馬春輝

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200042）

隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來(lái)，日益先進(jìn)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用重塑著現(xiàn)代人的生活，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)在改變和提升現(xiàn)代人生活質(zhì)量的同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)犯罪也隨之而來(lái)。較之傳統(tǒng)犯罪模式，網(wǎng)絡(luò)犯罪具有以下獨(dú)特屬性：犯罪主體的離散性、犯罪行為的虛擬性以及犯罪結(jié)果的泛化性等。它對(duì)傳統(tǒng)刑事法律體系起著無(wú)法回避的弱化、異化、虛化的作用，對(duì)刑事法律體系的沖擊和影響日益增大，信息時(shí)代下網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的刑法規(guī)制已然刻不容緩，其中最為典型的犯罪行為類(lèi)型即網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為（網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯行為），其社會(huì)危害性已然超越和突破傳統(tǒng)共犯，如何選擇網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯的歸責(zé)路徑，如何構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯的歸責(zé)模式，傳統(tǒng)的共犯理論是否已然無(wú)力應(yīng)對(duì)，借助司法解釋和立法將網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯行為正犯化是否能夠“標(biāo)本兼治”，這些都是研究者不能回避的問(wèn)題。傳統(tǒng)共犯理論體系在網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯的場(chǎng)合應(yīng)予以堅(jiān)持或者拋棄，這既關(guān)系到新型犯罪與傳統(tǒng)刑法理論的關(guān)系，也是檢驗(yàn)傳統(tǒng)共犯理論是否科學(xué)的試金石。

一、“共犯正犯化”的基本認(rèn)知

眾所周知，當(dāng)今大陸法系國(guó)家在共同犯罪的立法上，主要體現(xiàn)為兩種模式：一種是二元參與立法體系，另一種是一元參與立法體系。在二元參與立法體系下，共同犯罪參與者根據(jù)參與形式的不同被分為正犯與共犯，并分別規(guī)定了不同的法律后果；在一元參與立法體系下，對(duì)共同犯罪參與者并不加以區(qū)分，均以正犯論，量刑則由法官根據(jù)案情自由裁量。大陸法系學(xué)者對(duì)兩種共犯立法模式的不同并未加以深入研究，而是將研究的重心放在“正犯”的概念上，并將其視為整個(gè)共犯理論體系的核心，由此形成了擴(kuò)張與限制兩種不同的正犯概念。

擴(kuò)張正犯概念認(rèn)為，所有對(duì)犯罪結(jié)果的實(shí)現(xiàn)起到一定作用的人，均是實(shí)施了符合構(gòu)成要件行為的實(shí)行行為人。［1］包括親自實(shí)施構(gòu)成要件的人，也包括利用、教唆、幫助他人實(shí)施了構(gòu)成要件的人。由此看出，擴(kuò)張正犯概念將正犯成立的范圍擴(kuò)大化，其理論的立足點(diǎn)是因果關(guān)系論，即只要與法益侵害的結(jié)果有因果關(guān)系的行為人，皆為正犯。換言之，擴(kuò)張正犯概念將對(duì)法益侵害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)有所加功的所有因素等價(jià)視之。需要注意的是這種“等價(jià)視之”只是針對(duì)構(gòu)成要件而言，各個(gè)正犯的責(zé)任仍然有輕重之分，只不過(guò)是以違法程度作為判定標(biāo)準(zhǔn)，與構(gòu)成要件無(wú)關(guān)。以擴(kuò)張正犯概念為理論前提，形成了統(tǒng)一正犯的立法體例（又稱(chēng)單一制），即教唆犯、幫助犯與實(shí)行犯一樣，均與法益侵害具有因果關(guān)系，不需要區(qū)分正犯與共犯參與形式，統(tǒng)一在一個(gè)“正犯”概念之下。

與擴(kuò)張正犯概念不同，限制正犯概念認(rèn)為，僅有親自實(shí)施滿足構(gòu)成要件符合性的行為，才是正犯行為，如果與法益侵害只有因果關(guān)系而未親自實(shí)施上述行為者，則是共犯而非正犯。換言之，加功于他人的實(shí)行行為共同引起法益侵害結(jié)果的，不能稱(chēng)之為正犯。［2］以限制正犯概念為理論前提，形成了區(qū)分制（正犯與共犯）的共犯立法體例。因?yàn)橛辛苏概c共犯的區(qū)分，所以確立正犯參與形式與共犯參與形式的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)成為該理論首要解決的問(wèn)題。對(duì)此，觀點(diǎn)不一，學(xué)說(shuō)林立。筆者從共犯與正犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的演變過(guò)程中，選取三種比較有代表性的學(xué)說(shuō)——形式客觀說(shuō)、主觀說(shuō)、實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)，［3］簡(jiǎn)要敘述如下：

