徐家力

一、“高通訴魅族”案回顧

在世界通信領域，高通公司（QUALCOMM INCORPORATED）可謂是行業(yè)巨頭，作為一家掌握大量無線通信標準必要專利（包括 2GCDMA（IS-95）、3G（UMTS/WCDMA 和 CDMA 2000/EVDO）、和 4G（LTE））的技術公司，向下游通訊設備生產商設置高額的專利許可使用費成為其主營業(yè)務收入。高通公司作為ETSI成員[1]歐洲電信標準化組織（European Telecommunication Standard Institute），已經公開聲明過其愿意基于公平、合理、無歧視條件就標準必要專利授予專利許可，用于制造、使用、和銷售完全符合ETSI標準的設備?？墒窃趯嶋H許可過程中，高通公司利用其在標準必要專利領域形成的壟斷地位肆意收取高額許可費的“流氓”行為，已被世界各國通訊設備生產商所詬病。高通公司曾分別被日本、歐盟和韓國進行反壟斷調查，最終被日本公平貿易委員會要求糾正壟斷行為，韓國則對高通處以2.08億美元的罰款。2013年11月，國家發(fā)展與改革委員會啟動高通公司在中國的反壟斷調查。2015年2月9日，國家發(fā)展與改革委員會認定高通公司因濫用在CD?MA、WCDMA和LTE無線通信標準必要專利許可市場及CDMA、WCDMA和LTE無線通信終端基帶芯片市場的支配地位，在中國實施了壟斷行為，并對其處以60.88億元人民幣的行政罰款[1]參見《中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書》，發(fā)改辦價監(jiān)處罰〔2015〕1號，載http：//www.sd?pc.gov.cn/gzdt/201503/t20150302_666209 html。。

珠海市魅族科技有限公司（以下簡稱“魅族公司”）由自然人黃章于2003年創(chuàng)立，如今已成為我國知名的音樂播放器品牌，2006年轉型進入智能手機領域，陸續(xù)發(fā)布M8、M9、MX、MX2、MX3、MX4、魅藍、魅藍NOTE、MX4 PRO、魅藍2、魅藍NOTE2、魅藍3、魅藍3S等多款智能手機，推出基于Android自主深度優(yōu)化的Flyme操作系統(tǒng)，在中國智能手機領域占據了一席之地。

2016年6月，魅族公司及其北京分公司遭到高通公司起訴，高通公司要求法院確認其向魅族公司提出的《中國專利許可協議》中的許可條件不違反中國的《反壟斷法》，并同時要求魅族公司支付高通公司損失賠償金5.2億，高通公司所謂的損失賠償金指的是魅族因生產智能手機使用其標準必要專利6年的專利許可費。在此同時，高通公司還就九項具體專利技術（包括普通專利、標準必要專利）起訴魅族公司專利侵權，要求魅族公司立即停止制造、銷售、許諾銷售侵犯其專利權的移動通信終端產品，并銷毀庫存侵權產品。

除了在中國的訴訟，高通公司還在美國、德國、法國同時采取法律手段起訴魅族公司專利侵權。美國國際貿易委員會（ITC）已于2016年11月16日明確表示，他們已經通過投票決定，對來自中國企業(yè)的部分移動電子設備是否使用了侵犯高通專利的硬件和軟件展開調查。ITC表示，將對相關企業(yè)使用的集成電路、攝像頭、片上系統(tǒng)（SOC）和其他技術展開調查。調查對象包括珠海魅族科技有限公司、珠海魅族通訊設備有限公司、Dest Technology有限公司和LGYD有限公司。如果調查結果證明對高通公司侵權屬實，高通公司就會要求ITC對這些企業(yè)發(fā)布有限驅逐令和禁售令。如今，魅族高通之爭，再次進入白熱化階段。高通公司狀告魅族公司沒有付費，魅族公司一再表示“愿意為專利付費，但需要合理費率”。其實，雙方的爭議焦點就在于一個什么樣的標準必要專利許可費屬于合理范疇。要研究這個問題，還需要從標準必要專利的形成說起。

