孫文杰

西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院，西安，710000

1 問題的提出

被害人承諾是指法益主體對(duì)行為人侵害自己可支配的權(quán)益的行為表示許可或同意，作為一種有效的排除犯罪性事由，在各國(guó)刑法理論中都有體現(xiàn)，早在羅馬時(shí)期就有“經(jīng)承諾的行為不違法”(Volenti non fit injuria)的法律格言。而關(guān)于被害人承諾的真實(shí)意思是被害人構(gòu)成要件下的一個(gè)更為細(xì)化的問題，對(duì)此研究的人十分稀少。學(xué)術(shù)界一般都是從“法益關(guān)系錯(cuò)誤”或“有瑕疵的同意”的角度研究被害人同意的效力或意思真實(shí)問題，李世陽以行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值二元論的視角，把被害人的承諾視為介入因素，在考察被害人承諾事前的規(guī)范違法性和事后的認(rèn)知狀況的基礎(chǔ)上，如無法歸責(zé)于被害人則將其責(zé)任轉(zhuǎn)移至行為人，那么行為人則視為間接正犯[1]。孫榮杰從自治決意的角度出發(fā)，以客觀的法的視角和規(guī)范自律說的立場(chǎng)去評(píng)價(jià)被害人承諾的自由處分的意思[2]。最新的研究：對(duì)于被害人承諾的真實(shí)意思，大多是從錯(cuò)誤或瑕疵的角度出發(fā)，深入淺出地論述被害人承諾的錯(cuò)誤和瑕疵問題；對(duì)于被害人承諾的效力問題，從反面或側(cè)面給予了很好地解答和闡述。

本文從另一角度思考被害人承諾的真實(shí)意思的問題，即對(duì)被害人承諾的本質(zhì)進(jìn)行解析，對(duì)被害人承諾的真實(shí)意思的內(nèi)部構(gòu)造進(jìn)行探討。希望能對(duì)理論界和實(shí)務(wù)界有一定的參考價(jià)值。

2 關(guān)于被害人承諾本質(zhì)的探析

被害人承諾的本質(zhì)是關(guān)于被害人承諾深層的核心問題。為了比較具體和清楚地解讀這一個(gè)問題，筆者從被害人承諾正當(dāng)化的法理依據(jù)和被害人承諾中的法益處分權(quán)限兩個(gè)方面進(jìn)行深入的探討。

2.1 被害人承諾正當(dāng)化的法理依據(jù)

被害人承諾正當(dāng)化的法理依據(jù)與違法性的本質(zhì)、違法阻卻的一般原理乃至刑法的任務(wù)、機(jī)能的理解有密切聯(lián)系[3]。學(xué)界對(duì)此存在不同的解讀，主要有以下幾種理論。

法律行為說：認(rèn)為被害人的承諾是給行為人實(shí)施一定侵害行為的權(quán)利。在這個(gè)意義上說，它是一種法律行為，也變相地承認(rèn)被害人的承諾具有改變行為人行為的法律屬性，取消侵害性質(zhì)而成了正當(dāng)行為，這也決定了承諾的有效要件應(yīng)適用民法有關(guān)原則，如不能違反公序良俗。該說混淆了公私法的區(qū)別，套用民法的原理來解釋刑法問題誤解了法律行為在刑法和民法的不同語境中的含義，忽略了刑法與民法不同的目的規(guī)定。目前很少有學(xué)者贊成此觀點(diǎn)，筆者也對(duì)此說持否定態(tài)度。

利益放棄說：認(rèn)為法秩序把法益的保護(hù)和維持委托給法益主體，因此法益主體有權(quán)處分其擁有的法益。該說的基本立足點(diǎn)在于刑法所保護(hù)的利益分屬于各主體，各主體應(yīng)首先需要加以保護(hù)，如果其放棄利益，則該利益實(shí)際上是不存在的。利益放棄說存在的問題是，沒法解釋出于可能罪不道德的動(dòng)機(jī)的主觀放棄、為什么能夠免除國(guó)家的客觀的利益保護(hù)的責(zé)任等問題。在具體各罪方面的解釋也存在一定的問題，例如無法說明為什么不允許承諾故意殺人行為、承諾的故意傷害行為為什么會(huì)有一定的范圍限制等。因此，利益放棄說也存在問題和缺陷，筆者對(duì)此也持否定態(tài)度。