共犯與正犯的區(qū)分最先采取的是形式客觀說(shuō)，此說(shuō)借助構(gòu)成要件的定型性對(duì)犯罪參與形式加以區(qū)分，即親自實(shí)施符合構(gòu)成要件行為的為正犯，反之則為共犯。［4］此說(shuō)有將現(xiàn)實(shí)中直接支配法益侵害實(shí)現(xiàn)而不親自實(shí)施犯罪的行為人放縱的嫌疑，因而此說(shuō)逐漸失去了支持。隨后，大陸法系學(xué)者又試圖分析行為人的主觀意圖，以期以此區(qū)分正犯與共犯，即主觀上直接想導(dǎo)致法益侵害的參與者為正犯，主觀上僅有幫助、教唆他人實(shí)施侵害法益的參與者為共犯。但是此說(shuō)忽略了在法益侵害的過(guò)程中共犯參與行為的客觀作用，僅憑主觀這一模糊的判斷標(biāo)準(zhǔn)往往會(huì)得出不當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，隨之也被拋棄。［5］面對(duì)這些問(wèn)題，實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)應(yīng)運(yùn)而生，即以參與行為對(duì)法益侵害結(jié)果所起作用的大小區(qū)分二者，由此形成了重要作用說(shuō)以及犯罪事實(shí)支配說(shuō)等等，其中以犯罪事實(shí)支配說(shuō)為主流學(xué)說(shuō)。［6］至此實(shí)質(zhì)正犯的概念確立。

形式正犯概念向?qū)嵸|(zhì)正犯概念的這種轉(zhuǎn)變符合德、日共犯的立法體例，即單層區(qū)分制，以正犯為核心，確立“正犯—教唆犯—幫助犯”的單層體系，這種立法體例既體現(xiàn)了刑法規(guī)范評(píng)價(jià)由強(qiáng)到弱，又體現(xiàn)了刑罰裁量由重到輕的階層遞減。但是其將行為分工與作用合二為一，行為類(lèi)型化作用與刑法規(guī)范評(píng)價(jià)機(jī)能集于一身，無(wú)疑導(dǎo)致了共犯罪刑失衡的尷尬局面。例如，A雇傭B去殺C，B殺人所需的經(jīng)費(fèi)與工具均由A提供，最終B將C殺死。按照形式客觀說(shuō)的觀點(diǎn)，A是幕后指使者，并未親自實(shí)施殺人行為，A只能是共犯，即便A的行為社會(huì)危害性已經(jīng)超過(guò)了B的實(shí)行行為，也只能以共犯對(duì)其處以較輕的刑罰，這顯然是不恰當(dāng)?shù)模羞`罪刑相適應(yīng)原則。正是為了這種罪刑失衡的破局，大陸法系共犯理論中的正犯與共犯區(qū)分才由形式標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，從而使得原本不符合構(gòu)成要件形式的“共犯”行為被實(shí)質(zhì)性評(píng)價(jià)為“正犯”行為。

綜上可知，對(duì)于構(gòu)成要件符合性解釋的不同產(chǎn)生了擴(kuò)張正犯概念與限制正犯概念。前者認(rèn)為只要與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)有因果關(guān)系的行為就是正犯行為，無(wú)所謂犯罪參與類(lèi)型本身，在此概念下，只有正犯而無(wú)共犯；后者認(rèn)為只有實(shí)行行為才是正犯行為，在此概念下，既有正犯又有共犯。因此，“正犯”與“共犯”的區(qū)分只存在于限制正犯概念之中，之后為了罪刑均衡，正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不得已采取實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)，即將對(duì)法益侵害起重要作用（或者處于支配地位）的“共犯行為”視為“正犯行為”。其結(jié)局便是產(chǎn)生了學(xué)界所倡導(dǎo)的“共犯行為正犯化”的理論。共犯行為正犯化就是指將原來(lái)共犯的行為直接提升為正犯行為，意味著此時(shí)的共犯行為不再依附于“實(shí)際正犯”，其本身已經(jīng)是正犯。

二、司法解釋與立法范式下網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯歸責(zé)模式演變

在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的背景下，網(wǎng)絡(luò)犯罪態(tài)勢(shì)日趨嚴(yán)峻，其中以異于傳統(tǒng)犯罪共犯行為的網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯行為最為突出，其不斷沖擊著傳統(tǒng)的刑事法律體系，動(dòng)搖傳統(tǒng)共犯理論的根基。對(duì)此，刑事司法與立法做出積極回應(yīng)，逐步建立起初步的制裁體系。