二、標準必要專利與壟斷

標準必要專利（Standards-Essential Patents,簡稱“SEP”），是指行業(yè)標準制定組織確立的技術標準中包含的必不可少和不可替代的專利，相關生產方為達到技術標準而不得不使用的專利。如果技術標準的實施必須以侵害專利權為前提，則即使存在其他可以被納入標準的技術，該專利對相關技術標準而言，就是必要的專利[2]王曉曄：《標準必要專利反壟斷訴訟問題研究》，〔北京〕《中國法學》2015年第6期。。標準必要專利的特殊性在于，符合標準的產品必須使用這一標準下的必要專利。例如一個專利成為行業(yè)標準甚至國際技術標準，這個專利便會產生“鎖定效應”，其他與之相競爭的技術在標準覆蓋的范圍被排除，標準必要專利權人在其專利許可市場自然身價大漲并因此占據絕對地位。那么擁有標準必要專利與壟斷有什么關聯？如果形成壟斷，其在壟斷地位下要求被許可人支付的專利許可費率是否合理？

根據我國《反壟斷法》相關規(guī)定，具有市場支配地位的經營者，濫用市場支配地位，排除、限制競爭的行為構成壟斷。市場支配地位是指“經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”在高通壟斷案中，高通公司持有構成無線通信技術標準的多項無線標準必要專利，相關無線標準必要專利相互疊加，構成了覆蓋特定無線通信技術標準的無線標準必要專利組合，當事人在該無線標準必要專利組合許可市場占有100%的市場份額，不存在市場競爭。根據我國《反壟斷法》第十九條第一款第一項的規(guī)定，可以推定當事人在無線標準必要專利許可市場具有絕對的市場支配地位。并且，經國家發(fā)展與改革委員會調查，高通公司利用絕對的市場支配地位，收取不公平的高價專利許可費，對過期無線標準必要專利收取許可費，要求被許可人將專利進行免費反向許可，在無線標準必要專利許可中沒有正當理由搭售非無線標準必要專利許可，構成了一系列我國《反壟斷法》所禁止的壟斷行為。

從高通壟斷案可以看出，一旦專利被標準組織確定并推廣，且在市場上不存在競爭性標準，那么標準必要專利的專利權人就可能獲得一定的市場力量，甚至是市場支配地位。在獲得市場支配地位后，標準必要專利權人極有可能產生實施排除、限制競爭行為的動機，例如，要求過高的專利費、拒絕許可、強制搭售、對于專利許可附加不合理的交易條件等等，顯然，這將最終損害標準實施者的利益及消費者利益。

為防止標準必要專利權利人濫用其市場支配地位，標準必要專利必須要受到反壟斷法規(guī)制。同其他國家一樣，我們認為雖然知識產權屬于法律賦予權利人在一定時期內合法的壟斷性權利，但知識產權行為在世界各國反壟斷法中并未受到完全的豁免。因此，標準必要專利權人的行為仍應受到反壟斷法規(guī)制[1]我國《反壟斷法》第55條規(guī)定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法?！?。發(fā)展與改革委員會（2015）年1號處罰決定就是我國運用壟斷法規(guī)制不當行使知識產權性權利的一個例證。