法律保護(hù)放棄說：是德國(guó)刑法通說，德國(guó)判例持此立場(chǎng)；日本也有學(xué)者肯定該學(xué)說，例如西園春夫、奈良俊夫。該說的觀點(diǎn)認(rèn)為承諾是被害人放棄自己的利益因而放棄了法的保護(hù)。被害人通過對(duì)侵害行為的許可，放棄自己的利益，進(jìn)而表明其從內(nèi)心意愿上已經(jīng)放棄了法律對(duì)其權(quán)利的保護(hù)，在一定程度上成了一種放任行為。該說存在的問題是，為什么國(guó)家法律保護(hù)的于公的義務(wù)能夠被私人放棄，更為關(guān)鍵的問題是該說沒有對(duì)私人承諾的范圍限制作出解釋。為了克服法律保護(hù)放棄說自身存在的缺陷，我國(guó)學(xué)者張明楷教授把該說與利益放棄說結(jié)合起來解釋承諾正當(dāng)化依據(jù)的問題，認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)法益，而法益是由“法律的保護(hù)”和“利益”兩部分組成的。被害人通過承諾已經(jīng)同時(shí)放棄了自己的法益和法律的保護(hù)，在這種情況下，刑法仍然進(jìn)行干涉違反了刑法的目的[4]。

保護(hù)客體部分脫落說：是德國(guó)出現(xiàn)的新見解，得到德國(guó)學(xué)者Stratenwerth、Maurach、Zipf、Samson等人支持，該說的觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪的構(gòu)成要件既保護(hù)各種實(shí)質(zhì)的法益，也保護(hù)法益的保持者的處分權(quán)限，承諾使保護(hù)的客體脫落，因?yàn)闃?gòu)成要件的不法內(nèi)涵不一定會(huì)得到被害人內(nèi)心意志上的認(rèn)同。該說沒有解決為什么侵害刑法保護(hù)的行為客體不應(yīng)當(dāng)足以構(gòu)成結(jié)果不法這一問題。

利益權(quán)衡說：又被稱為法政策說，該說是從利益權(quán)衡比較的方面來解釋和說明被害人承諾的正當(dāng)化根據(jù)，即認(rèn)為對(duì)于人格自由權(quán)利的行使具有其社會(huì)價(jià)值，是需要得到尊重和保護(hù)的，這就意味著個(gè)人的自主決定權(quán)是應(yīng)該被社會(huì)認(rèn)可和接受的一種權(quán)利，自主決定權(quán)中通過被害人意志方面在主觀上許可的利益和具體侵害行為在現(xiàn)實(shí)中實(shí)現(xiàn)的利益的權(quán)衡與比較，其實(shí)是發(fā)生在同一人格主體。該學(xué)說就是指一個(gè)具有法秩序一般觀念的人格主體通過理性的權(quán)衡，自主決定權(quán)益與被行為所侵害的權(quán)益所應(yīng)該作出理性抉擇作為被害人承諾的正當(dāng)根據(jù)。刑法所保護(hù)的利益即法益之中存在個(gè)人的自己決定或者說是個(gè)人自我實(shí)現(xiàn)，而個(gè)人自我實(shí)現(xiàn)需要在具有積極社會(huì)意義的范疇內(nèi)才能更好定義和詮釋法益的內(nèi)涵，也就是說法益之所以受刑法保護(hù)，是因?yàn)榉ㄒ婺軌虮ＷC具有積極社會(huì)意義的自我實(shí)現(xiàn)，但是如果這種保護(hù)對(duì)這種自我實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生了消極或負(fù)面作用的話，那么法律就沒有必要進(jìn)行保護(hù)了。

筆者贊成利益權(quán)衡說的觀點(diǎn)，法益主體的自由決定權(quán)所具有的社會(huì)積極意義和法益主體因侵害行為所造成的社會(huì)消極意義進(jìn)行權(quán)衡比較，一方面體現(xiàn)了對(duì)主體個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)表現(xiàn)出社會(huì)的尊重和認(rèn)可，個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)是社會(huì)所必不可少的基礎(chǔ)，也是刑法所加以保護(hù)的前提。另一方面也對(duì)主體個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)的范圍有所約束和限制，個(gè)人是社會(huì)的組成部分也是社會(huì)構(gòu)建的基石，刑法是以個(gè)人為基礎(chǔ)擴(kuò)展到整個(gè)社會(huì)的一種規(guī)范手段，個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)是需要在積極社會(huì)的意義中實(shí)現(xiàn)才有其意義，而社會(huì)又需要在刑法的規(guī)制之下，因而對(duì)于主體個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)是受到一定的規(guī)制的。