（一）司法反應(yīng)模式：片面共犯與“共犯正犯化”的引入

第一階段：網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的片面共犯的司法確認(rèn)，此時(shí)對(duì)正犯的要求比較嚴(yán)格，即要求正犯（被幫助者）要滿足犯罪成立的所有條件，只有正犯行為構(gòu)成犯罪，片面的幫助行為才成立共犯行為。如2005年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《賭博解釋》）第4條規(guī)定，明知是“犯罪活動(dòng)”而提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處?？梢钥闯龃藭r(shí)的賭博罪共犯行為并無(wú)自己獨(dú)立的量刑情節(jié)和立案標(biāo)準(zhǔn)，仍然要從屬于正犯的行為，且正犯要求達(dá)到犯罪的程度。

第二階段：網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的片面共犯的司法進(jìn)一步確認(rèn)，此時(shí)對(duì)于正犯行為的要求有所松動(dòng)，即不要求正犯行為構(gòu)成犯罪。此時(shí)的共犯有了自己獨(dú)立的情節(jié)和立案標(biāo)準(zhǔn)。例如2010年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《賭博意見(jiàn)》）第2條的規(guī)定。①2010年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《賭博意見(jiàn)》）第2條規(guī)定：“明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助的，屬于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共同犯罪，依照《刑法》第302條第2款的規(guī)定處罰（第1款）……實(shí)施前款行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)5倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第302條第2款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’（第2款）。實(shí)施本條第1款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行為人‘明知’……”可以看出，后頒布的《賭博意見(jiàn)》與先前的《賭博解釋》相比，放寬了網(wǎng)絡(luò)犯罪片面共犯的認(rèn)定條件，并且對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪片面共犯的認(rèn)定作出了更加精細(xì)化的規(guī)定。首先，《賭博意見(jiàn)》不再要求正犯（被幫助者或者服務(wù)者）的行為達(dá)到犯罪的程度，只需要行為人認(rèn)識(shí)到是“賭博網(wǎng)站”即可；其次對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯行為的法律后果規(guī)定進(jìn)行性質(zhì)上的改變，不再規(guī)定以某罪的共犯論處，而是規(guī)定直接依照《刑法》分則條文進(jìn)行定罪處罰；最后，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為或者服務(wù)行為（共犯行為）設(shè)置了獨(dú)立的立案標(biāo)準(zhǔn)和犯罪情節(jié)，并對(duì)其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑升格條件。同時(shí)，需要特別強(qiáng)調(diào)的是，《賭博意見(jiàn)》第2條第3款規(guī)定了“具有以下情節(jié)……視為‘明知’”，這是對(duì)片面共犯主觀“明知”的一種推定，也就是說(shuō)成立共同犯罪不再要求正犯與共犯之間的“雙向合意”，只要“單向明知”即可，這是對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯行為成立片面共犯的進(jìn)一步確認(rèn)。2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》也是承認(rèn)片面正犯的解釋模式，并遵循相同的解釋路徑。②2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定，明知他人實(shí)施《刑法》第286條規(guī)定的行為，為其提供用于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序的程序、工具，違法所得5000以上或者提供10人次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同犯罪。

第三階段：網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯正犯化的司法突破。此時(shí)，司法解釋將網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯行為直接視為實(shí)行行為，規(guī)定了獨(dú)立的入罪行為、情節(jié)和立案標(biāo)準(zhǔn)，共犯行為已然具有了獨(dú)立的品格。如2010年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ分杏?條（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《淫穢電子信息解釋?zhuān)ǘ罚┐_認(rèn)了這種“共犯正犯化”的司法解釋模式。①參見(jiàn)《淫穢電子信息解釋?zhuān)ǘ返?條：利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，成員達(dá)三十人以上或者造成嚴(yán)重后果的，對(duì)建立者、管理者和主要傳播者，依照《刑法》364條第1款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。第4條：以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照《刑法》第363條第1款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。第5條：網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照《刑法》第364條第1款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。第6條：電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)等服務(wù)，并收取服務(wù)費(fèi)，具有下列情形之一的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照《刑法》第363條第1款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰……