三、FRAND原則

專利權具有壟斷性，而技術標準具有強制性，當壟斷性的專利權與強制性的標準相結合而產生標準必要專利時，標準必要專利權人基于其強勢地位和追逐利益的動機，很有可能會濫用標準必要專利許可市場的支配地位，危害市場的公平競爭秩序。另一方面，如果標準必要專利許可使用費過高，市場主體無力達到標準化組織的標準，這對于標準的推廣應用又是十分不利的。為了平衡標準必要專利權人、標準必要專利使用人與社會公共利益，許多標準化組織采用FRAND原則，要求加入標準化組織的成員必須遵守該原則[2]以歐洲電信標準化組織（European Telecommunication Standard Institute，以下簡稱ETSI）為例，在其《知識產權政策》（ETSI Intellectual Property Rights Policy）第4.1規(guī)定：“在其參與的標準或者技術規(guī)程發(fā)展過程中，每個成員都應盡合理的努力，及時向ETSI通知其必要的知識產權。特別是為標準或者技術規(guī)程提出技術建議的成員，應當誠信地提請ETSI注意，如果其建議被采納，其可能成為必要的任何知識產權。”ETSI的《知識產權政策》第6.1則進一步規(guī)定：“如果與特定標準或者技術規(guī)程有關的必要知識產權已經引起ETSI的注意，ETSI總干事長應當立即要求必要知識產權人在三個月內以書面形式承諾，至少在以下范圍內，它已經做好了以公平、合理、非歧視的條件授予不可撤回使用許可的準備：制造，許可制造或者代工用于制造符合被許可人自行設計標準的定制組件或者子系統(tǒng)；出售、出租或者以其他方式處置按照上述方式制造的設備；維修、使用或者操作上述設備；使用方法?！?。所謂FRAND原則，是指標準必要專利權人應及時向標準化組織披露其擁有或者實際控制的專利，而且承諾以公平（Fair）、合理（Reasonable）和非歧視（Non-Discriminatory）的條件許可所有標準實施者利用其專利。其實質就是防止專利“訛詐”，避免專利權人利用強勢地位拒絕向競爭對手許可專利或強制索取高額使用費[3]李揚、劉影：《FRAND標準必要專利許可費的計算—以中美相關案件比較為視角》，〔北京〕《科技與法律》2014年第5期。。

1.FRAND原則下的公平（Fair）、合理（Reasonable）和非歧視（Non-Discriminatory）

“公平、合理”是一個抽象的原則，對許可雙方而言，一個公平、合理的許可費應當是既能滿足專利權人專利價值的實現，又能在被許可人產品利潤中占到一個相對合理的比例，能夠被被許可人所接受的程度。筆者認為，專利價值的實現指的是專利權人僅能夠就專利權本身獲得利益，對于標準所提供的兼容性所帶來的利潤則不應由權利人享有。然而在標準必要專利的許可過程中，標準和專利技術對產品利潤的貢獻混合在一起，不好明確區(qū)分。

“無歧視”原則指的是對條件相當的被許可人應當提供相同條件的許可費，該原則設置的重要作用在于維護下游產品市場的公平競爭[1]張平、趙啟杉：《沖突與共贏：技術標準中的私權保護》，北京大學出版社2011年版，第59頁。。在實際許可過程中，是否存在歧視需要比較不同被授權人的許可待遇，但通常授權人與被授權人之間的許可合同是保密的，此時只能通過產品的價格差異、企業(yè)的成本、利潤估算等，推出不同企業(yè)許可成本是否存在差異，以及要求授權人適度公開和其他被授權人的許可合同，來判斷是否存在歧視待遇。專利權利人的許可條件直接決定技術實施者商業(yè)成本的高低，如果權利人利用其專利劫持的地位人為地造成技術實施者商業(yè)成本的不平等，實際上就是妨礙了正常的下游市場競爭秩序，相對過高的實施成本將使得產品價格高昂而失去對消費者的吸引力，從而也將限制標準的推廣程度[2]謝雄雅、胡偉華：《標準必要專利訴訟中FRAND原則的適用——以華為訴IDC案為視角》，載《司法體制改革與民商事法律適用問題研究》，〔北京〕人民法院出版社2015年版，第1181頁。。

2.FRAND原則適用的典型案例

說到FRAND原則適用，不得不提到國際乃至國內近幾年發(fā)生的幾起典型案件，從這些案件的處理結果，我們能夠總結出FRAND原則在實務運用中的大致規(guī)律。

（1）微軟訴摩托羅拉案

該案是美國歷史上首次由法院判定標準必要專利許可費的案件。起因是摩托羅拉認為微軟公司侵犯了其所持有的兩個標準必要專利（“H.264專利組合”、“802.11專利組合”，以上兩個專利組合的標準制定組織都已規(guī)定專利權人必須根據FRAND條款許可專利）。2010年10月，摩托羅拉給微軟發(fā)函，要求微軟按其產品Windows和Xbox市場銷售額的2.25%支付必要專利許可費。收到摩托羅拉的函件后，微軟于2010年11月主動在華盛頓州西區(qū)聯邦地區(qū)法院提出訴訟，指控摩托羅拉提出的專利許可費違反了FRAND原則。微軟起訴的第二天，摩托羅拉在同一法院起訴微軟，要求法院禁止微軟使用摩托羅拉的H.264專利，同時在美國國際貿易委員會（以下簡稱“ITC”）啟動337調查，指控微軟的Xbox侵權，要求ITC禁止微軟的Xbox進口美國[3]Microsoft Corp.v.Motorola Inc.,No.C10-1823JLR 1,1-38（W.D.Wash.Aug.11,2013）.。

