馮子玥

(天津師范大學(xué) 法學(xué)院， 天津 300387)

因母親服用含有對胎兒有害成分的鎮(zhèn)靜劑，使得胎兒天生帶有殘疾出生，胎兒是否有權(quán)在其出生后以侵權(quán)人損害其健康利益而向法院起訴，請求該鎮(zhèn)靜劑生產(chǎn)者支付侵權(quán)損害賠償？[1]一起車禍導(dǎo)致胎兒的父親喪失生命，出生后的嬰兒是否有權(quán)以其撫養(yǎng)權(quán)受到侵害為由請求肇事司機(jī)予以侵權(quán)損害賠償？按照我國《民法通則》第二章第九條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利。”從該項條款可知公民只有出生后才具有民事權(quán)利能力，民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。關(guān)于胎兒的利益，我國《民法通則》只在《中華人民共和國繼承法》中規(guī)定胎兒的繼承權(quán)。所以胎兒是沒有權(quán)利在其利益受到侵害時提起侵權(quán)損害賠償?shù)模C合司法實踐，不難看出胎兒利益的法律救濟(jì)的確具有現(xiàn)實的緊迫性。所以我國《民法總則》中關(guān)于胎兒利益的保護(hù)性規(guī)定也具有了出臺的必要性。

1 我國《民法總則》對于胎兒利益的保護(hù)現(xiàn)狀及法理研究

由于胎兒是人的必經(jīng)階段，故對于胎兒利益的保護(hù)研究應(yīng)當(dāng)縱觀其形成生命形態(tài)的全過程，并分別分析每個生命形態(tài)的利益保護(hù)現(xiàn)狀及學(xué)理研究，從而能縱觀博覽胎兒利益保護(hù)制度的學(xué)理研究，使得其結(jié)論具有法理意義上的合理性與現(xiàn)實的適用性[2]。胎兒的發(fā)育過程可分為三個階段：受精卵時期、胚胎期和胎兒期。

1.1 受精卵時期

受精卵時期為精子和卵子成功結(jié)合后的第三天形成，分為自然孕育的受精卵和人工授精的受精卵，對其性質(zhì)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)分別研究。對于自然孕育的受精卵來說，首先不可作為民法中的“物”來認(rèn)定，其次更不可作為有生命體征的“人”來認(rèn)定，最后由于其存在時間極短，僅為三到五天，同時也不易被察覺，故不具有需要法律明文規(guī)定保護(hù)的必要性。而對于人工授精的受精卵來說，其可以獨立存在于人體之外，又能為人所實際控制和支配，滿足人們的社會需求，特別是當(dāng)不孕不育成為當(dāng)今社會普遍存在的問題時，人工授精的受精卵對于生育困難的父母來說具有不言而喻的稀缺性。故其符合民法中“物”的特征，應(yīng)認(rèn)定為民法中的“物”，屬于夫妻共有財產(chǎn)，在夫妻死后可由其繼承人按照繼承份額繼承。

1.2 胚胎時期

胚胎時期為受精卵時期結(jié)束后到其在子宮發(fā)育的第八周。在該時期中，雖然胚胎尚未發(fā)育成人體的形態(tài)，只是一團(tuán)細(xì)胞團(tuán)，但在該時期胎盤已在母體和胚胎間形成，母親可以通過胎盤將營養(yǎng)物質(zhì)傳遞給胎兒，且在該時期胎兒的心臟已經(jīng)形成。所以對于胚胎的傷害，給予母親提起侵權(quán)損害賠償請求的權(quán)利，將該損害視為對母體的侵害。該做法具有生物學(xué)及法理學(xué)意義上的合理性，且該做法區(qū)別于我國法律實務(wù)中將胎兒利益的損害認(rèn)為是對母體損害的傳統(tǒng)做法。因為胎兒相對于胚胎來說存在時間更長，成為人的概率更大，如若將母親和胎兒兩個主體受到的損害賠償賦予一個主體，只是侵權(quán)行為人的責(zé)任承擔(dān)完畢，但對于受到侵害的胎兒來說，并沒有因此得到侵權(quán)的損害賠償[3]。所以對于胎兒來說，這種保護(hù)力度顯然是不夠的，但對于尚未發(fā)育成人體形態(tài)，只是一團(tuán)尚無知覺的細(xì)胞團(tuán)來說，該保護(hù)力度是足夠的，且符合我國法治實踐的現(xiàn)狀。

