郭 忠 劉祥輝

一、理性和詩性：正義的兩端

當我們提及正義的時候，往往和理性相聯(lián)系，這一來自西方的傳統(tǒng)，深深地影響了法律及其法律思維。因為理性代表了客觀性、普遍性和確定性，而法律把社會生活納入正義和秩序的軌道，也在力圖實現(xiàn)規(guī)則的客觀性、普遍性和可預測性，法律和理性的結(jié)合可謂珠聯(lián)璧合。而詩性往往和文學藝術(shù)相聯(lián)系，它誕生于感性的世界，激發(fā)著人的情感，充滿了主觀的體驗、感受和想象。在人們看來，詩性和理性是兩個對立的方向，理性代表了求真的科學精神，而詩性僅僅表達了情感的主觀體驗。

在追求正義的道路上，哪種方法更可靠呢？柏拉圖（Plato）在《理想國》中認為，詩歌和藝術(shù)都無法保證自身的真實、智慧和正確，赫西俄德（Hesiod）和荷馬（Homer）等詩人所編造的諸神的假故事，把諸神描寫得丑陋不堪，從而把人的心靈引向了錯誤的方向。因此，詩人不應當寫出不合規(guī)范的東西，在柏拉圖看來：“神和人都應盡善盡美，永遠停留在自己單一的既定形式之中?！?[古希臘]柏拉圖：《理性國》，郭斌和、張竹明譯，商務印書館1986年版，第78頁。在通往正義的道路上，柏拉圖相信正義來自知識而不是意見，正義本身是永恒，是“一”，而不是雜多。柏拉圖認為，運用感官只能見到并不真實的可見世界，而要進入可知世界必須不使用任何感性事物，而只使用理念，依靠邏各斯的辯證力量，上升到絕對原理。在人的靈魂狀態(tài)中，最高的一部分是理性，依次排下來的是理智、信念，最后是想象。1參見[古希臘]柏拉圖：《理性國》，郭斌和、張竹明譯，商務印書館1986年版，第270-271頁。由此可知，在柏拉圖那里，詩性是靈魂較為低下的狀態(tài)，它自身不能確保靈魂的正確狀態(tài)，所以應受理性約束，而絕對不能居于靈魂的統(tǒng)治地位，因此城邦也只能由擁有純粹理性的哲學家來統(tǒng)治。

在《理想國》中，柏拉圖并沒有把統(tǒng)治委托給法律，因為僵化的法條并不等同活生生的理念，不能應對無限的雜多事務，只有理性的統(tǒng)治者才能使個別事務的處理趨向完美。柏拉圖是西方哲學的承前啟后者，先前的哲學家畢達哥拉斯（Pythagoras）、赫拉克利特（Heraclitus）以及蘇格拉底（Socrates）等已開創(chuàng)了通過理性尋求正義之路。畢達哥拉斯派把“數(shù)”視為萬物的內(nèi)在原因和實體，這一點啟發(fā)了柏拉圖。2參見[法]羅斑：《希臘思想和科學精神的起源》，陳修齋譯，廣西師范大學出版社2003年版，第57頁。按照畢達哥拉斯學派的觀點，正義是一個內(nèi)部均等的數(shù)，正義可進一步定義為回報：你付出多少，就應該還給你多少。3參見 [英]巴克：《希臘政治理論》，盧華萍譯，吉林人民出版社2003年版，第65頁。赫拉克利特則用邏各斯的概念抽象出萬物的運動流變規(guī)律，這種辯證法的方式后來被蘇格拉底運用于城邦倫理生活的反思之中。柏拉圖集前人之大成，把理性運用于城邦政治制度的整體設(shè)計，其理性正義論對后世產(chǎn)生了深遠的影響。亞里士多德（Aristotle）極大地精煉了柏拉圖的辯證推理概念，把推理分為必然推理和辯證推理，兩種推理都可以使用歸納和演繹。而希臘的辯證法帶著它的斯多葛派形式以及柏拉圖和亞里士多德著作的背景，在共和時代傳入羅馬，羅馬人將希臘的辯證法從一種發(fā)現(xiàn)技藝轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N判決技藝。4參見[美]伯爾曼：《法律與革命：西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社，第159-167頁。由于唯理論的影響，正義的理性化和法典化在近代走向了另一個高峰。唯理論深受數(shù)學等科學的影響，認為一切知識均應從一些不證自明的公理推論出來。其代表人物笛卡爾（Rene Descartes）認為：“探求真理正道的人，對于任何事物，如果不能獲得相當于算數(shù)和幾何那樣的確信，就不要去考慮它。”5[法]笛卡爾：《探求真理的指導原則》，管震湖譯，商務印書館1991年版，第8頁。笛卡爾相信一切知識都可以像數(shù)學那樣進行推理，在從簡單到復雜、從普遍到特殊的演繹推理中可以獲得正確的知識，而推理的起始原理不是演繹來的，而是通過理性的直觀獲得，如三角形只以三直線為界等。6同注d，第12-13頁。這樣的演繹推理方式啟發(fā)了啟蒙時代的思想家，他們剝離人身上所有由社會帶來的復雜性，把人簡化到最原始的狀態(tài)，由此來認識人性和不證自明的自然法，以此建構(gòu)社會和國家。同樣，資產(chǎn)階級革命后大陸法系的法典編纂也沿襲了這樣的演繹模式，從不證自明的憲法原則推理出各種具體的部門法規(guī)則，從而建立起井然有序的法律體系。