（二）立法反應(yīng)模式：網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯正犯化的確立

介紹賄賂罪是我國(guó)79刑法規(guī)定的犯罪，是“共犯正犯化”理念最早的立法體現(xiàn)。僅就介紹賄賂本身而言，只是一種簡(jiǎn)單的居間介紹、一種單純的撮合行為，既非行賄行為，又非受賄行為，只是在賄賂雙方之間起到溝通的作用，也很難認(rèn)定為賄賂犯罪的共犯。對(duì)這種行為加以刑法規(guī)制，究其原因，介紹賄賂行為是具有社會(huì)危害性的，為了嚴(yán)密法網(wǎng)，便將其獨(dú)立入罪。［7］隨后在97年刑法的制定以及之后數(shù)次刑法修正案中，“共犯正犯化”的理念都得以體現(xiàn)，如表1。

由此可知，《刑法修正案（七）》是對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯正犯化的立法突破，實(shí)現(xiàn)了對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪幫助行為的單獨(dú)評(píng)價(jià)具有開(kāi)創(chuàng)性。但是有所不足的是，該修正案僅對(duì)一個(gè)具體罪名的幫助行為作出回應(yīng)，如果期待用這種“一事一立法”的模式來(lái)應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪則明顯會(huì)造成立法資源的巨大浪費(fèi)。因而，2015年《刑法修正案（九）》的出臺(tái)，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪增設(shè)彌補(bǔ)了這一不足，這是在立法層面上對(duì)所有網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯行為的整體回應(yīng)，是網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的兜底性條款。這也是“共犯正犯化”理念在立法層面的集中體現(xiàn)：一方面，網(wǎng)絡(luò)犯罪最突出的特征是跨地域性，主犯具有高度的分散性，抓捕困難，當(dāng)主犯不能到案時(shí)，對(duì)于幫助犯刑事責(zé)任追究就會(huì)顯得十分被動(dòng)；另一方面，網(wǎng)絡(luò)犯罪“一對(duì)多”的共犯模式與傳統(tǒng)犯罪“一對(duì)一”的共犯模式不同，一旦被幫助的對(duì)象數(shù)量眾多，這種網(wǎng)絡(luò)幫助行為往往成為整個(gè)網(wǎng)絡(luò)犯罪利益鏈中最有利可圖的一環(huán)。如果仍然對(duì)其以共犯論處，則很難體現(xiàn)其獨(dú)特的社會(huì)危害性，鑒于此，《刑法修正案（九）》第29條確立了網(wǎng)絡(luò)犯罪“幫助行為正犯化”的處理規(guī)則，具有創(chuàng)設(shè)性。［8］可以說(shuō)，《刑法修正案（九）》的頒布標(biāo)志著網(wǎng)絡(luò)犯罪“共犯正犯化”時(shí)代的到來(lái)。

表1

三、網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯正犯化的反思

（一）實(shí)質(zhì)正犯概念的本土化誤用

在傳統(tǒng)共同犯罪中，共犯必須從屬于正犯，共犯行為的從屬地位決定其不會(huì)加劇正犯行為的社會(huì)危害性，共犯行為本身的法益侵害性更不會(huì)超越正犯，但是在網(wǎng)絡(luò)空間中，這一切都發(fā)生了變化。［9］因此，“幫助行為由于社會(huì)危害性的升高，應(yīng)當(dāng)擺脫共犯地位束縛予以正犯化處理”。［10］誠(chéng)然，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日新月異的今天，網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的作用越來(lái)越突出，對(duì)犯罪結(jié)果所產(chǎn)生的危害起到放大器的作用。網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的這種法益侵害無(wú)疑是巨大的，這也是相較于現(xiàn)實(shí)空間中幫助行為的一種異化，如果無(wú)視這種異化無(wú)異于自欺欺人（但這種行為的異化是否傳統(tǒng)的共犯理論已無(wú)法應(yīng)對(duì)，既有的共犯理論已無(wú)法構(gòu)建妥善的歸責(zé)模式，只有借助網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯行為的正犯化才能化解）。

