吳 鑫

淮北師范大學政法學院，淮北，235000

近年來，隨著疑難案件數(shù)量的持續(xù)增長，給法官的審判工作帶來很大的挑戰(zhàn)，特別是一些涉及公序良俗原則的案件。要解決這一難題，就必須在對公序良俗原則進行深入分析的基礎(chǔ)上，找到防止公序良俗原則被濫用的有效辦法。本文在分析典型案例后，主張在發(fā)揮人民陪審員判斷案件的基礎(chǔ)上，結(jié)合立案庭的庭前分流功能，在程序上讓公序良俗原則更好地發(fā)揮作用。

1 公序良俗原則的適用現(xiàn)狀

1.1 公序良俗原則司法適用中的典型案例分析

1.1.1 中國公序良俗第一案

四川省瀘州市的蔣某和黃某在1963年正式結(jié)婚。多年以后,黃某與張某結(jié)識,并生活在一起,之后,黃某因病住院,張某一直陪伴黃某。黃某后寫下遺囑,把其財產(chǎn)贈與張某。不久,黃某去世,蔣某和張某就黃某財產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生爭議,張某起訴至法院。

本案中,人民法院認為:根據(jù)《民法通則》第七條,法院最終認為黃某的遺贈行為損害了蔣某的法定繼承權(quán),違反了社會的公序良俗,不符合法律同時也違背道德,法院不予支持。

1.1.2 著名作家柯靈的骨灰歸屬糾紛案

柯靈是我國一位著名的作家，其遺囑規(guī)定:死后由其妻處理后事。不久,在柯靈去世之后,骨灰由其妻處理。2007年,妻子去世后,留下遺囑：由陪伴他們的朱某處理其后事。一年后,柯靈子女狀告朱某,認為其母親去世后,父親的骨灰由被告處理是不合適的,所以要求法庭判令被告將其父親的骨灰交由自己處理。

法院認為:骨灰是讓人寄托哀思的物品，含有特殊意義,不屬于繼承法上規(guī)定的財產(chǎn),不可以被繼承。死者的子女要求保管死者的骨灰,該要求與公序良俗原則相一致,應(yīng)予以支持。最終判令朱某將柯靈的骨灰轉(zhuǎn)交給原告處置。

1.2 公序良俗原則的司法濫用

對上述兩則繼承法上的典型案例進行研究后,不難發(fā)現(xiàn),在我國的司法實踐中碰到一些疑難案件時,當那些規(guī)定明確、具體的法律條文不宜使用的時候,那么，此時法律原則就應(yīng)被適用。雖然,這兩則案例的判決都得到了社會的支持,認為法院的判決是正義的，但在法學學者看來，判決結(jié)果中這種直接否認遺贈行為法律效力的行為，實則踐踏了法律尊嚴[1],還有人覺得法院是迫于輿論的壓力才最終做出這種判決的。因此,為了避免處理案件時公序良俗原則被濫用,必須在深入研究公序良俗的基礎(chǔ)上,結(jié)合我國的司法環(huán)境,才能夠找到一個合理的、適當?shù)慕鉀Q對策。

2 司法濫用公序良俗原則的原因

2.1 公序良俗原則自身體現(xiàn)的非理性因素

公序良俗原則是把民事法律規(guī)范的內(nèi)在精神和價值以及社會普遍承認的道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為民法規(guī)范,并用該種規(guī)范來解決民事糾紛。司法可能濫用的原因：這些內(nèi)在的因素十分模糊；社會大多數(shù)的道德規(guī)范來源于民間,是在人們長期交往中潛移默化產(chǎn)生的,缺乏準確性；由于語言文字本身具有模糊性,而法律原則又是通過語言表述出來的,因而具有很強的模糊性。

另外，道德觀念是人們在現(xiàn)實生活中不斷積累形成的,具有不穩(wěn)定性。由于不同時代的經(jīng)濟基礎(chǔ)不同,在此之上形成的道德觀念會有所不同，還有法官在具體審判案件時如何更好的適用公序良俗原則,會因法官的具體能力和素養(yǎng)不同而出現(xiàn)差異。

2.2 我國當下特有的司法環(huán)境

在我國，歷代官員的錄用需要德才兼?zhèn)洳⑶倚枰?jīng)過層層選拔,這一選任制度在如今的法官選舉中體現(xiàn)的尤為突出，因此，在判斷某個法官的職業(yè)素養(yǎng)時,道德顯得極其重要。同時，每個法院對于公序良俗的具體內(nèi)涵理解不一致[2],很難形成一個統(tǒng)一的判斷標準，并且由于中國社會儒家思想占據(jù)統(tǒng)治地位,傳統(tǒng)社會的道德觀念根深蒂固。因此,法官在實際審判時,對不符合自己道德水準的民事法律行為,會輕易地宣告其違背公序良俗原則,而判定該行為為無效行為,或者加以制裁。

3 公序良俗原則的一般適用規(guī)則

3.1 公序良俗原則的概念、理論依據(jù)

公序良俗是我國民法的基本原則之一[3]。梁慧星教授認為“法律行為的內(nèi)容及目的不得違反公共秩序或善良風俗”[4]。各個國家有不同的規(guī)定：在德國民法典中,規(guī)定的是善良風俗；在英美法系中規(guī)定的是公共政策；在我國的《民法總則》第八條和《合同法》第七條等也有一些關(guān)于社會道德、公共利益的闡述,被認為是我國法律對公序良俗原則的認可。