在理性正義指導下的法律并不考慮感性的因素，正如笛卡爾所說，修辭術(shù)對于認識真理毫無益處。7同注d，第54頁。然而，休謨（David Hume）卻指出，理性的作用只在于發(fā)現(xiàn)真?zhèn)?，即是否符合某個事實，而不能區(qū)分善惡，不能是道德上善惡的源泉。8參見 [英]休謨：《人性論》（下），官文運譯，商務印書館1980年版，第498頁。休謨讓人們認識到理性正義的背后所隱藏的情感事實，它并不是一種可靠的知識。理性作用于事實而非價值，使理性退縮于工具領(lǐng)域，這意味著它是我們達成目標的可靠保障。我們運用理性去把握規(guī)律，有效率地實現(xiàn)某個目的，而那個目的本身卻不是理性所能確定的。

當理性落實到法律層面的時候，它能有效地做到把某個價值目標經(jīng)過演繹的方式落實到具體的法律規(guī)范之中，從而形成一個邏輯嚴明、內(nèi)在一致的規(guī)范體系，理性僅僅意味著不違背邏輯定律，即某事不能既是，同時又不是?！懊苈墒亲顬樯顚印⒆顬榛镜睦硇栽瓌t?！?[美]福格林：《行走于理性的鋼絲上》，陳容霞譯，新星出版社2007年版，第20頁。法律符合理性，適應了人們意識中對理性的要求：“兩個事實相同的案子，不能既可以這樣判，又可以那樣判。”人們對規(guī)則的需求，其實就是理性意識的要求。理性此時在法律中扮演的角色就是形式正義，確保同樣的事實得到同樣的處理。而法律在是非對錯的價值考慮上服從立法者的判斷，法官只需要做出從規(guī)范到事實，再到結(jié)論的三段論式推理，確保司法判斷的合邏輯性和正確性。于是司法情感在理性化面前受到了壓制。

法律通過把社會生活中共同的情感和價值需求予以抽象化，落實為語言表達的原則和規(guī)則，以保證法律內(nèi)在一致性和實施中的確定性，最后運用于復雜多變、豐富多彩的現(xiàn)實生活中，但法律對形式正義的追求，不免和真實的生活世界產(chǎn)生距離，冷冰冰的抽象邏輯往往對活生生的情感世界視而不見。在法律的邏輯世界中，沒有痛苦，沒有快樂，沒有恐懼、激情等一切人類的情感，司法中也無須體會這些人類情感的存在，從而遠離了人的真實生活世界。比如，《威尼斯商人》中的法官如果只是按照“契約自由”和“有約必守”的邏輯做出判決，必然難以體會和想象安東尼奧按約被割去一磅肉的痛苦，也難以認識他作為人之為人應該享受的權(quán)利。

現(xiàn)在我們回過頭來看柏拉圖所批駁的詩人荷馬筆下的諸神，柏拉圖認為諸神既不能嚎啕大哭，也不能捧腹大笑和哀聲嘆氣，2參見 [古希臘]柏拉圖：《理性國》，郭斌和、張竹明譯，商務印書館1986年版，第85-87頁。因為情感的地位是低下的，和神圣并不相配。然而，有血有肉、情感豐富的人才是人間社會的主體，荷馬把人的情感賦之于諸神，用詩歌反映出的不過是真實的人的世界。其實，柏拉圖也并不反對詩歌之存在，他始終想把情感納入理性之下，并借此使詩歌產(chǎn)生出教化的功能。但是，詩性本身可通達正義特性他是完完全全否定的。實際上，柏拉圖否定的是赫西俄德、荷馬以及梭倫等立法詩人開啟的詩性正義傳統(tǒng)，否定的是情感也可通向正義之路。

詩性正義曾對希臘法律影響深遠：“雅典民主之父梭倫的法律就是以‘哀歌’的樣式寫成的。荷馬的兩部史詩則被維柯稱作‘自然法的兩大源泉’?！?林國華：《古典的立法詩》，華東師范大學出版社2006年版，第3頁。詩性正義在西方的現(xiàn)代傳承，我們可以看到格勞秀斯（Grotius）的《戰(zhàn)爭與和平法》，對古代詩人的密集引用，使這部經(jīng)典看起來更像是一部古典詩學集成。我們也可以看到盧梭（Jean-Jacques Rousseau）在他的系列著作中對自然情感和道德良心的吶喊，還可以看到亞當·斯密（Adam Smith）在《道德情操論》中對道德所作的情感闡釋。