網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯正犯化為不少學(xué)者所提倡，也為司法解釋和立法所采納，并將其視為解決網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯異化后罪刑失衡困局的良方。然而這種“共犯正犯化”的解釋路徑和立法思路是德、日共犯單層區(qū)分制下實(shí)質(zhì)正犯概念在我國(guó)的本土化誤用。如上文所述，為了解決共犯罪刑失衡的問(wèn)題，德、日共犯理論發(fā)展出實(shí)質(zhì)正犯的概念，但是“在實(shí)質(zhì)正犯概念下，為求得量刑的合理性而舍棄構(gòu)成要件的定型性，所形成的共犯行為正犯化的邏輯結(jié)論存在明顯的體系性弊端”。［11］我國(guó)刑法關(guān)于共犯分類(lèi)的立法明顯有別于德、日刑法，采取的是“分工+作用”的雙層分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)。［12］這種雙層分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)將行為定型與科刑分開(kāi)，首先定型，即依照分工標(biāo)準(zhǔn)將共同犯罪參與人分為正犯與共犯，保證構(gòu)成要件的定型性；然后科刑，即按照作用標(biāo)準(zhǔn)對(duì)各參與行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)評(píng)估，在共同犯罪中起主要作用的為主犯，量刑較重，其次要或者輔助作用的為從犯，量刑較輕。換言之，在共同犯罪中正犯、共犯與主犯、從犯并非是一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，共犯行為如果在共同犯罪過(guò)程中發(fā)揮了主要作用，那么一樣以主犯對(duì)其進(jìn)行量刑，如此，網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯行為的異化現(xiàn)象并不存在罪刑失衡的問(wèn)題。按照這種歸責(zé)模式，既能保證罪刑法定，又能做到罪刑相適應(yīng)。所以我國(guó)共犯雙層分類(lèi)的立法模式并不存在德、日共犯體系中“正犯——教唆犯——幫助犯”規(guī)范評(píng)價(jià)依次遞減、量刑依次遞輕的規(guī)律，不會(huì)出現(xiàn)共犯量刑一定小于正犯的局面，也就避免了德、日共犯理論中出現(xiàn)的罪刑不均衡的困局。

因此，筆者認(rèn)為，“我國(guó)傳統(tǒng)共犯理論已無(wú)力應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪異化現(xiàn)象，只有借助共犯正犯化的理論才能破局”的命題是一個(gè)“假命題”，只有在德、日共犯單層區(qū)分制下才會(huì)出現(xiàn)共犯刑罰失衡的問(wèn)題，從而需要借助實(shí)質(zhì)正犯的概念予以破局，我國(guó)共犯雙層分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)能夠做到刑罰的準(zhǔn)確匹配。據(jù)此，在我國(guó)興起的“共犯正犯化”的理論，以及其對(duì)我國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的不斷推動(dòng)，是對(duì)我國(guó)共犯立法體例的一種誤讀。

（二）共犯正犯化歸責(zé)模式的困局

立足于共犯單層分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)的德、日立法體例，正犯概念由形式轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)是其無(wú)奈之舉。無(wú)視中國(guó)共犯立法體例與德、日之間的差異，對(duì)共犯也予以實(shí)質(zhì)化的解讀，將“共犯正犯化”，無(wú)助于網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯異化困境破局，反而衍生出了新的問(wèn)題。

1.共犯參與類(lèi)型的弱化。在形式正犯概念下，僅符合構(gòu)成要件的行為為正犯行為，否則只能是共犯行為，這種區(qū)分模式使行為類(lèi)型與構(gòu)成要件形成一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，保證了構(gòu)成要件的定型機(jī)能，這也是罪刑法定原則的要義所在。然而在實(shí)質(zhì)正犯概念下，對(duì)法益侵害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)作用較大的行為人為正犯，反之為共犯，區(qū)分正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)與構(gòu)成要件無(wú)關(guān)，這也導(dǎo)致了很大的隨意性。以犯罪支配說(shuō)（當(dāng)前有力學(xué)說(shuō)）為例，當(dāng)教唆或者幫助行為在共同犯罪中能夠支配其他參與行為時(shí)，教唆者或者幫助者則為正犯，然而對(duì)于何為支配，不同人會(huì)得出不同的理解，主觀主導(dǎo)性較強(qiáng)。實(shí)質(zhì)正犯概念下的共犯與正犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)已然打破了“正犯—共犯”二元參與立法體系，使得共犯與正犯之間的界限模糊，喪失了區(qū)分制下共犯參與體系精確的構(gòu)成要件定型機(jī)能，使得共犯參與類(lèi)型不斷弱化，顯然違背了構(gòu)成要件理論設(shè)定的本義。反觀之，舍棄實(shí)質(zhì)正犯概念，采用形式正犯概念維持構(gòu)成要件的定型機(jī)能，并以之為基礎(chǔ)構(gòu)建契合我國(guó)共犯立法體例的歸責(zé)模式，才是解決網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯異化現(xiàn)象的有益嘗試。