在訴訟過程中，微軟公司提出“增值法”確定專利許可費，該方法主張可以通過比較其他能夠被納入標準的替代技術，以替代技術的經濟價值作為標準必要專利技術的許可費。摩托羅拉公司則提出“假設性雙邊協商方法”。法院對此案沒有簡單采用任何一方提出的方法，而是在參考上世紀70年代Georgia-Pacific公司案件中總結出的Georgia-Pacific因素的基礎上，刪除了不適合FRAND原則的第4、5條，創(chuàng)新性采納了摩托羅拉提出的“假設性雙邊協商法”[4]1970年，在美國喬治亞-太平洋公司訴美國膠合板公司案中，法院提供了判斷合理許可費的15個因素。這些因素已被美國法院使用了近50年，被稱為專利許可費計算賠償的“黃金標準”，具體因素略。。此方法具體操作是通過模擬在具備FRAND授權義務下進行假設性雙邊協商的方法來決定FRAND的授權條件，亦即在FRAND原則下，綜合考量Georgia-Pacific因素的其他13項因素，重點考察“專利劫持”、“專利費堆疊”等問題，并且還考慮了以下兩個政策因素：一是FRAND標準必要專利許可使用費應當維持在能夠促進標準被廣采用的水平狀態(tài)，這是標準化組織的主要目的之一[5]See Microsoft Corp.v.Motorola Inc.,No.C10-1823JLR 1,20（W.D.Wash.Aug.11,2013）.；二是確定FRAND標準必要專利許可使用費的方法應當保證有價值的專利能夠獲得合理的權利金，以建立真正有價值的標準，這是標準化組織的另外一個重要目標[1]See Microsoft Corp.v.Motorola Inc.,No.C10-1823JLR 1,24（W.D.Wash.Aug.11,2013）.。法院最終確定微軟每年應向摩托羅拉移動公司支付180萬美元專利使用費，這個費用遠低于摩托羅拉此前40億美元的要求，該案體現出法院傾向于保護標準必要專利被許可人的立場。

（2）華為技術有限公司（以下簡稱“華為公司”）訴美國交互數字公司（以下簡稱“IDC”）案

華為公司、美囯IDC公司均為歐洲電信標準化協會（ETSI）會員。美囯IDC公司擁有大量無線通信技術標準必要專利，在加入ETSI時作出了FRAND承諾。2008年11月始，雙方就涉案專利許可費進行多次談判。2011年7月，美囯IDC將華為公司訴至美囯特拉華州法院，并向美囯囯際貿易委員會（ITC）請求對華為公司啟動337專利侵權調査并申請禁令。2011年12月6日，華為公司向深圳市中級人民法院起訴美囯IDC公司，請求法院按照FRAND條件判決確定美國IDC公司就其中囯標準必要專利許可華為公司的許可費率或費率范圍。華為公司認為，IDC公司向華為公司所提出的費率報價，是其許可給蘋果公司、三星公司許可費率的幾十倍，該許可條件不符合FRAND原則。美國IDC公司提出，FRAND義務來源于標準制定組織的要求，法院不能直接引用FRAND原則，也不能將FRAND理解為所有的被許可人應獲得同樣條件的許可。深圳市中級人民法院認為，美國IDC公司向華為公司提出專利許可要約時的報價不符合FRAND原則，判決美國IDC公司就中囯標準必要專利給予原告許可，許可費率以相關產品實際銷售價格計算，不超過0.019%。美國IDC公司不服一審判決，向廣東省高級人民法院提起上訴。二審駁回上訴，維持原判。同時，華為公司也向深圳市中級人民法院起訴美囯IDC公司，請求判令美國IDC公司立即停止壟斷民事侵權行為，賠償華為公司經濟損失。深圳市中級人民法院判決IDC公司立即停止針對華為公司實施的過高定價和搭售的壟斷民事侵權行為，賠償華為公司經濟損失人民幣2000萬元，駁回華為公司的其他訴訟請求。雙方均不服一審判決，向廣東高級人民法院提起上訴。二審駁回上訴，維持原判[2]廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三終字第305號。。