2.2 被害人承諾中的法益處分權(quán)限

對(duì)被害人承諾中的法益處分權(quán)限的原理和機(jī)制進(jìn)行分析和探討，是為了準(zhǔn)確地把握和理解上文中利益權(quán)衡說中積極的社會(huì)意義的內(nèi)涵。被害人通過承諾的方式來表達(dá)對(duì)個(gè)人法益的處分權(quán)，但并不意味著被害人可以處分所有個(gè)人法益，這就是關(guān)于個(gè)人法益處分的界限如何界定的問題了。對(duì)于個(gè)人法益的處分權(quán)限可以從倫理、法益以及自由三個(gè)路徑去分析和討論，即個(gè)人法益處分應(yīng)受社會(huì)倫理規(guī)范限制的觀點(diǎn)(簡(jiǎn)稱“規(guī)范限制論”)、個(gè)人法益處分權(quán)原則不受限制的觀點(diǎn)(簡(jiǎn)稱“自由中心論”)和受重大法益限制的觀點(diǎn)(簡(jiǎn)稱“法益限制論”)[5]。在我國(guó)的刑法語境中，哪種觀點(diǎn)更為妥當(dāng)解釋法益處分權(quán)限，需要作一定的分析和探討。

規(guī)范限制論通常以法益主體承諾的動(dòng)機(jī)或其行為本身是否符合社會(huì)倫理規(guī)范來判斷法益主體對(duì)于法益處分的權(quán)限。規(guī)范限制論依倫理規(guī)范具有抽象性和具體性特性，又分為抽象規(guī)范限制論和具體規(guī)范限制論。抽象規(guī)范限制論具體表現(xiàn)為不預(yù)先設(shè)定違反社會(huì)倫理秩序的具體標(biāo)準(zhǔn)，而交付給實(shí)踐中的司法工作人員在具體個(gè)案中進(jìn)行判斷，存在的問題是：一是標(biāo)準(zhǔn)模糊難以把握，容易導(dǎo)致司法擅斷；二是有強(qiáng)烈國(guó)家主義傾向；三是有違憲之嫌；四是有呈現(xiàn)積極的家長(zhǎng)主義之嫌，與刑法的謙抑性有背離之勢(shì)。具體規(guī)范限制論認(rèn)為社會(huì)倫理觀念需要限定于特定的范圍來限制個(gè)人對(duì)法益的處分，存在的問題有：一是該理論在德國(guó)立法背景中所不得不做出的選擇，而我國(guó)立法中并沒有確立其具體標(biāo)準(zhǔn)；二是我國(guó)刑法存在與規(guī)范限制論相矛盾之處。

自由中心論認(rèn)為被害人的真實(shí)承諾原則上是否定刑法意義的法益侵害后果，因?yàn)椤胺ㄖ刃蚪?gòu)在主體的自由之上，并由主體的自由所規(guī)定”，而主體的處分自由是其自由的重要內(nèi)容，法益的內(nèi)容中有促進(jìn)積極的處分自由的內(nèi)容要素在其中。自由中心論又分為三種不同見解：一是自己決定權(quán)優(yōu)先論，該觀點(diǎn)認(rèn)為自決權(quán)高于生命，生命也是被其主體所自由處分的。二是自由基礎(chǔ)限制論，該觀點(diǎn)認(rèn)為自決權(quán)是以生命為基礎(chǔ)的，沒有生命就沒有自決權(quán)，因此處分生命不應(yīng)該脫離法律的保護(hù)，但是對(duì)于同意致人重傷或殘疾的行為，認(rèn)為承諾是有效的。三是行為自由限制論，該觀點(diǎn)認(rèn)為法益是“法律的保護(hù)”和“利益”兩者構(gòu)成，法益主體放棄法益的法的保護(hù)時(shí)，利益可能還在，但法的保護(hù)放棄后，不能說發(fā)生了構(gòu)成要件預(yù)定的保護(hù)的法益侵害[5]。該說認(rèn)為生命是自決權(quán)的基礎(chǔ)，因此需要尊重承諾無效，而重大的身體健康以及人身自由也會(huì)存在影響或者破壞主體自決權(quán)的場(chǎng)合，因而也需要刑法干涉。筆者認(rèn)為，自己決定權(quán)優(yōu)先論過于強(qiáng)調(diào)個(gè)體的自由，而忽視了自由的基礎(chǔ)和前提。自由基礎(chǔ)限制論強(qiáng)調(diào)實(shí)施自由的生命基礎(chǔ)，但是把重大的身體健康排除在外,是不符合我國(guó)關(guān)于刑法的規(guī)定的，有擴(kuò)大自決權(quán)之嫌。行為自由限制論對(duì)于自決權(quán)過于限制，夸大了行為自由的意義。例如，一個(gè)人身體狀況受摧殘后不能推定自由本身減少或是缺失，另外承諾給他人做奴隸也并不意味該主體感覺自我的自由有所減少。