在中國古代，詩性正義有較之西方更為濃厚的傳統(tǒng)?！对娊?jīng)》是儒家六經(jīng)之一，也是各朝代科舉必考內(nèi)容，對《詩經(jīng)》的重視，源于詩教與書教、禮教、樂教一樣，都有助于培育人的性情，使其情感符合中和之道的要求?？鬃诱J為：“其為人也，溫柔敦厚，《詩》教也；疏通知遠，《書》教也；廣博易良，《樂》教也；絜靜精微，《易》教也；恭儉莊敬，《禮》教也；……其為人也，溫柔敦厚而不愚，則深于《詩》者也?！保ā抖Y記·經(jīng)解》）情感雖然可能是粗放無節(jié)的，但好的詩歌，卻可以使人的情感歸正，孔子說：“詩三百，一言以蔽之，曰‘思無邪’?！?（《論語·為政》）后世儒家多贊同“思無邪”為“歸于正”之義，如朱熹認為：“凡詩之言，……其用歸于使人得其情性之正而已?！?參見馬銀琴：《論孔子的詩教主張及其思想淵源》，《文學評論》2004年第5期。情感的發(fā)出并非都是任性而放肆的，也可以是中和節(jié)制的，如孔子評價《關(guān)雎》：“樂而不淫，哀而不傷?！保ā墩撜Z·八佾》）在孔子看來，詩有著重要的功能：“詩，可以興、可以觀、可以群，可以怨?！保ā墩撜Z·陽貨》），對于“興、觀、群、怨”，我們可以這樣理解，“詩”可以使人得到一種情感的訓練，可以使人運用情感去感知、去體察他人的情感，并形成一種共情的能力，使群體關(guān)系得到和諧，也可以宣泄不平的怨氣。

中國并沒有產(chǎn)生西方意義上的理性正義思想，但也誕生了“溫良恭儉讓”的人民，應歸功于歷史上儒家的詩、書、禮、易、樂以及春秋等經(jīng)典的人文教化，這種教化主要是一種情感之教化。這充分說明，詩性并非不能通向正義。情感的正確指向才能使得形式理性的正義獲得內(nèi)容。情感如何才能歸于正？

《禮記·大學》中明言：“所謂修身在正其心者：身有所忿懥，則不得其正；有所恐懼，則不得其正；有所好樂，則不得其正；有所憂患，則不得其正。”“心正”則意味著情感處于一種“中道”狀態(tài)，《禮記·中庸》中說：“喜怒哀樂之未發(fā)，謂之中，發(fā)而皆中節(jié)，謂之和。中也者，天下之大本也；和也者，天下之達道也?！薄吨杏埂匪磉_的就是：“中和”之情感可為天下萬物秩序之本。

既然情感也可以歸于正義，那么在傳統(tǒng)司法過程就需要貫穿對人類情感的體察。在中國州縣的大堂上，常常懸掛著“天理國法人情”的匾額，在《名公書判清明集》所載判詞中，多有“酌人情參以法意”“情法兩盡”等語，這說明以情感為導向的詩性正義在中國傳統(tǒng)的司法實踐中得到廣泛的運用，形成了中國獨特的司法傳統(tǒng)。

理性和詩性實為正義之兩端，并不是非此即彼的關(guān)系。理性可作用于形式，實現(xiàn)正義的客觀性、普遍性和可預測性，而詩性則可作用于實質(zhì)，使情感和價值歸于中道和正義。在理性為實現(xiàn)法律的普遍性、概括性、一致性而不斷抽象，遠離生活本身的時候，詩性則可以讓法律落到生活的大地。

二、理性的僭妄與正義的偏失

柏拉圖對理性的高揚，源于他對世界根本的看法：宇宙中真正的實在是理念，它是永恒的，而其他那些感官可以感知的事物只是轉(zhuǎn)瞬即逝的影像，不是真實的實在。正因為如此，人的理性的部分就優(yōu)于非理性的那部分，抽象的一般優(yōu)于具體的個別。在西方哲學的后來發(fā)展中，理性的部分才是真正自我的觀點，構(gòu)成了西方哲學的主流。然而這并不符合真實的人性，人不僅僅是理性的，也是非理性的有血有肉有感覺的生物，抽離了人的感覺、情感，也就不再有真實的人性；抽離了人的感覺、情感，同時也會使人失去信仰和生活的意義?，F(xiàn)代社會的理性是工具化的、形式化的理性，它的日益膨脹，使人的情感體驗、精神信仰和意義感受遭受壓迫，虛無主義于是降臨。在文學藝術(shù)上，“虛無已成為現(xiàn)代派藝術(shù)和現(xiàn)代派文學的一個主要的主題，或者是直言不諱地道出，或者是彌漫在整個作品之中，成為人物生活、移動和存在的環(huán)境?！?[美]巴雷特：《非理性的人：存在主義哲學研究》，楊照明、艾平譯，商務印書館1995年版，第62頁。這種虛無導致了人的自我感受的模糊，卡夫卡（Franz Kafka）在《變形記》里進行了如下夸張描述：“一天早晨，格里高爾·薩姆沙從不安的睡夢中醒來，發(fā)現(xiàn)自己躺在床上變成了一只巨大的甲蟲。他仰臥著，那堅硬的像鐵甲一般的背貼著床，他稍稍抬了抬頭，便看見自己那穹頂似的棕色肚子分成了好多塊弧形的硬片，被子幾乎蓋不住肚子尖，都快滑下來了。比起偌大的身驅(qū)來，他那許多只腿真是細得可憐，都在他眼前無可奈何地舞動著?！?[奧地利]卡夫卡：《變形記》，李文俊譯，中國友誼出版社2013年版，第87頁?？藸杽P郭爾（Soren Aabye Kierkegaard）則講述了一個發(fā)人深省的故事，說的是一個漫不經(jīng)心的人，他對自己的生活漠不關(guān)心，以至幾乎沒有認識到自己存在著，直到他在一個風和日麗的早晨一覺醒來，發(fā)現(xiàn)自己死了。2參見[美]巴雷特：《非理性的人：存在主義哲學研究》，楊照明、艾平譯，商務印書館1995年版，第3頁。