該案是中國標準必要專利“第一案”[3]深圳市中級人民法院也因該案成為世界范圍內首個適用FRAND原則直接確定許可費率的法院。有世界知識產權界“福布斯”之稱的權威雜志《知識產權管理》將該案評選為2013年“全球年度案例”，成為中國大陸地區(qū)唯一入選案例。。法院提出，在確定該案的標準必要專利許可費率過程中主要考慮了六大因素，即專利對產品的貢獻率、專利對標準的貢獻率、同樣專利對他人收取的許可費、使用人就類似專利繳納給他人的許可費、市場經濟環(huán)境和科技發(fā)展狀況等。具體方法是在FRAND承諾“無歧視”原則下，考察IDC作為專利權人，對條件相同的交易被許可人是否收取了基本相同的許可費或實施了基本相同的許可費率。法院主要以授權蘋果公司的許可費率做參照依據。據法院推算，在2007年至2014年的七年間，IDC給予蘋果公司的授權費率僅為0.0187%，而蘋果公司的終端機銷售量遠在華為之上，故判定IDC向華為公司收取的專利許可費率不應超過0.019%。需要說明的是，在本案中，因IDC拒絕披露其許可費信息，法院只能根據IDC的年報以及其他被許可人的銷售收入等信息推算許可費，并由此推斷IDC應向華為收取的許可費[4]葉若思、祝建軍、陳文全《標準必要專利權人濫用市場支配地位構成壟斷的認定》，〔北京〕《電子知識產權》2013年第4期。。

四、FRAND原則下標準許可費的確定

那么，標準必要專利許可費到底應當如何確定才是公平、合理的？最讓雙方滿意的做法應當有一個標準計算公式，但是由于FRAND原則本身的模糊性，想要制定一個標準計算公式恐怕是做不到。在現有條件下，我們只能通過深入研究國內外司法仲裁機構在許可費確定方面的通行做法，進而總結出一套相對合理的計算方法。

1.標準專利許可費計算前提

（1）比例限額。所謂比例限額，是指標準必要專利許可使用費不應超過專利使用者所獲產品利潤的一定比例。技術、資本、管理和勞動共同創(chuàng)造了產品的最終利潤，專利技術僅僅是其中的一個因素，而且，任何專利權持有人都不一定提供的是該產品的全部技術，因此專利權僅有權收取與其專利比例相對應的利潤，否則，不能認為該許可使用費符合FRAND原則。

（2）排除專利劫持。所謂專利劫持，是指標準必要專利權人因自己的專利被納入標準范疇而試圖攫取技術標準或者規(guī)程價值的能力[1]See Microsoft Corp.v.Motorola Inc.,No.C10-1823JLR 1,21（W.D.Wash.Aug.11,2013）.。從標準專利權人來說，本身就因標準排除了其他替代專利，并能夠獲得異于其他專利權人的保障利益，如果再因此要求被許可人支付高額的許可費用，將嚴重侵犯被許可人的合法權益，擾亂社會秩序。在“華為訴IDC案”判決書中，雖然兩審法院都沒有明確使用“專利劫持”這個概念，但他們都認為標準必要專利權人不應當從標準本身中獲得利潤，符合FRAND原則的標準必要專利許可使用費應當防止“專利劫持”現象的發(fā)生。

（3）排除專利許可使用費堆疊。一項產品往往集中著幾中甚至幾十種專利，其可能屬于眾多不同的權利人，不同權利人的專利可能彼此部分重疊，技術實施者須獲得眾多權利人的授權。專利許可使用費堆疊是指標準使用者為一個標準支付給許多不同的標準必要專利權人許可使用費的現象。在“華為訴IDC案”中，兩審法院都認為，一個標準或者技術規(guī)程包含許多標準必要專利，任何一個標準必要專利權人都只能獲得其應得的許可使用費。