法益限制論認(rèn)為個(gè)人處分其法益原則上基于法益闕如或法益欠缺保護(hù)性，而處分法益權(quán)限制在于一些重大個(gè)人法益不能交由被害人自由處分。該說的具體思路是把法益分為個(gè)人法益和超個(gè)人法益，但有時(shí)候法益雖然專屬于個(gè)人，例如人的生命和重大健康，但是這些法益也涉及社會(huì)公共利益，因?yàn)樯鐣?huì)是由人組成的，人的生命和重大健康作為社會(huì)存在的基石，如果遭到破壞必然會(huì)導(dǎo)致社會(huì)不安，因此不能由被害人自我決定，即把個(gè)體的自由決定權(quán)也作為一種利益與其他法益進(jìn)行比較，重大的身體健康等法益是比法益主體的自決權(quán)更為優(yōu)越，因此法益主體不能自由處分，同時(shí)對(duì)于超個(gè)人法益中包含的國(guó)家法益和社會(huì)法益也無權(quán)作出同意[6]。筆者贊成法益限制論的觀點(diǎn)，因?yàn)榉刹荒転槟骋粋€(gè)人而設(shè)，而應(yīng)為個(gè)人組成的社會(huì)來設(shè)置，尊重個(gè)人的權(quán)益不能影響到社會(huì)。人的生命是法律存在意義的前提，因此對(duì)生命的同意放棄是對(duì)法律本身的否定，這是欠妥的。個(gè)人的重大健康會(huì)對(duì)生命構(gòu)成極大的威脅和挑戰(zhàn)，也是會(huì)動(dòng)搖法律的根基，所以這些不是自我決定權(quán)能與其相提并論的。法律限制論的觀點(diǎn)是從社會(huì)觀個(gè)人，因?yàn)閭€(gè)人并不都是完全符合法理智的，法律就像家長(zhǎng)一樣對(duì)于個(gè)體過分張揚(yáng)的個(gè)性自由給予一定的規(guī)則來束縛，以便能實(shí)現(xiàn)社會(huì)的穩(wěn)定和健康，即通過對(duì)個(gè)體的負(fù)責(zé)來實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的負(fù)責(zé)。也就是說，法益主體同意的意思是需要在個(gè)人自我決定權(quán)與刑法家長(zhǎng)主義這二元的視角下進(jìn)行考察[1]。

3 關(guān)于真實(shí)意思的構(gòu)造解析

被害人承諾的真實(shí)意思是在被害人本質(zhì)問題基礎(chǔ)上引發(fā)出的一個(gè)現(xiàn)象問題，對(duì)于被害人承諾的真實(shí)意思的內(nèi)容應(yīng)該是由兩方面構(gòu)成：一是該法益主體放棄自身的法益應(yīng)該建立在正確的認(rèn)知基礎(chǔ)上，二是法益主體放棄該法益具有任意性，只有結(jié)合這兩方面才能去更好地詮釋被害人承諾的真正的內(nèi)涵。事實(shí)上，法益錯(cuò)誤說是有關(guān)認(rèn)知對(duì)象的理論，自律的自我決定說是有關(guān)任意性的理論，二者并非排他關(guān)系[7]108。

3.1 法益錯(cuò)誤與正確認(rèn)知的辨析

這是關(guān)于法益主體同意的認(rèn)知層面問題，如果把認(rèn)知的對(duì)象只在“存在”這一形式上進(jìn)行把握的話，認(rèn)知到“該物”存在就行了，也可以認(rèn)同法益主體的認(rèn)知對(duì)象沒有發(fā)生錯(cuò)誤，進(jìn)而就能推出法益主體同意的有效性。但是，僅僅認(rèn)知到“存在”這一層面在現(xiàn)實(shí)中會(huì)遇到很多問題，例如，將價(jià)值高的財(cái)物認(rèn)為是價(jià)值低的財(cái)物，將有用的物品認(rèn)為是無用的物品，法益主體在同意處分這些財(cái)物或物品時(shí)，雖然認(rèn)知事物本身客觀存在沒有錯(cuò)誤，但對(duì)事物的屬性和效用發(fā)生誤解，實(shí)際上是不符合法益主體內(nèi)心的真實(shí)意思的。因此，還需要法益主體對(duì)事物的效用或?qū)傩杂姓_的認(rèn)知，刑法也正是因?yàn)閷?duì)外界存在本身就有對(duì)人的效用賦予法益性，進(jìn)而得到刑法的保護(hù)，而對(duì)于事物的效用和屬性的具體認(rèn)知在什么范疇內(nèi)能夠說明法益主體的同意的有效性，這需要進(jìn)一步具體分析和探討。