1.3 胎兒時期

胎兒時期為其在子宮發(fā)育的第九周后。對于胎兒利益的保護(hù)，根據(jù)2017年新出臺的《民法總則》十六條的規(guī)定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈予等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！彼蕴嚎梢栽谏婕斑z產(chǎn)繼承、接受贈予等方面得到法律保護(hù)。但《民法總則》中使用的詞匯是“利益”而不是“權(quán)益”，只有具有民事權(quán)利能力的人才享有權(quán)益，胎兒只有在出世后存活，才具有民事權(quán)利能力。盡管賦予胎兒在遺產(chǎn)繼承方面的民事權(quán)利能力，但又以“利益”一詞表明胎兒沒有民事權(quán)利能力，這二者的沖突及解決機(jī)制在下文予以論述。根據(jù)該條文，胎兒可以維護(hù)自己的合法利益，依法追究侵權(quán)人的責(zé)任，我國實踐中出現(xiàn)的胎兒利益司法困境也能得到相應(yīng)的解決。

2 世界各國及地區(qū)關(guān)于胎兒利益保護(hù)的立法模式

探究世界各國及地區(qū)的法律，關(guān)于胎兒利益保護(hù)的歷史由來已久，早在《羅馬法教科書》中就可看出：“胎兒雖然尚未出生，但由于他仍然是一個潛在的(in fieri)人，人們就必須為他保留自出生時起即應(yīng)當(dāng)為其所有的權(quán)利，并且這些權(quán)利對其有利，權(quán)利能力自受孕時起計算而不是從出生時起計算”[4]，可以看出當(dāng)時的立法者給予胎兒的是從源頭上的全面保護(hù)。

近代世界各國主要有三種立法模式：

第一，瑞士等國家所采取的總括保護(hù)主義又稱概括主義的立法模式。即在涉及有關(guān)胎兒利益時，均將胎兒視為已出生。在概括主義的基礎(chǔ)上，又分為兩種學(xué)說，即附解除條件說和附停止條件說。附解除條件說是指胎兒在出生前就已具有權(quán)利能力，但當(dāng)胎兒出生時是死胎時，其權(quán)利能力解除。當(dāng)出現(xiàn)胎兒的監(jiān)護(hù)人代替胎兒在其出生前依胎兒具有權(quán)利能力為其索要侵權(quán)損害賠償?shù)錾鷷r為死產(chǎn)的情況，實踐中其監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)因不當(dāng)?shù)美颠€以胎兒名義所取得的侵權(quán)損害賠償。附停止條件說是指胎兒必須在出生后能存活才溯及其生前取得權(quán)利能力[5]。依據(jù)附停止條件說的立法有我國臺灣地區(qū)的“民法典”，從其第二章第七條的規(guī)定可以看出。

第二，法國、德國及匈牙利等國家采用的個別保護(hù)主義的立法模式。即胎兒在原則上無權(quán)利能力，但在部分情形中認(rèn)為胎兒具有權(quán)利能力。例如《德國民法典》分別規(guī)定了胎兒在繼承、受遺贈時所具有的權(quán)利能力，規(guī)定胎兒在出生前如果其監(jiān)護(hù)人被殺，則胎兒對于加害人也有損害賠償請求的權(quán)利能力。在《法國民法典》中同樣規(guī)定了胎兒在受遺贈與繼承時的權(quán)利能力[6]。筆者認(rèn)為這種立法方式雖能解決當(dāng)下胎兒權(quán)利受到侵害時的救濟(jì)問題，但這種列舉權(quán)利的立法體制難免有些僵硬。法律應(yīng)當(dāng)是靈活性與原則性的統(tǒng)一，作為法律客觀環(huán)境的當(dāng)代社會瞬息萬變，太過具體的立法技術(shù)會帶來日后需要頻繁修法律的可能性。

第三，我國《民法通則》與蘇聯(lián)采取的絕對主義類似。即自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡，胎兒自始至終無權(quán)利能力?！吨腥A人民共和國繼承法》第二十八條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承處理?！痹谖覈睹穹ㄍ▌t》中，胎兒自始至終無權(quán)利能力，只在繼承時享有一定的繼承份額。且這種繼承份額的權(quán)利區(qū)別于個別保護(hù)主義中胎兒在若干情況下的權(quán)利能力。胎兒只是享有一定的繼承份額而并無任何的權(quán)利能力。同樣，在1964年的《蘇俄民法典》中也規(guī)定胎兒在任何情況下無權(quán)利能力?？傊?，這種立法模式已經(jīng)不符合當(dāng)前司法客觀環(huán)境的變化，隨著侵犯胎兒利益案件的日益增加，如若堅持這種立法模式，會導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)的有關(guān)胎兒權(quán)益的司法糾紛于法無依，不利于維護(hù)司法的尊嚴(yán)，導(dǎo)致民眾對司法信賴度降低，筆者認(rèn)為實不可取。

3 侵害胎兒行為的法律救濟(jì)