人的虛無感的存在，源于現(xiàn)代社會理性的不斷膨脹，這種膨脹不僅僅因為個體理性的過度開發(fā)，還因為人們把理性不斷推向外部的世界，形成了理性化的秩序，而這種理性秩序反過來對人進行宰制，而人則在理性化秩序的宰制下，失去了存在感，陷入虛無之中。生活意義的虛無則進一步造就了欲望的熾盛，一方面是不斷滋生的虛無感，另一方面則是受欲望的驅(qū)使身不由己地行進在理性的洪流中。

科學技術(shù)是理性最為成功的領(lǐng)地，我們試圖利用科學技術(shù)獲得人類的自由，然而我們卻不得不受制于它的奴役，而成為馬爾庫塞（Herbert Marcuse）筆下的單向度的人。他認為人處在科學技術(shù)的統(tǒng)治之下，會導致人的異化，即人所創(chuàng)造和發(fā)展的科學技術(shù)反過來成了奴役人、控制人、束縛人的一種異己性力量，這種力量使個體自動重復社會所施加的外部控制，造就了自我把“外部的”移植為“內(nèi)部的”那一整套相對自動的過程。3參見 [美]馬爾庫塞：《單向度的人：發(fā)達工業(yè)社會意識形態(tài)研究》，劉繼譯，上海譯文出版社1989年版，第10頁。在這個過程中，“自我”泯滅在技術(shù)控制的囚籠之中。

理性本為彰顯人性之優(yōu)越，而今卻成為人性的囚籠，韋伯（Max Weber）把它的最終前景描繪為“專家沒有靈魂，縱欲者沒有肝腸”的狀態(tài)。4參見 [德]韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，彭強、黃曉京譯，陜西師范大學出版社2002年版，第176頁。在信仰的虛無面前，人性更是以追求效應最大化的經(jīng)濟理性人的面貌體現(xiàn)出來，精心定制的時間表、為未來的計劃和安排、在個人利益上的斤斤計較無不顯示出一個精致的利己主義者的生活格局，理性的世界正反映了他們對確定性和規(guī)律性的追求。對這個秩序做出最大貢獻的正是形式理性的法律，韋伯把現(xiàn)代意義上的法律視為形式理性的，形式理性在于法律的一般性、抽象性特征，即“借助邏輯手段，將一個個被承認為有效的法律規(guī)則統(tǒng)合起來，理性化成為一個毫無內(nèi)在矛盾的、抽象法命題的綜合體”。5[德]韋伯：《法律社會學》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2005年版，第29頁。而“法律形式主義可以讓法律機制像一種技術(shù)合理性的機器那樣來運作，并且保證各個法利害關(guān)系者在行動自由上，尤其是對本身的目的行動的法律效果與機會加以理性計算這方面，擁有相對最大限度的活動空間。”6同注e，第221頁。

韋伯認為，形式主義的裁判，以其抽象的性格處處傷害了實質(zhì)公道的理想。7同注e，第223頁。日本學者川島武宜亦正確地看到現(xiàn)代市民社會中法與倫理的分離，他認為：“在資本主義社會，倫理的東西都不是法的東西，法按形式的邏輯操作，形成一個體系?！蚨谶@種法律下，某個具體問題的解決是不伴有也不要求任何倫理的價值判斷的‘概念計算’的，是把條文之‘公理’和‘系’適當?shù)亟M合而進行數(shù)學證明的幾何學練習問題?！?[日]川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，中國政法大學出版社2002年版，第27頁。