2.網(wǎng)絡(luò)犯罪范圍的間接擴(kuò)大。以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪為例，此罪客觀方面為提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持或者支付結(jié)算等幫助行為，主觀方面需要明知他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。僅從客觀方面來(lái)看，上述幫助行為本身不具有法益侵害性，立法直接將其予以正犯化的處理，無(wú)疑擴(kuò)大了網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法規(guī)制的范圍，比如，此罪未增設(shè)前，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為只是共同犯罪中的幫助行為，“幫助犯的幫助犯”是不可罰的，但是將此幫助行為予以正犯化后，“幫助犯或者教唆犯”就是共犯，需要進(jìn)行刑罰處罰。這便以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪為基點(diǎn)重新劃定了犯罪圈，從而連帶地形成了新的網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯的處罰界限。盡管這種“共犯正犯化”的立法范式在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)具有積極作用，但是這種立法模式帶來(lái)的負(fù)面效果也是明顯的，甚至“將本來(lái)還存在理論爭(zhēng)議的中立幫助行為，一下子提升為正犯處罰了”。［13］幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的這一立法增設(shè)，將信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為直接予以正犯化處理，顯得過(guò)于草率，是幫助行為正犯化在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的盲目擴(kuò)張，違背了現(xiàn)代刑事法治發(fā)展的精神。［14］

3.法規(guī)體系解釋的不協(xié)調(diào)。以2010年《淫穢電子信息解釋?zhuān)ǘ窞槔?，該解釋?條規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子視頻的群組，成員達(dá)到30人以上的，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)群組的建立者可以以正犯入罪。這種對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為單獨(dú)設(shè)立獨(dú)立入罪情節(jié)的正犯化解釋?zhuān)c我國(guó)刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定相沖突，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的定罪疑惑。例如，上述用于傳播淫穢電子視頻的群組成員并未達(dá)到30人，但是其中一成員上傳了數(shù)量較大的淫穢視頻，該成員的行為滿足傳播淫穢物品罪的犯罪構(gòu)成，此時(shí)對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)群組的建立者應(yīng)當(dāng)如何定罪處罰？如果以傳播淫穢物品罪的幫助犯科處刑罰，則違背了司法解釋將此特定網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化的解釋目的；如果不以傳播淫穢物品罪的幫助犯認(rèn)定，其本身又未達(dá)到自身的入罪標(biāo)準(zhǔn)，只能以無(wú)罪處理，這顯然不合理。如此，這種“共犯正犯化”的司法解釋模式造成了定罪困惑，若嚴(yán)格依照司法解釋或?qū)⒎趴v犯罪，若仍依照共同犯罪的理論處理則又將違背此條解釋的目的，究其原因，這種“共犯正犯化”的理念并非依托我國(guó)共犯體系的土壤而生，盲目的“共犯正犯化”的提倡是不合適的。

四、網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯行為入罪困局的破除：共犯歸責(zé)模式的建構(gòu)與提倡

面對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯異化現(xiàn)象，“共犯正犯化”理念指導(dǎo)下的解釋模式和立法范式并未起到預(yù)期的效果，既未能彌補(bǔ)立法漏洞，又未能解決這種異化現(xiàn)象對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)共犯理論的沖擊，反而制造了新的困局。因此，立足于我國(guó)共犯立法體例，嘗試構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)共犯歸責(zé)的本土模式是必須的。

（一）最小從屬性說(shuō)之提倡：彌合共犯與正犯處罰的間隙

傳統(tǒng)的共犯對(duì)正犯“一對(duì)一”依附格局在網(wǎng)絡(luò)犯罪中異化為“一對(duì)多”，這是網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯行為最明顯的特征。［15］這就給傳統(tǒng)共犯理論帶來(lái)一個(gè)新問(wèn)題：當(dāng)正犯不構(gòu)成犯罪，甚至沒(méi)有實(shí)質(zhì)性違法行為，僅形式上具有構(gòu)成要件符合性，網(wǎng)絡(luò)幫助行為放大了這種正犯行為的社會(huì)危害性，并造成法益侵害時(shí)，對(duì)于該網(wǎng)絡(luò)幫助行為究竟如何進(jìn)行歸責(zé)？這就涉及到共犯從屬于正犯的問(wèn)題，對(duì)于此問(wèn)題，理論界有如下學(xué)說(shuō)：極端從屬性說(shuō)、限制從屬性說(shuō)、最小從屬性說(shuō)以及夸張從屬性說(shuō)。［16］

1.極端從屬性說(shuō)。共犯之可罰需要正犯滿足什么條件，對(duì)于此問(wèn)題，德、日刑法理論最早采用的極端從屬性說(shuō)，即要求正犯滿足構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性。［17］然而，如果嚴(yán)格依照極端從屬性說(shuō)的主張，當(dāng)正犯不具備刑事責(zé)任能力不構(gòu)成犯罪時(shí)，共犯則無(wú)所從屬，便只能是無(wú)罪，這種處理結(jié)論顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