胎兒是人的必經(jīng)階段，是特殊的法律主體，侵害胎兒權(quán)益的行為于法也具有特殊性。所以，對于胎兒的權(quán)益也需要根據(jù)其行為的特殊性予以救濟(jì)。

3.1 附解除條件說和附停止條件說何者更為合理

筆者認(rèn)為附解除條件說和附停止條件說二者都具有其對應(yīng)的優(yōu)勢和劣勢?！睹穹倓t》中采取的附解除條件說能大幅度解決胎兒維權(quán)無法可依的情形，但同時也造成司法中的“執(zhí)行難”問題。例如當(dāng)父母在胎兒未出生時已以胎兒名義取得侵權(quán)損害賠償，但父母在胎兒出生前已經(jīng)使用完該賠償，到胎兒出生后為死產(chǎn)時又無力返還該侵權(quán)損害賠償，造成侵權(quán)人的利益受損。在司法實踐中“執(zhí)行難”問題廣泛出現(xiàn)，例如在債權(quán)問題中，債權(quán)人擁有對債務(wù)人的債權(quán)，且擁有債務(wù)人一套房子的擔(dān)保物權(quán)，但如果債務(wù)人以低價賣出房產(chǎn)等方式不當(dāng)減少責(zé)任財產(chǎn)，造成債務(wù)到期后無力履行的問題?？梢姡皥?zhí)行難”問題不容小覷。附解除條件說需侵權(quán)行為人支付侵權(quán)損害賠償又需父母返還不當(dāng)?shù)美仨殘?zhí)行兩次的問題仍需我國法律以司法解釋等形式予以細(xì)化解決。

3.2 對于自然人是否“出生”的界定

學(xué)界有以下觀點：一部露出說、全部露出說、斷臍帶說、初啼說、獨立呼吸說、分娩說、陣痛說[7]。我國司法實踐中采用的是獨立呼吸說，即與母體分離并保有生命。而出生的時間則根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》的規(guī)定：“出生時間以戶籍證明為準(zhǔn)；如果沒有戶籍，那么依據(jù)醫(yī)院出具的出生證明；當(dāng)沒有醫(yī)院證明時，最后參照其他相關(guān)證明認(rèn)定?！钡窃谧匀蝗顺錾髴艏怯浨鞍l(fā)生的損害行為如何認(rèn)定呢？在此時間段的自然人雖然已經(jīng)出生，但當(dāng)時未進(jìn)行登記，導(dǎo)致法定出生時間和自然出生時間不一致。又或者由于種種情況無法提出具有相關(guān)證明力的認(rèn)定，依然嚴(yán)格按照民事權(quán)利始于出生，終于死亡，則會導(dǎo)致即使胎兒已出生且已存活，但由于并未登記或提具相關(guān)證明，導(dǎo)致該自然人沒有成為“人”的認(rèn)定，在此時間段內(nèi)受到的侵害依然無法得到法律救濟(jì)，如此在實踐中必定帶來難以解決的司法問題。當(dāng)然，這也不僅僅是民法規(guī)定的問題，同樣與我國行政體系需要改進(jìn)，居民需要增強(qiáng)法律意識等因素嚴(yán)密相關(guān)。

3.3 侵害胎兒利益的行為方式不同，其侵權(quán)損害賠償?shù)脑瓌t也不同

根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》，侵權(quán)行為的賠償原則有一般過錯責(zé)任原則、過錯推定原則、無過錯原則和公平責(zé)任原則。不同原則的構(gòu)成要件不同，無過錯原則與公平責(zé)任原則不以過錯為構(gòu)成要件。如環(huán)境污染致人損害，導(dǎo)致胎兒具有先天疾病，則污染環(huán)境者即使沒有過錯也需對胎兒的損害承擔(dān)無過錯的賠償責(zé)任。而一般過錯如故意加害胎兒，致使胎兒的健康受到損害則需以過錯為責(zé)任原則。雖然在我國現(xiàn)行民法中并沒有有關(guān)胎兒健康權(quán)的規(guī)定，但根據(jù)《民法總則》關(guān)于胎兒的民事權(quán)利的規(guī)定中對于表達(dá)胎兒利益的“等”字，有學(xué)者解讀后表示，尚在母體的胎兒因他人的侵害行為使得其利益受到損害時，只要其出生時存活的，就可以自己的名義請求加害人予以侵權(quán)損害賠償。該規(guī)定開創(chuàng)了胎兒健康利益的先河，使得胎兒維權(quán)有法可依。表明現(xiàn)階段我國對于胎兒利益的全面保護(hù)，對于人權(quán)延續(xù)性的周密保護(hù)，是我國法治的進(jìn)步，也是我國人權(quán)的進(jìn)步。