現(xiàn)代社會里，理性統(tǒng)治不僅是科技和法律，而是全方位的，國家制度、政治制度、經(jīng)濟制度無不顯示出理性的建構(gòu)。且不論哈耶克（Friedrich August von Hayek）所稱的建構(gòu)理性主義的先天不足問題，但就理性建構(gòu)的現(xiàn)代性問題而言，我們就可以看到對道德感受的傷害。鮑曼（Zygmunt Bauman）在對納粹大屠殺的社會學研究中發(fā)現(xiàn)：“正是由于工具理性的精神以及將它制度化的官僚體系形式，才使得大屠殺之類的解決方案不僅有了可能，而且格外‘合理’?！?[英]鮑曼：《現(xiàn)代性與大屠殺》，楊渝東、史建華譯，譯林出版社2002年版，第25頁。在這種理性化官僚化的制度之下，鮑曼認為道德冷漠被生產(chǎn)出來，每個人不過是作為制度的理性機器運行中的一個環(huán)節(jié)，個體感受不到自己的道德責任，也無法擁有真實的道德情感。這種人性的狀況被阿倫特（Hannah Arendt）稱為“平庸之惡”。

理性在追求正義的歷史道路上，卻因理性的過度膨脹而走向了正義的反面。這不得不促使我們反思理性認識的先天不足問題?！懊飨：郎乩Ь场被蚩尚蜗蟮赜枰哉f明，明希豪森是德國作家畢爾格（Gottfride August Būrger）童話作品《吹牛大王明希豪森》的主人公，有一天明希豪森在游歷時不小心掉進了一個泥坑中，坑的四周沒有可以攀爬依靠的東西，于是他用力抓住自己的辮子把自己從泥坑中拉了出來。德國哲學家阿爾伯特（Albert）基于此提出了“明希豪森的三重困境”，“即無限倒退、循環(huán)論證和程序打斷”。2[德]阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第223頁。阿爾伯特之所以提出三重困境，因為他意識到了要使一個三段論的邏輯結(jié)構(gòu)推理結(jié)論合理，就必須要保證這個邏輯推理前提的正確性，然而大前提的正確性是由推出大前提的前提的正確性決定的，在一步步倒推中，邏輯前提的最終真理性無法確立。

理性的問題在于，它雖然可以在數(shù)學以及其他自然科學領(lǐng)域風光無限，然而一旦進入價值判斷的領(lǐng)域，則不得不遭遇明希豪森困境。其原因可從人們熟知的事實與價值二分的“休謨問題”上找到答案。休謨認為人類的情感、經(jīng)驗才是決定價值判斷、區(qū)分道德善惡的基礎(chǔ)，理性只能判斷事實上的真假，而無法進行價值判斷，因為他認為這一領(lǐng)域?qū)儆凇罢軐W實踐部分，而不是思辨部分，它是人的理性所無能為力的”。3[英]大衛(wèi)·休謨：《人性論》（下），關(guān)文運譯，商務印書館1980年版，第497頁。

因此，僅僅只追求理性的正義是偏失的正義。在這種正義中，人類真實的情感需求被忽視了。脫離人本身來思考法律問題，只求在邏輯的“泥坑”里打轉(zhuǎn)，得出的只是邏輯的合理性，只是形式的而非實質(zhì)的正義，實質(zhì)正義僅僅從邏輯本身是無法推導出的。因為作為價值判斷基礎(chǔ)的情感，無論現(xiàn)代科學如何將其精確化，也“稱不出它的質(zhì)量和密度”。耶林（Rudolf von Jhering）諷刺了那些生活在概念天國中的法學家，他們的王國只訓練抽象，法學家計算他們的概念就像數(shù)學家計算他們的數(shù)值一樣。只要他們的結(jié)果在邏輯上是正確的，他們就沒有什么需要擔心的了。4參見[德]耶林：《法學的概念天國》，柯偉才、于慶生譯，中國法制出版社2009年版，第39-40頁。他還認為法學的危險表現(xiàn)就是，實證主義法學家成為了法律機器中毫無思想可言的齒輪。5參見 [德]耶林：《法學是一門科學嗎》，李君韜譯，《比較法研究》2008 年第1期。

在現(xiàn)代科學精神風靡之下，法律由善良公正之學轉(zhuǎn)變成法律科學，法律科學在追求法律的確定性、規(guī)律性和邏輯性的同時，將法律變成合乎理性的“法律機器”，而將人變成“法律機器”中的“零件”。將“零件”鑲嵌在“機器”上最重要的方法就是邏輯推理，而要保持“機器”按照事先安排好的軌跡運轉(zhuǎn)，需要排除人的復雜、難以把握的情感因素，讓人失去道德的情感判斷，最終就像“火車在軌道上面運行那樣平穩(wěn)”。因此，法律推理也就如同機器一般運行，最終歸為“單向度”的邏輯思考。拿破侖曾天真地以為：“將法律化成簡單的幾何公式是可能的，任何一個能識字并能將兩個思想聯(lián)系起來的人，就能作出法律上的裁決?！?轉(zhuǎn)引自沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第329頁。然而法律形式主義無法應對豐富多彩的人類世界，如果沒有對人類情感的深刻體察，終究不會有完整的法律正義。