“間接正犯”的概念為彌補(bǔ)理論上的漏洞應(yīng)運(yùn)而生，該理論的核心思想是讓上述行為的操作者為不具備刑事責(zé)任能力的實(shí)行行為人“買(mǎi)單”。［18］但是間接正犯概念的提出并沒(méi)有取得預(yù)期的效果，反而帶來(lái)了新的問(wèn)題，在共犯區(qū)分制下，直接實(shí)施符合構(gòu)成要件行為的為正犯，而“間接正犯”并不滿足這一條件，只能屬于從犯，但是根據(jù)極端從屬性說(shuō)，從犯又必須從屬于主犯成立犯罪。該學(xué)說(shuō)并不能合理解釋“間接正犯”到底屬于主犯還是從犯。不僅如此，間接正犯概念的出現(xiàn)可能導(dǎo)致刑法論罪科刑很可能走向兩個(gè)極端：要么認(rèn)定為間接正犯，失之過(guò)重；要么認(rèn)定不成立犯罪，失之過(guò)輕。皆非刑法之要旨。［19］因此，由于極端從屬性說(shuō)存在上述理論弊端，現(xiàn)今刑法理論界不再為人主張。

2.限制從屬性說(shuō)。限制從屬性說(shuō)認(rèn)為，共犯的成立與正犯的刑事責(zé)任無(wú)關(guān)，只要正犯行為符合構(gòu)成要件且違法即可。但是限制從屬性說(shuō)也并非不無(wú)疑問(wèn)：其一，限制從屬性說(shuō)存在邏輯上的缺陷。限制從屬性說(shuō)也承認(rèn)在特定場(chǎng)合下間接正犯的成立，但是如果正犯行為并非不法，則共犯失去了從屬的可能性，從而絕對(duì)不構(gòu)成犯罪，那么間接正犯的處罰依據(jù)何在，這顯然是一個(gè)邏輯悖論；其二，限制從屬性說(shuō)和極端從屬性說(shuō)一樣存在處罰漏洞。例如A教唆B去殺C，C恰巧要?dú)，B正當(dāng)防衛(wèi)將C殺死，B因有違法阻卻事由排除不法，根據(jù)限制從屬性說(shuō)，A也排除不法，這顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

3.最小從屬性說(shuō)。最小從屬性說(shuō)，主張共犯的成立只要求正犯行為滿足構(gòu)成要件符合性，不要求其具有違法性和有責(zé)性。隨著違法相對(duì)問(wèn)題的提出，該說(shuō)在日本的影響日漸擴(kuò)大。［20］在上述例子中，針對(duì)B出于正當(dāng)防衛(wèi)將C殺死的情形，雖然B的違法性被阻卻，但不能消除C死亡的違法事實(shí)，A仍然需要承擔(dān)刑事責(zé)任。這也是在學(xué)理的角度上，妥帖回應(yīng)了正犯與共犯“違法相對(duì)”的現(xiàn)象，即解決了前者合法后者違法或者前者違法后者合法的共犯成立問(wèn)題。

在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下，限制從屬性說(shuō)更加無(wú)力應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯的異化現(xiàn)象，因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)空間中，正犯行為往往不具有實(shí)質(zhì)違法性，而僅僅是符合構(gòu)成要件，此時(shí)網(wǎng)絡(luò)共犯行為將正犯行為進(jìn)行放大，并最終侵害法益而具有違法性。例如正犯通過(guò)某網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上傳一部淫穢視頻，此網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借助互聯(lián)網(wǎng)鏈接下載將其傳播，侵害了傳播淫穢物品罪的法益。此時(shí)，如果按照限制從屬性說(shuō)，由于正犯僅上傳一部淫穢視頻，此實(shí)行行為并不具有實(shí)質(zhì)的違法性，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的管理者只是傳播淫穢物品的幫助犯，由于正犯行為不違法，共犯行為便不具有可罰性，只能對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的管理者宣告無(wú)罪，毫無(wú)疑問(wèn)，該說(shuō)有放縱犯罪之嫌，不能為處罰網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯行為提供合理的入罪依據(jù)。反觀最小從屬性說(shuō)，共犯的成立只要求正犯行為滿足構(gòu)成要件符合性，上例中正犯雖然只上傳了一部淫穢視頻，依最小從屬性說(shuō)，此時(shí)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為依然成立傳播淫穢物品罪的共犯，這也彌合了網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯與正犯之間的處罰間隙。

