥姆菭I利性民辦學(xué)校的成立宗旨和分配標(biāo)準(zhǔn)看，非營利性民辦學(xué)校從事的教育事業(yè)是《慈善法》所規(guī)定的慈善事業(yè)，這與財(cái)團(tuán)法人的公益性是完全一致的。第二，從設(shè)立人地位來看，非營利性民辦學(xué)校的舉辦者不具有社團(tuán)法人社員所享有的收益分配權(quán)和剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)等獲取財(cái)產(chǎn)性利益的權(quán)利。非營利性民辦學(xué)校成立之后，其舉辦者往往不再參與法人的治理與管理，保持與民辦學(xué)校的相對獨(dú)立。非營利性民辦學(xué)校的組織機(jī)構(gòu)是在法人成立之后由法人選舉產(chǎn)生，由理事會或董事會等決策機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)學(xué)校的辦學(xué)和經(jīng)營管理。舉辦者不能對非營利性民辦學(xué)校的重大事項(xiàng)、組織機(jī)構(gòu)的設(shè)立、變更（分立、合并）終止和人事管理等方面享有決議權(quán)。第三，從意思機(jī)關(guān)來看，非營利性民辦學(xué)校無實(shí)質(zhì)意義上的意思機(jī)關(guān)，非營利性民辦學(xué)校的舉辦者在學(xué)校成立之后，并不能參與學(xué)校法人重大事項(xiàng)的決策和事務(wù)管理，舉辦者的意思只可以在非營利性民辦學(xué)校設(shè)立之時(shí)即成立之前，通過在法人章程中限定法人的組織形式、財(cái)產(chǎn)監(jiān)督等事項(xiàng)加以體現(xiàn)。