三、由詩性正義回歸法律的生活世界

理性作為人類的思維形式，它可以突破感性的局限，使相互矛盾的語言表達歸于統(tǒng)一，從而使需要語言表達的正義上升到普遍性高度，這對于需要以語言來建構(gòu)的法律體系尤為重要。但是，這并不意味著感覺的世界都是個別的、特殊的，不存在普遍性，實際上，人類存在著共同的情感，可以進行相互之間的情感溝通，我們可以體會他人的痛苦，也可以感受他人的快樂，這是因為人們有共同的情感，它們是普遍的。文學和藝術(shù)之所以具有的感染力，恰恰就是建立在人類的共情能力之上。在理性主義熾盛的啟蒙時代，盧梭的深刻反思就是，共情的能力才是人類的自然本性，理性則是后天的。他認為憐憫之心是我們設(shè)身處地與受苦者起共鳴的一種情感，在人類運用任何思考以前就存在著，由于情感的活動，理性才趨于完善。2參見 [法]盧梭：《論人類不平等的起源與基礎(chǔ)》，李常山譯，商務印書館1962年版，第85頁、第100-101頁。隨著理性的發(fā)展，盧梭認為自然人本來的道德情感反而受到壓制，他說：“隨著科學的光輝升起在地平線上，我們的道德便黯然失色了?！?[法]盧梭：《論科學與藝術(shù)的復興是否有助于使風俗日趨純樸》，李平漚譯，商務印書館2011年版，第14頁。為此，盧梭高呼要返回人的本性、返回自然樸素的生活、挽救人的自然情感。在盧梭看來，人的倫理和宗教方面的教養(yǎng)，不屬于理性的事情，而是屬于情感教育。評價一個人的標準并不是淵博的知識或者是高超的智慧，而是有道德、有良知。盧梭認為最為幸福的人是自然狀態(tài)中的人，因為自然狀態(tài)中的人是最為純粹的人，滿懷著情感、充滿著內(nèi)在的靈性。

對人類共情能力作出更為詳盡表達的是亞當·斯密（Adam Smith）。他在《道德情操論》開篇就討論了“同情”，他說：“無論人們會認為某人怎么自私，這個人的天賦中總是明顯地存在著這樣一些本性，這些本性促使他關(guān)心他人的命運，把別人的幸?？闯墒亲约旱氖虑椋@種本性就是憐憫或同情?！?[英]斯密：《道德情操論》，蔣自強譯，商務印書館1997年版，第2頁。而斯密認為同情感是來自人的移情能力：“無論當事人對對象產(chǎn)生的激情是什么，每一個留意的旁觀者一想到他的處境，就會在心中產(chǎn)生類似的激情?！杂^者的情緒總是同他通過設(shè)身處地的想象認為應該是受難者的情感的東西相一致的?！?同注d，第7頁。這種出自本性的移情能力是斯密公正旁觀者的理論基礎(chǔ)，旁觀者能夠體諒他人的情感，并獲得與之相同的情感，這就是人之所以公正的自然本性。斯密的公正旁觀者似乎與他的理性經(jīng)濟人理論相矛盾，但我們不妨將之看成人性的兩個方面，人既存在著共情和公正之感性，也存在著利己逐利之理性，它們都屬于人性的組成部分。

努斯鮑姆（Martha Nussbaum）從斯密的《道德情操論》中獲得啟發(fā)，在《詩性正義——文學想象與公共生活》一書的前言部分，她說：“很多關(guān)注公正的倫理學家都辯護說——其中最為著名的是亞當·斯密，本書最主要的靈感就來自他的《道德情操論》——讀者或旁觀者的情感是良好倫理判斷的必須部分，亞當·斯密是對的，他發(fā)現(xiàn)，在讀者的體驗中有一種‘公正旁觀者’的態(tài)度模式和情感模式?！?[美]努斯鮑姆：《詩性正義——文學想象與公共生活》，丁曉東譯，北京大學出版社2010年版，第23頁。在亞當·斯密的“公正旁觀者”的模型之上，努斯鮑姆建立了她的詩性正義理論。

努斯鮑姆所說的“公正旁觀者”具體包括兩個層次的含義：一方面“公正旁觀者”是一個旁觀者，他以某種方式來審視他所面臨的情景，而他之所以不會感情用事進而“當局者迷”的關(guān)鍵在于，他僅僅旁觀而不參與。想象能力和移情能力似乎是他與生俱來的，通過這兩個能力，他能夠感知到諸如恐懼、悲痛、憤怒、希望和愛等人們最為直接的情感；另一方面他所擁有的情感必須是一種被感知的最為真實的情感，并不是與自己有任何利益牽扯的一種虛假的仁慈，正是移情能力使他不會陷入這樣一種虛假的桎梏之中。努斯鮑姆認為依靠文學想象與情感能夠使得“公正旁觀者”最終實現(xiàn)正義。