（二）片面共犯之承認(rèn)：消除犯意聯(lián)絡(luò)的障礙

主張“共犯正犯化”的首要理由是，共同犯罪的成立要求各參與犯罪人之間具有犯意聯(lián)絡(luò)，否則不能以共同犯罪論處。但是隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來(lái)，在網(wǎng)絡(luò)空間中，各個(gè)犯罪人之間互不相識(shí)而沒(méi)有明確的犯意聯(lián)絡(luò)已成常態(tài)，對(duì)此很難認(rèn)定為共同犯罪，從而很難對(duì)其發(fā)動(dòng)刑罰處罰。但是這里需要厘清的前提是犯罪各參與人之間不存在犯意聯(lián)絡(luò)是否一定不成立共同犯罪？這就涉及到片面共犯的問(wèn)題。

“片面共犯”成立共犯與否，有肯定說(shuō)、否定說(shuō)以及折中說(shuō)等觀點(diǎn)，肯定說(shuō)認(rèn)為“片面共犯”是共犯；否定說(shuō)不承認(rèn)片面共犯的成立；折中說(shuō)只承認(rèn)片面的教唆犯和幫助犯。［21］而肯定說(shuō)的觀點(diǎn)已經(jīng)被相關(guān)司法解釋和立法所確認(rèn)，如上文所述的《賭博解釋》《賭博意見(jiàn)》只需要行為人“單方明知”即可成立共犯。事實(shí)上我國(guó)刑法分則中大量罪名也確立了片面共犯的成立。例如刑法第350條，僅要求行為人主觀上“明知”，客觀上提供了幫助行為即可成立此罪的共犯，這體現(xiàn)了立法對(duì)片面共犯的確認(rèn)。①刑法第350條規(guī)定：明知他人制造毒品而為其生產(chǎn)、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料配劑的，以制造毒品罪的共犯論處。

根據(jù)片面共犯理論，只要幫助者對(duì)正犯的行為存在認(rèn)識(shí)，并且具有幫助的故意就可以成立幫助犯，這并不以二者具有犯意聯(lián)絡(luò)為前提。同時(shí)，根據(jù)因果共犯論的觀點(diǎn)，正犯與共犯的區(qū)別僅在于引起法益侵害方式的不同，前者直接引起，后者間接引起。［22］在片面共犯的情形下，參與一方通過(guò)向?qū)嵭幸环绞┘游锢淼囊蚬?，客觀上對(duì)實(shí)行一方起到了幫助作用，完全符合共犯的處罰根據(jù)，即通過(guò)正犯間接侵害了法益。

基于網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯行為大量欠缺犯意聯(lián)絡(luò)的特性，引入片面共犯有助于消除共犯與正犯之間缺乏犯意聯(lián)絡(luò)的障礙，從而對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯行為作出共同犯罪處罰。需要強(qiáng)調(diào)的是，關(guān)于確認(rèn)片面共犯的司法解釋目前只有三個(gè)，這顯然嚴(yán)重阻礙了網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯責(zé)任的認(rèn)定，如果期待以“一罪一解釋”的模式來(lái)擴(kuò)大片面共犯的適用范圍，不僅耗時(shí)，而且會(huì)耗費(fèi)大量的司法資源。因此，筆者建議，由最高司法機(jī)關(guān)出臺(tái)關(guān)于共同犯罪總則性的司法解釋?zhuān)槕?yīng)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的潮流，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中全面確立片面共犯的歸責(zé)原則。

五、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的類(lèi)型化處理

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的增設(shè)是“共犯正犯化”理念在立法上推動(dòng)的結(jié)果，因而是不值得提倡的。但是《刑法修正案（九）》剛剛生效，立法刪除此罪名根本沒(méi)有可能，所以對(duì)于此罪的司法適用要注意以下兩點(diǎn)：其一，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定本罪的適用范圍，避免將典型的“中立幫助行為”納入到刑法的評(píng)價(jià)范圍之內(nèi)，但如果該“中立幫助行為”明顯超出正當(dāng)業(yè)務(wù)的范圍并且對(duì)犯罪的實(shí)現(xiàn)起到主導(dǎo)性的作用，則有必要以犯罪論處；其二，對(duì)于本罪規(guī)定的“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”的情形，應(yīng)妥當(dāng)運(yùn)用想象競(jìng)合的原理處理。根據(jù)《刑法》第287條之二第3款的規(guī)定，如果幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，以處罰較重的規(guī)定定罪處罰。據(jù)此，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的行為同時(shí)觸犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與其他罪的共犯，如果其他罪的共犯處刑更重，則按照其他罪的共犯論處；如果幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的處刑更重，則仍要依照其他罪的共犯論處，因?yàn)橐裱卜笍膶傩砸约白镄滔噙m應(yīng)原則。