3.4 胎兒利益受到侵害時無適格原告問題與對胎兒權(quán)利能力限制的法理沖突解決機(jī)制

我國《民法總則》對胎兒利益所采取的附解除條件說規(guī)定：在涉及有關(guān)遺產(chǎn)繼承、接受贈予等胎兒利益時，在胎兒尚未出生即享有該方面的民事權(quán)利能力，可作為訴訟中的適格當(dāng)事人提起相應(yīng)的民事訴訟。但胎兒若是在出生前在這些方面即享有民事權(quán)利，具備權(quán)利主體資格，那為何《民法總則》中仍界定胎兒享有的是“利益”而不是“權(quán)利”？此矛盾可以在以下案件中得到體現(xiàn)：在“交通事故致孕婦流產(chǎn)賠償案”中，肇事司機(jī)廖某駕駛的所屬深圳市龍崗區(qū)的機(jī)動車在途經(jīng)吉通工業(yè)區(qū)時發(fā)生交通事故，致使一孕婦受傷，該孕婦診斷為外傷性流產(chǎn)。在該案中，有學(xué)者認(rèn)為該孕婦的丈夫王某不具有胎兒死亡賠償或者其父母精神損害賠償?shù)脑尜Y格。因為根據(jù)2004年實施的由最高人民法院頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第一條第二款指明：“賠償權(quán)利人是指依法對因侵權(quán)行為或者其他致害原因直接遭受人身損害的受害人，承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人以及死亡受害人的近親屬”。此案中，在我國《民法總則》出臺前胎兒由于不具有民事主體資格，所以不是該案中的直接受害人，同理，其父母也無法成為死亡受害人的近親屬。雖然本案中王某成為原告，但是作為生育權(quán)遭到侵害的原告而不是胎兒生命權(quán)遭受侵害的原告?！睹穹倓t》所采取的“附解除條件說”使得胎兒具有民事權(quán)利能力而具有成為原告的資格，但所表述的仍為“利益”，二者有較為突出的法理沖突。

筆者認(rèn)為該沖突的解決可以參照民事訴訟法中關(guān)于“其他組織”訴訟主體資格的認(rèn)定，在《民法總則》賦予其他組織即非法人組織民事權(quán)利能力之前，《民法通則》對其規(guī)定為其他組織沒有民事主體資格也就是沒有民事權(quán)利能力，但在訴訟法中卻規(guī)定其他組織可以以自己的名義參加訴訟，導(dǎo)致了民事權(quán)利能力和訴訟權(quán)利能力的分離性。原因在于二者追求的目標(biāo)不同，實體法追求最后的結(jié)果達(dá)到實體的正義，而訴訟法則追求訴訟上的便利性，如此雖有一定的分離性，但卻能促成實體與程序上雙軌推動我國司法正義的發(fā)展。胎兒利益也可仿照該立法技術(shù)，訴訟法為了訴訟便利考慮，可賦予胎兒一定的訴訟權(quán)利能力，使其獲得成為原告的資格。如此一來，侵犯胎兒權(quán)益的案件在訴訟上無適格原告的訴訟問題也能得以解決。另一種做法為賦予胎兒以生命權(quán)的民事權(quán)利能力予以保護(hù)，則其父母作為受害人的近親屬可以代替胎兒向法院提起訴訟，尋求其合理的法律救濟(jì)，在具有宮外存活可能性的胎兒死傷的情況下，自愿墮胎在我國是一種自傷行為不構(gòu)成犯罪，有正當(dāng)化事由的合法剝奪胎兒生命權(quán)的行為具有違法性阻卻事由也不構(gòu)成犯罪[8]。這樣規(guī)定，既沒有導(dǎo)致有正當(dāng)化事由的行為被刑法所評價，又能保障胎兒在民事實體法與訴訟法上的利益，沒有造成民法和刑法的矛盾，體現(xiàn)了我國法律的嚴(yán)密性以及對于人權(quán)的全面終極關(guān)懷。

4 結(jié)語

現(xiàn)階段眾多的侵害胎兒權(quán)益的司法案件無法解決，全面放開二胎政策的人口政策調(diào)整等都促使我國法律對于胎兒利益的保護(hù)勢在必行?！睹穹倓t》中采用的附解除條件說雖然給予了胎兒利益一定程度上的保護(hù)，完善了我國法律對于人權(quán)的保障與支持。但由于總則出臺時間短，沒有相應(yīng)的司法解釋予以適用，所帶來的相應(yīng)問題，如“等”字解釋問題、是否可以以健康利益受侵害請求侵權(quán)損害賠償，以及民事訴訟程序上胎兒的當(dāng)事人適格問題等，也需要采取司法解釋的形式予以完善。

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