努斯鮑姆的詩性正義理論的目的在于解決司法審判實務工作中的公正問題。在司法審判過程中一直以來存在著兩種不同的聲音：一種是完全按照法律條文對具體案件進行所謂的科學理性化的判決，在這個過程中只需要運用冷冰冰的法律條文而不需要去考慮其他多余的因素。另一種是在充分考慮案件的具體特殊情況的前提之下，還需要加入富有“人情味”的、法官本身對于具體情況人性化的判斷，而不完全拘泥于法律條文形式。兩者中間，努斯鮑姆偏向后者，她尤其對法律經(jīng)濟學提出的關(guān)于正義的標準問題進行了批判，她敏感地意識到所謂實證科學的方法，尤其是法律經(jīng)濟學的正義標準已經(jīng)占據(jù)了主導地位，這將會導致法律在適用過程中不能具體而且?guī)в腥诵躁P(guān)懷式地去對待個人，在這種情況下的個人就像計算機運算過程中的“0”和“1”一樣僅僅是運算過程中的一串代碼，“無論是人與人之間質(zhì)的區(qū)別，人與人之間根本的界限，還是他們選擇的自由，都將會是可有可無的”,1[美]努斯鮑姆：《詩性正義——文學想象與公共生活》，丁曉東譯，北京大學出版社2010年版，第39頁。它將會使人程式化，像程序那么冗雜、無聊，很明顯這是將人物化的一種方式，在這樣的社會里產(chǎn)生的人將會像機器一樣刻板而又模式化，慢慢地人們將失去同情和憐憫，變得精于算計,并且充斥著對于彼此的不友好，甚至是仇視。

法律經(jīng)濟學對道德作功能性理解，如波斯納（Richard Allen Posner）認為旁觀者之所以幫助他人，是因為幫助他人存在預期收益，2參見[美]波斯納：《法律與道德問題的追問》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第34頁。而所謂道德情感不過是行為規(guī)則內(nèi)化而導致的結(jié)果，在人身上并不存在著所謂的道德器官。3同注b，第44頁。不幸的是，波斯納錯了，現(xiàn)代認知神經(jīng)科學發(fā)現(xiàn)，人類確實存在著同情心的生物學基礎(chǔ)——鏡像神經(jīng)元。有研究者發(fā)現(xiàn)，人類解讀他人心理的能力是以鏡像神經(jīng)元為基礎(chǔ)的，鏡像神經(jīng)元對于不同個體間建立共情性聯(lián)結(jié)有重要作用，4參見[美]希科克：《神秘的鏡像神經(jīng)元》，李婷燕譯，浙江人民出版社2016年版，第14-16頁。也就是說人們在情感上能夠進行換位思考全靠鏡像神經(jīng)元起作用，換言之，同情心是人的生物性本能，而非行為規(guī)則的內(nèi)化。著名認知心理學家平克（Steven Pinker）在他的鴻篇巨著《人性中的善良天使：暴力為什么會減少》中分析了幾千年來暴力越來越少的原因，他從人性角度闡述了幾種人性向善的因素，并稱其為人性中的善良天使，其中第一項就是移情能力。5參見[美]平克：《人性中的善良天使：暴力為什么會減少》，安雯譯，中信出版社2015年版，第661頁。這個最早由美國心理學家蒂奇納（Edward Tichener）于1909年使用的詞匯，在后來迅速流行起來。心理學家也通過多個實驗驗證了同情心的產(chǎn)生并非是為了減輕自己的痛苦，相反地，同情觸發(fā)的利他行為可以抑制自己利用他人或報復他人的欲望。6同注e，第674頁。平克認為：“在激發(fā)人們的良知，關(guān)切受歧視集團方面，移情發(fā)揮了歷史性的重要作用?！?[美]平克：《人性中的善良天使：暴力為什么會減少》，安雯譯，中信出版社2015年版，第682頁。他還認為：“移情，作為道德意義上的同情心，不是我們大腦鏡像神經(jīng)元的機械動作。移情就像裝有開關(guān)一樣，可以被開啟，也可以被關(guān)閉?！?同注a，第666頁。這也就是為什么我們也可能道德冷漠的原因，如果我們主動或被迫地關(guān)閉了移情的開關(guān)，那么我們就會患上道德冷漠癥。

看來，我們需要重新審視詩性正義了，在司法實踐中，法官僅憑理性，而關(guān)閉了同情心的開關(guān)，法律將不得不成為壓制人性的機器?；蛟S，我們所崇尚的“法不容情”應該改為“情法兩盡”，法官應當在尊重法律的前提下，更多地體察體諒當事人的情感，作出符合社會普遍情感的法律裁決。只有這樣，才能尊重真實的人性，才能使法律由冷冰冰的理性重新回歸法律的生活世界。

現(xiàn)象學認為各種所謂精確化的科學理性都是從“生活世界”之中獲得的，精確的科學、縝密的理性都是我們對于“生活世界”經(jīng)驗的轉(zhuǎn)化，對于我們直接擁有的關(guān)于世間事物經(jīng)驗的一種轉(zhuǎn)化。從科學理性的角度來看，我們將事物精確化似乎是對于“生活世界”的超越，與“生活世界”毫無關(guān)系，精確的科學旨在發(fā)現(xiàn)一個全新的、不同于我們普通人認知的世界，這種觀點實際上是一種本末倒置的錯誤，“生活世界”的經(jīng)驗包含著精確科學發(fā)展的所有因素，甚至于精確科學所謂的發(fā)展并沒有脫離“生活世界”，它完全是在“生活世界”的軌道內(nèi)運行的，我們只是經(jīng)驗的總結(jié)與發(fā)現(xiàn)者而非創(chuàng)造者。