行為人的身份需要首先把握，即法益主體同意誰來實(shí)施對(duì)其侵害的行為，行為人身份的正確認(rèn)知是法益主體正確認(rèn)知其放棄法益的前提，因?yàn)榉ㄒ嬷黧w放棄其法益并不由他自己在現(xiàn)實(shí)中實(shí)施，而是由行為人代勞，所以行為人是誰這一身份的正確認(rèn)知對(duì)法益主體所作出的放棄自身的法益行為是否是真實(shí)意思的問題具有重要的意義。例如，強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益是性的自我決定權(quán)，因此個(gè)人自愿處分其性行為不構(gòu)成犯罪，但是性行為的發(fā)生需要以誰為對(duì)象，對(duì)于對(duì)象認(rèn)知正確與否會(huì)直接影響個(gè)體對(duì)其性自由的自我處分。如行為人利用環(huán)境因素，在深夜黑燈瞎火的情況下悄然走進(jìn)被害人的臥室，被害人以為是自己的丈夫而同意發(fā)生性關(guān)系，顯然被害人的同意是無效的，因?yàn)楸缓θ藢?duì)認(rèn)知對(duì)象存在嚴(yán)重的錯(cuò)誤，這種不正確的認(rèn)知會(huì)否定被害人在當(dāng)時(shí)情形下作出的同意的有效性。對(duì)象的不同一性對(duì)自我決定權(quán)的影響至關(guān)重要。個(gè)體對(duì)于性行為的自由處分的對(duì)象應(yīng)該是具體到某個(gè)體，并且需要對(duì)該個(gè)體有同一性認(rèn)知，對(duì)該對(duì)象識(shí)別錯(cuò)誤時(shí)，是不會(huì)影響同意的有效性的，因?yàn)樾孕袨榈膶?duì)象個(gè)體的外在條件對(duì)于性行為本身在法律的語境下是沒有任何關(guān)系的。因此，對(duì)于強(qiáng)奸罪的范疇，個(gè)體對(duì)性的自我決定權(quán)取決于性行為被施與的對(duì)象個(gè)體同一性是否存在錯(cuò)誤，即在事實(shí)上與誰發(fā)生性行為是否存在錯(cuò)誤。

對(duì)行為人主體身份本身沒有發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)知，但是對(duì)行為人的動(dòng)機(jī)或目的認(rèn)知錯(cuò)誤是否構(gòu)成有效同意，對(duì)行為人的動(dòng)機(jī)或目的是否屬于在認(rèn)知對(duì)象的屬性范疇之內(nèi)，即同意這一許可權(quán)是否僅對(duì)行為人本身身份的選擇，是否包括對(duì)于主體內(nèi)在的動(dòng)機(jī)或目的的“屬性”的選擇。例如，在侵入住宅罪中，當(dāng)行為人帶著搶劫或殺人的動(dòng)機(jī)或目的，假裝借東西而被允許進(jìn)入該法益主體的住宅，該同意是否有效呢？筆者認(rèn)為，該同意是無效的。首先，法益主體在當(dāng)時(shí)的確無法認(rèn)知一個(gè)人意志和思想，但是如果被害人認(rèn)識(shí)到該行為人是帶著搶劫或殺人的動(dòng)機(jī)或目的肯定不會(huì)同意他進(jìn)入的；其次，法益主體同意的是來借東西的人進(jìn)入他的住宅，而不是允許對(duì)他施害的人進(jìn)入住宅，即被害人對(duì)進(jìn)入住宅的個(gè)體實(shí)際上是提出一定標(biāo)準(zhǔn)和要求的，違背該標(biāo)準(zhǔn)和要求是不符合主體同意的真實(shí)意思。當(dāng)然行為人的動(dòng)機(jī)或目的一定要通過外部的行為顯示出來，如果行為人沒有通過外部的屬性來顯示其內(nèi)部罪惡的動(dòng)機(jī)或目的，刑法是不能深入到個(gè)體的意識(shí)范疇內(nèi)進(jìn)行干涉的，那么法益主體的同意就是有效的。因此，刑法對(duì)于法益自由處分權(quán)的保護(hù)，不僅包括行為人本身身份的選擇，還包括行為人顯現(xiàn)于外部的“屬性”的選擇。