2.標準專利許可費的計算方法

目前，計算標準專利許可費目前主要有三種計算方法：“比較法”[2]是指在交易條件基本相同的前提下，標準必要專利權人對條件相當的標準必要專利實施者應收取同樣的許可費。、“增值法”[3]微軟公司提出的“為了計算出被納入標準的專利技術的經濟價值，可以通過比較其他可以被納入標準的替代技術，并計算出該替代技術的具體價值，從而得出標準必要專利技術的價值”。、“假設性雙邊協商方法。”[4]摩托羅拉公司提出的“假設在侵權開始之時，專利權人與侵權人愿意就專利許可達成協議，在這一假想談判中綜合考慮各種影響許可費的因素所達成的許可費就是合理許可費”。筆者認為，“比較法”就是“無歧視原則”的實際運用，但是“基本相同的交易條件”、“條件相當的專利實施者”的準確衡量又為司法機關提出了新的挑戰(zhàn)。同理，“增值法”在現實中也不太具有可操作性，“假設性雙邊協商方法”算是目前比較科學的計算方法。此方法的具體步驟是：

（1）確定標準專利許可費的計算基礎。標準必要專利許可費的計算基礎究竟是產品最終價格還是含有專利技術的零部件價格？筆者認為最終產品由若干零部件組成，若標準必要專利中的權利范圍能夠涵蓋整個產品時，許可費可以整個產品的價格作為計算基礎；而當專利權利范圍僅涵蓋產品中的某個零部件時，許可費的計算基礎應為零部件的銷售價格。這樣區(qū)分的原因既能讓權利人獲得其對產品作出貢獻的那部分的回報，又能避免權利人獲得超額的利益。以手機為例，通信標準權利人通常要求專利使用人以整個產品的價格為基礎計算許可費，而實際上智能手機已進入功能多元化時代，消費者的需求除了基本的通信外，更關注的是手機的顯示、存儲、觸摸、電池等附加技術，過于強調通信技術在手機中所占比重顯然對專利使用者不公平。美國高通公司正是因其主張的標準必要專利許可費是以手機的整機價格的一定比例計算，而遭到國家發(fā)展與改革委員會的調査。這也表明確定許可費的計算基礎對于許可費合理性至關重要。

（2）擬定一個相對合理的許可費率

擬定相對合理的許可費率可參照專利權人在許可市場上已經有過授權的歷史記錄，既有的許可費率可成為評估爭議案件許可費率的參照。但是這些參照費率必須達到足夠數量以證明這些許可費的合理性，并且還需證明這些許可費是在FRAND承諾存在的環(huán)境下協商出來的。假如既有的許可費率不存在或無法證明，此時，法院可以審査是否存在類似技術的許可合同作為參照。

（3）對確定許可費率進行微調

為達到FRAND原則，還需對許可費率根據以下因素進行適當調整：授權的范圍和性質、權利人的技術貢獻、不同領域的技術使用者貢獻、技術使用者的利潤等。

如前所述，“假設性雙邊協商法”也只是提供了一種計算模式，在這種模式下，專利許可費還是會因專利應用的不同地域、權利人技術貢獻、不同領域的技術使用者貢獻等難以準確估值導致最終確定的費率不符合FRAND原則。筆者認為“假設性雙邊協商法”還可以結合一種全新的標準專利評估模式，以最大限度保護標準必要專利許可人及使用者的合法權益。在交易雙方對專利許可費率都難以達成一致的情況下，必須要有一個中立的機構介入，這點學界已基本達成共識。這個機構目前主要是法院或仲裁機構，但是法官或仲裁員都不是專業(yè)的估值專家。筆者認為還是相關領域的標準制定委員來確定許可費率比較合理，標準制定委員會的相關人員無論是從專業(yè)特長，還是對該技術社會貢獻、市場投入情況都能夠有比較準確的了解。