身在精確科學化社會中的人大都可以感受到我們生活在兩個不同的世界，但是在精確化的科學的影響之下，我們卻認為我們?nèi)粘Ｉ畹摹吧钍澜纭笔遣徽鎸嵉?，唯有?jīng)過科學理性的論證之后，更為符合理性科學構(gòu)建的世界才是最真實的，我們甚至認為“生活世界”就等同于客觀科學世界，我們一味地去用科學和理性為我們編織“最為準確真實”的外衣，在穿上這件外衣之后，我們再也不愿意脫掉它去觸摸鮮活的肉體、鮮活的靈魂，我們之所以對這件外衣那么迷戀，還有一個重要原因就是理性所具有的控制他人的力量。

法律的生活世界是相對于以語言構(gòu)筑的法律的科學世界而言的。耶林早就認識到概念法學的弊端，而以法學的概念天國喻之，那是一個精確的無瑕疵的法律概念的世界，一個與現(xiàn)實世界毫無關(guān)聯(lián)的抽象思想和理念的領(lǐng)域。3參見[德]耶林：《法學的概念天國》，柯偉才、于慶生譯，中國法制出版社2009年版，第9頁。而這個領(lǐng)域完全脫離了社會生活本身，耶林因此而大聲呼吁：“概念是為生活而存在的！”4同注c，頁背語。其實不僅僅是概念法學，凡是以科學和理性為名建構(gòu)的法律世界都有遠離生活世界的特點，誠然，以語言來建構(gòu)的法律，只有遠離感性的生活認識，才能遠離支離破碎的不一致，建立普遍性、確定性和可預測性的法律體系，然而這并不意味著法律應當遠離生活的世界，法律需要高于生活，但也需要植根于生活。

當法律不再需要從“生活世界”汲取任何力量，僅僅符合自己提前預設(shè)好的邏輯軌道運行時，法律也逐漸脫離了尋求正義的最初目的，即對于作為主體的人的關(guān)照。法律在追求科學理性的過程中已經(jīng)褪去了色彩斑斕的“生活世界”的色彩，成為了一張張沒有“生活世界”色彩的黑白照片。因此，我們需要用鮮活的“生活世界”對法律進行重新勾勒，在對其色彩勾勒過程中只有在法律的歷史中感觸到法律的心跳，才能夠感受到法律是鮮活的，是關(guān)于鮮活的人自身的，才能擴大對法律的“思的可能性”。也只有在觸碰其心跳之后，重返關(guān)于人自身的詩性正義，才能夠維持這種鮮活的律動，才能夠使得法律正義重拾對于人自身的關(guān)照，不再拘泥于邏輯的“不言而喻”，脫離人的“生活世界”。

詩性正義用最為純粹的人，滿懷著情感、充滿著內(nèi)在的靈性去面對“生活世界”，它關(guān)注的是人自身。而忽視人的主體性，以人為客體，以外在的一切因素來定義人，是一種將人當作“機器人”的做法。當法律科學走向這種極端的時候，也就是把正義導向虛無狀態(tài)的時候。正如有論者所言：“要求實存向本質(zhì)看齊，要求主觀向客觀看齊，要求事實向規(guī)法看齊，要求此岸向彼岸看齊，或者將它們顛倒過來，或者索性將它們都葬入虛無?！?季濤：《法律之思》，浙江大學出版社2008年版，第220頁。詩性正義要求從人的情感層面，具體而言是從人的想象的層面，將現(xiàn)代社會中淪落為客體的人變成主體的人。

當現(xiàn)代法律科學距離“生活世界”越來越遠的時候，我們也越來越需要反思獲取法律正義之途徑。面對一個日益被理性統(tǒng)治的世界，法律應當保持適當?shù)木选＠硇栽?jīng)帶領(lǐng)法律走入一個日益精確化的科學世界，而代價卻是逐漸淡忘了那個鮮活本真的情感世界，而帶來人的主體性危機。或許我們應當重拾中西歷史上曾經(jīng)活躍在法律舞臺上的詩性正義，把它融入現(xiàn)代法律之中，使呆板僵硬的法律科學煥發(fā)出新的活力，充滿人的靈性和德性，使人真正作為主體矗立在法律的舞臺上。我們曾經(jīng)以“人治”為名，批判孟子“徒法不能以自行”的觀點，其實他何嘗不是在高揚人的主體性？在孟子看來，失去了人的道德性而運行的法律并不是人們期待的法律。

作為中國的法學，我們曾經(jīng)有豐富的詩性正義傳統(tǒng)，也有著“情理法”相結(jié)合的傳統(tǒng)司法，這是我們的法學走向未來的寶貴財富。如果我們認真對待我們的傳統(tǒng)，或許中國的法治之路將會在世界上更加煥發(fā)出新的光彩。