法益本身應(yīng)包括法益存在和屬性兩部分內(nèi)容，因此法益主體認(rèn)知具有該法益的存在并且對(duì)該法益的屬性也要認(rèn)知正確。例如，法益主體把自己的一本書賣給行為人，但是書中夾有一枚十分珍貴的郵票，法益主體沒有認(rèn)知這個(gè)郵票的存在，因此對(duì)于郵票并沒有處分的意思，所以對(duì)處分郵票并不是出于法益主體的真實(shí)意思。又如，法益主體對(duì)一事物的價(jià)值認(rèn)知發(fā)生錯(cuò)誤，把高價(jià)值的物品當(dāng)作低價(jià)值的物品處分給行為人時(shí)，一般情況下也是認(rèn)為否定法益主體的真實(shí)意思。因此，對(duì)法益本身的認(rèn)知，不僅要包括對(duì)法益存在的認(rèn)知，還包括對(duì)法益屬性的認(rèn)知，但是對(duì)屬性的認(rèn)知不是漫無邊際的，這個(gè)屬性一定是與法益本身相關(guān)聯(lián)并受到法益本身限制的。

法益主體對(duì)處分放棄的權(quán)益的認(rèn)知是正確的，但是對(duì)處分權(quán)益的動(dòng)機(jī)存在錯(cuò)誤的情況下，這時(shí)就需要探討法益主體的同意是否具有法律效力。例如，法益主體為了升職或就業(yè)的動(dòng)機(jī)而愿意與他人發(fā)生性關(guān)系，筆者認(rèn)為法益主體對(duì)性行為的承諾是有效的，一個(gè)人在卑鄙的動(dòng)機(jī)下的行為如果事實(shí)上沒有損害到他人的法益也是應(yīng)該被接受的。因此，只有單純動(dòng)機(jī)的錯(cuò)誤是不足以否定承諾的效果的。筆者認(rèn)為，有些學(xué)者的觀點(diǎn)是綜合考慮法益主體動(dòng)機(jī)角度來討論承諾是否出于真實(shí)意思，但是動(dòng)機(jī)是良好還是邪惡是不應(yīng)該否定承諾本身的效力，同時(shí)也不是刑法所規(guī)制的對(duì)象，它是指內(nèi)心活動(dòng)的一種寫照而已。法益主體僅僅因?yàn)橥獾膭?dòng)機(jī)上發(fā)生認(rèn)知錯(cuò)誤，不能影響同意的法律效力，但是如果存在他人的誤導(dǎo)或者欺騙等因素而導(dǎo)致錯(cuò)誤的認(rèn)知就不是動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的問題了，法益主體的同意的效力就不能簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單地用單純的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤這一原理進(jìn)行解釋了，單純的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤應(yīng)該在法益主體自身的因素而導(dǎo)致的這一語境下去解讀了。