公序良俗的理論依據(jù)是“法不禁止即自由”和“權(quán)力不可濫用”兩大原則的辨證統(tǒng)一[5]?！胺ú唤辜醋杂伞笔侵该袷轮黧w在不違背法律強行性規(guī)定的情況下,可以自愿實施相關(guān)法律行為；“權(quán)力不可濫用”原則是指當事人在行使自己的權(quán)利時,其手段和途徑必須與社會的公共秩序和善良風俗相一致。當法律不能夠完全判斷當事人的行為,公序良俗原則就能夠很好的規(guī)范當事人的自由意志,從而防止權(quán)利的濫用。由于中國傳統(tǒng)文化深受儒家思想的影響,在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的法律體系便有著濃厚的倫理性,此為公序良俗原則產(chǎn)生的一個思想基礎(chǔ)。

3.2 公序良俗原則的適用

3.2.1 公序良俗原則適用的條件

首先,案件的性質(zhì)必須是在法律的適用上有爭議，屬于疑難案件。與其他法律要素相比較,法律規(guī)則具有較為嚴密的邏輯結(jié)構(gòu)，在所有法的要素中,法律規(guī)則是重要的一類,是明確的關(guān)于權(quán)利、義務(wù)和責任的記載和表述,是立法者有意圖的集中體現(xiàn)。因此,對于一般的案件而言,應(yīng)當首先適用法律規(guī)則,當案件情況較為復雜時,才可以適用法律原則。即使適用原則，也只是對規(guī)則說理的進一步補充和證成[6]。

其次,無法使用具體的法律規(guī)則。法官在審理案件的時候,應(yīng)當首先考慮到是否有適合本案件的法律規(guī)則,也就是說應(yīng)當優(yōu)先考慮法律規(guī)則，這是因為法律規(guī)則相對來說較為穩(wěn)定、容易操作。只有當法律規(guī)則存在漏洞,或者是雖然存在對應(yīng)的法律規(guī)則,但是多個法律規(guī)則出現(xiàn)相互對立、無法很好判定適用哪一個法律規(guī)則時才可以適用法律原則。

最后,必須嚴格強調(diào)采用法律原則的理由。為了維護司法正義,保證判決的公正性，人民法院在適用法律原則的時候,應(yīng)當就為何適用該項法律原則提供充分的法律論證。

3.2.2 公序良俗原則的適用標準

如何才能有效地在司法上避免公序良俗原則被濫用,從而維護社會公平正義、保護民事主體之間的利益，是一個值得深入研究的問題。在公序良俗原則適用的過程中,最為重要和困難的是查明公序良俗原則的內(nèi)容。然而,查明公序良俗原則內(nèi)容不屬于法律上審查的內(nèi)容,而是屬于事實判斷方面。在現(xiàn)實生活中,公序良俗原則的內(nèi)容表達的是關(guān)于婚姻家庭關(guān)系的道德意識,這些內(nèi)容大多涉及的是公民生活中最隱秘的部分。同時由于我國地域?qū)拸V,幅員遼闊,民族種類繁多,國家的法律規(guī)范很難全部適用。因此,在實際處理案件的時候,應(yīng)該根據(jù)當?shù)氐木唧w習慣,從而理解公序良俗的內(nèi)容。

4 規(guī)范公序良俗原則的適用

“有限的國家司法資源應(yīng)該用在構(gòu)建程序公正上，而不應(yīng)花在論證無意義的實體公正上”[7]。因為公權(quán)力很可能會被濫用,所以要以正當程序來限制公序良俗原則的運用。如前所述,由于適用公序良俗原則需要考慮地區(qū)標準和民族標準,加之我國現(xiàn)實情況太過復雜,所以在實體法上設(shè)置某種專門的制度來解決這一問題,難度太大且不具有實施可能性。因此,筆者從程序上進行考慮。

4.1 防止利用公序良俗原則對具體法律規(guī)則的規(guī)避

在實際審理案件的過程中,能夠適用明確法律規(guī)范的,應(yīng)當適用該具體的法律規(guī)范，禁止直接適用公序良俗原則。同時,由于法官在實際審判案件時,具有一定的主觀性,因此，就要在程序上對法官進行限制，避免法官運用法律原則規(guī)避具體法律規(guī)則的現(xiàn)象發(fā)生[8]，否則，稍有不慎重就會成為僭越法律而淪為“道德審判”的工具[9]。

堅持“立審分離、訴前分流”。在某個案件進入法庭實際審判前，應(yīng)當由立案庭的法官對案件進行初步的事實判斷,對于適用實體法律規(guī)范的案件才會進入審判庭,由法官對其進行審理；對于能夠運用公序良俗原則解決的案件,則進入公序良俗案件的特殊程序,由法官和人民陪審員分工負責。

4.2 發(fā)揮人民陪審員制度的作用

查明某項公序良俗原則的具體內(nèi)容,屬于事實判斷而不屬于法律適用。法官由于長期接觸大量的法律問題，潛移默化的形成一種法律判斷的思維定式。相反，由于人民陪審員在平時生活中,擁有最樸素的價值判斷，所以在具體判斷公序良俗原則內(nèi)容時，應(yīng)當發(fā)揮人民陪審員的作用。在一個案件審判過程中,由法官對案件的法律問題進行審查，由人民陪審員對公序良俗原則內(nèi)容進行基本判斷,以求能夠充分發(fā)揮人民陪審員和法官各自的優(yōu)勢和特長,從而使得案件的審判能夠盡可能的公平、正義。

5 結(jié) 語

公序良俗是民法領(lǐng)域一個重要的原則,它的作用就是可以作為處理好個人利益和社會利益矛盾的重要參考。然而，公序良俗原則的適用對法官的判斷水平要求很高，在當下我國的司法環(huán)境下，這一原則很容易會被濫用。為了更好地實現(xiàn)公序良俗原則的功能，以人民陪審員制度為基礎(chǔ)構(gòu)建公序良俗案件的特殊訴訟程序，從而保障人權(quán)、維護社會的和諧。