最后討論一下法益主體在同意上認(rèn)知發(fā)生錯(cuò)誤原因的問題，可以分為基于法益主體人格缺陷的錯(cuò)誤認(rèn)知和基于他人的欺騙而發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)知兩類來討論。認(rèn)知錯(cuò)誤又可以分為動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤不是相對(duì)的，是可以相互轉(zhuǎn)化的，如果是基于法益主體人格缺陷而發(fā)生動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，一般是肯定法益主體的同意的法益效力。例如，甲以為砍去小拇指就可以逃避法律對(duì)其偷竊罪的追究，就讓乙?guī)退车粜∧粗?，這就是動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。而甲把砍掉小拇指可以逃避法律追究的想法告知給乙，然后讓乙砍去其小拇指，這就變成了事實(shí)錯(cuò)誤，因?yàn)閷?duì)甲來說砍掉自身小拇指的性質(zhì)是在洗罪，不是在傷害自己。由于行為人乙是無法感知甲的內(nèi)心活動(dòng)，因此法益主體甲如果沒有把內(nèi)心的動(dòng)機(jī)通過外部行為表現(xiàn)出來，行為人乙是無法探知的，行為人乙不能因?yàn)闊o法探知甲的內(nèi)心活動(dòng)變化而在有罪和無罪之間徘徊?；谑聦?shí)發(fā)生錯(cuò)誤的認(rèn)知而同意是否具有法律效力，需要具體分析。在一個(gè)值得明顯懷疑的情形中，行為人應(yīng)當(dāng)設(shè)法積極查明承諾人的真實(shí)意思，至少應(yīng)當(dāng)消極地等待承諾人改正他因?yàn)槭韬雒黠@地發(fā)生的錯(cuò)誤[8]?；谒说钠垓_而發(fā)生的事實(shí)錯(cuò)誤，一般是否定法益主體同意的法律效力的，因?yàn)榉ㄒ嬷黧w由于欺騙而發(fā)生事實(shí)錯(cuò)誤是關(guān)系到法益本身認(rèn)知的錯(cuò)誤，如果因?yàn)樗说钠垓_沒有發(fā)生事實(shí)錯(cuò)誤，但是對(duì)于事實(shí)的動(dòng)機(jī)發(fā)生了錯(cuò)誤的話是否肯定法益主體同意的效力需要具體問題具體分析，不能一概否定同意的效力，也不能一概肯定同意的效力。例如，行為人欺騙法益主體說：“只要你和我睡一覺，我就讓你升職?！奔词挂院笮袨槿藳]有幫助該法益主體實(shí)現(xiàn)升職，一般情況下該法益主體的同意也會(huì)被認(rèn)為有效的。但是，如果行為人欺騙該法益主體說：“如果把小拇指砍下了，我就給你十萬元?！痹摲ㄒ嬷黧w真的把小拇指砍下來，行為人沒有給其十萬元，一般情況下會(huì)認(rèn)為該法益主體的同意是無效的。這兩個(gè)例子都是因?yàn)樗说钠垓_而發(fā)生的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，不過兩者關(guān)于法益主體的同意的效力卻截然相反，這其中的矛盾是因何種原因所致，筆者在下文自我決定的任意性判斷上進(jìn)行分析和探討。

3.2 自我決定的任意性判斷

法益主體自我決定的任意性判斷取決于該主體在放棄法益進(jìn)行抉擇之際是否存在選擇的可能性。對(duì)這種選擇的可能性判斷目前有兩種觀點(diǎn)：一種是主觀說，該說以法益主體自己的價(jià)值觀和心理狀態(tài)來判斷自己放棄該法益是否具有選擇的可能性；另一種是客觀說，該說以一般人的概念來判斷法益主體放棄法益是否具有合理性。認(rèn)為法益主體放棄自身法益選擇的可能性基于其自身的價(jià)值觀和心理狀態(tài)更為準(zhǔn)確和真實(shí)，因此比較傾向于主觀說。

法益主體對(duì)放棄法益沒有選擇性最好的例證就是基于他人的強(qiáng)制而違背自己真實(shí)意思而發(fā)生的承諾，即法益主體在面臨他人威脅或強(qiáng)制而理性放棄自己法益的行為，但是法益主體是否只要被他人強(qiáng)制就一定沒有選擇的可能性呢？這就不一定了，需要對(duì)強(qiáng)制的程度以及附隨情況進(jìn)行全面的考察，來查明強(qiáng)制本身是否足以壓制法益主體的意志自由，這樣才能更為精準(zhǔn)地得出法益主體放棄法益是否具有選擇的可能性。有學(xué)者認(rèn)為在“緊急狀態(tài)的錯(cuò)誤”的情況下，即使不能存在有關(guān)法益的錯(cuò)誤，也能以不存在選擇可能性為理由，否定同意的任意性[7]11。例如，行為人騙狗主人說，他的狗在外面瘋狂咬人，需要立刻射殺，狗主人只能同意，因?yàn)樵诶碚撋闲袨槿嘶趯?duì)動(dòng)物防衛(wèi)或緊急避險(xiǎn)在法律上是正當(dāng)?shù)?。?dāng)然這種情況下又涉及到正當(dāng)化事項(xiàng)錯(cuò)誤的問題，也是對(duì)法益的相對(duì)價(jià)值發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)知，可以與上文的法益本身錯(cuò)誤相銜接來討論。但是有些情況的“緊急狀態(tài)的錯(cuò)誤”下法益主體不具有“絕對(duì)的任意性”，而是發(fā)生在“相對(duì)的任意性”的場(chǎng)合，例如欺騙某人發(fā)生火災(zāi)，不趕快跳樓就會(huì)被燒死，于是該人從二樓跳下去受傷了。在這種情況下，該人當(dāng)然可以選擇留在原地等死，但是很難想象一個(gè)正常理智的人會(huì)這樣做，這種“相對(duì)的自由”情況下也是可以否定法益主體的同意的有效性。又比如，欺騙某人把獻(xiàn)血可以救助急需救助的人，如果不救那人會(huì)立刻死去，而實(shí)際上是把該人所獻(xiàn)的血賣出去掙錢。該人也可以見死不救，但是出于救人的善心和危急情況的判斷，該人同意獻(xiàn)血，這種緊迫情形對(duì)該人產(chǎn)生巨大的壓力，他的同意效果產(chǎn)生質(zhì)疑，應(yīng)遭到否定。因此，人們?cè)诿鎸?duì)自然或者人為因素而被限制自由時(shí)，本身應(yīng)該具有的自由與因自然或人為因素而限制的自由之差對(duì)一般理性的人受到強(qiáng)烈限制，進(jìn)而后續(xù)的選擇是一個(gè)理性的行為，是可以否定法益主體的同意的有效性的,因此在因受騙而產(chǎn)生危險(xiǎn)回避或規(guī)避的場(chǎng)合，法益主體很難作出不同意的意思，此時(shí)被害人心理狀態(tài)與脅迫下的心理狀態(tài)并無二致[2]。關(guān)于戲言性承諾，本文認(rèn)為法益主體對(duì)于放棄法益意思抉擇過程中本身就是否定的，雖然形式上表現(xiàn)和實(shí)質(zhì)上表現(xiàn)也存在一定差距，但是通過常規(guī)理性是可以判斷法益主體的實(shí)際意思是不是戲言性意思，因此戲言性承諾是否定法益主體同意的法律效力的。

最后討論一下上述因他人欺騙法益主體發(fā)生動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的問題。這個(gè)問題是和放棄法益的任意性有關(guān)，為什么法益主體因欺騙發(fā)生的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤在不同情形下會(huì)在同意的有效性發(fā)生分歧和偏差，就是各個(gè)具體罪名法益本身的問題，像強(qiáng)奸罪的法益不是性權(quán)利，而是關(guān)于性的選擇權(quán)本身，強(qiáng)奸罪刑法所保護(hù)的法益就是法益主體處分性行為選擇權(quán)的問題，只要對(duì)象沒有發(fā)生錯(cuò)誤，行為沒有發(fā)生誤解，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤是不會(huì)影響同意的效力的。但是，如果是故意傷害罪，其保護(hù)的法益是人的生理機(jī)能的健全，不是關(guān)于處分人的生理機(jī)能的健全是否具有選擇的權(quán)利，因此動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤會(huì)對(duì)法益主體的同意的有效產(chǎn)生影響。如果該具體罪名所保護(hù)法益就是關(guān)于法益主體對(duì)某一利益的選擇權(quán)時(shí)，其動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤是不會(huì)影響其同意的有效性的，但是如果該具體罪名所保護(hù)法益是某一利益本身而不是衍生出來的其他利益時(shí)，法益主體因欺騙而發(fā)生的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤是會(huì)影響其放棄該法益的真實(shí)意思的。

4 結(jié) 語

本文先對(duì)被害人承諾的本質(zhì)進(jìn)行探析，進(jìn)而對(duì)被害人承諾的真實(shí)意思的內(nèi)部構(gòu)造進(jìn)行探討，關(guān)于本質(zhì)問題，其正當(dāng)化的法理依據(jù)上支持法益衡量說，法益處分權(quán)限上支持法益限制說。關(guān)于被害人真實(shí)意思的內(nèi)容構(gòu)造上，從法益主體的正確認(rèn)知和放棄法益的任意性兩方面進(jìn)行論述，提出了把被害人的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤判斷與法益的內(nèi)容相結(jié)合進(jìn)行考量，如果該行為人侵犯的法益本身就是一種處分權(quán)的話，被害人的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤并不影響其同意的效力。探究被害人承諾的真實(shí)意思，需要從內(nèi)到外，從反及正，以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬎季S細(xì)細(xì)地分析和思考，從本質(zhì)探求根源，從反面映照真相，大膽假設(shè)，小心求證，才能更為深入探知被害人承諾的真實(shí)面貌和全景，才能更為準(zhǔn)確地把握和了解被害人承諾的真正內(nèi)涵和外延，從而更好地指導(dǎo)實(shí)踐，用理論之根來培養(yǎng)更為結(jié)實(shí)有力的實(shí)踐之樹。