徐光木

（湖北省教育考試院，武漢 430077）

一般認(rèn)為，教育考試管理行為是專業(yè)考試機構(gòu)基于國家法律法規(guī)或者政府主管部門授權(quán)而實施的一種行政管理行為，教育考試機構(gòu)對考生實施取消考試成績等處罰是一種考試管理行為，而不是考試執(zhí)法。這種說法不無道理。根據(jù)1995年9月1日施行的《中華人民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》），國家教育考試由國務(wù)院教育行政部門確定種類，并由國家批準(zhǔn)的實施教育考試的機構(gòu)承辦。這只能說明教育考試機構(gòu)是法定的，而不能證明教育考試執(zhí)法這一提法成立。當(dāng)時的《教育法》同時還規(guī)定，在國家教育考試中作弊的，由教育行政部門宣布考試無效，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；非法舉辦國家教育考試的，由教育行政部門宣布考試無效；有違法所得的，沒收違法所得；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分[1]。這進(jìn)一步表明，依據(jù)1995年實施的《教育法》，教育考試執(zhí)法，尤其是教育考試機構(gòu)的專門考試執(zhí)法，還不能成立。

2004年5月19日，教育部以部門規(guī)章的形式頒布《國家教育考試違規(guī)處理辦法》，其中規(guī)定：“承辦國家教育考試的各級教育考試機構(gòu)負(fù)責(zé)有關(guān)考試的具體實施，依據(jù)本辦法，負(fù)責(zé)對考試違規(guī)行為的認(rèn)定與處理?！盵2]至此，教育考試機構(gòu)的專門考試執(zhí)法才有了雛形。但是，這時的教育考試執(zhí)法還只是廣義上的，因為教育部令只是部門規(guī)章，處在國家法律體系的最低層級，是廣義上的法律，而不是狹義上的法律。盡管2012年1月5日教育部再次以部門規(guī)章的形式對《國家教育考試違規(guī)處理辦法》進(jìn)行了修訂[3]，對廣義上的考試執(zhí)法從實體和程序上進(jìn)行了進(jìn)一步規(guī)范，但這仍然無助于教育考試執(zhí)法在我國政府執(zhí)法體系中地位的提升。

2015年是我國教育考試法治化進(jìn)程中最為關(guān)鍵、具有決定性意義的一年。這一年，我國人大常委會相繼修訂了《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》[4]）《教育法》[5]兩大部門法。其中，修訂后的《教育法》（如無特別說明，以下《教育法》均指2015年修訂后的《教育法》）規(guī)定：“考生在國家教育考試中有下列行為之一的，由組織考試的教育考試機構(gòu)工作人員在考試現(xiàn)場采取必要措施予以制止并終止其繼續(xù)參加考試；組織考試的教育考試機構(gòu)可以取消其相關(guān)考試資格或者考試成績；情節(jié)嚴(yán)重的，由教育行政部門責(zé)令停止參加相關(guān)國家教育考試一年以上三年以下；構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機關(guān)依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！盵5]修訂后的《刑法》則相應(yīng)增加了組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試罪三個罪名[4]，標(biāo)志著我國的教育考試執(zhí)法從此邁入狹義階段，即嚴(yán)格意義上的教育考試機構(gòu)考試執(zhí)法從此名正言順。

1 教育考試執(zhí)法的主體

行政權(quán)的歸屬者，稱為行政主體。判斷執(zhí)法行為是否合法有效，主要審查兩個指標(biāo)，一是誰來實施，二是如何實施，前者是執(zhí)法主體的權(quán)力來源正當(dāng)性問題，后者是行為的合法性問題，如果主體不合格，行為自始無效[6]。因此，考試執(zhí)法的主體問題是考試執(zhí)法合法化的根本性問題。在我國，教育考試執(zhí)法的主體有法定行政機關(guān)、教育考試機構(gòu)和普通高校等受委托組織三類。

1.1 法定行政機關(guān)

法定行政機關(guān)，是指由法律、法規(guī)和部門規(guī)章明確行政職權(quán)的國家行政機關(guān)。根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，教育考試執(zhí)法的法定行政機關(guān)包括各級教育行政部門、公安機關(guān)和政府法制部門等。教育行政部門的考試執(zhí)法權(quán)主要限定為考試執(zhí)法監(jiān)管和對嚴(yán)重考試違法行為的處罰權(quán)，如《國家教育考試違規(guī)處理辦法》規(guī)定：“國務(wù)院教育行政部門及地方各級人民政府教育行政部門負(fù)責(zé)全國或者本地區(qū)國家教育考試組織工作的管理與監(jiān)督。”[3]《教育法》規(guī)定：“（考生在國家教育考試中作弊行為）情節(jié)嚴(yán)重的，由教育行政部門責(zé)令停止參加相關(guān)國家教育考試一年以上三年以下?！盵5]政府法制部門的考試執(zhí)法權(quán)主要表現(xiàn)為因考生對教育行政部門作出的考試處罰不服而產(chǎn)生的行政復(fù)議，可以理解為對考試執(zhí)法合法性的監(jiān)督權(quán)。公安機關(guān)的考試執(zhí)法權(quán)主要指對構(gòu)成違反治安管理行為的治安管理處罰權(quán)，以及對涉嫌犯罪行為的刑事偵查權(quán)。法定行政機關(guān)的考試執(zhí)法權(quán)自成一體，構(gòu)成相輔相成、互相制約的關(guān)系。

1.2 教育考試機構(gòu)

法定授權(quán)組織，是指經(jīng)法律、法規(guī)的授權(quán)可以行使職權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織?！吨腥A人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）規(guī)定：“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實施行政處罰?！盵7]在《教育法》修訂之前，我國教育考試機構(gòu)執(zhí)法權(quán)的淵源是部門規(guī)章，還不是嚴(yán)格意義上的法律法規(guī)，因此，那時的教育考試機構(gòu)還不能算作嚴(yán)格意義上的法定授權(quán)組織。但是，自從2015年《教育法》以部門法的形式授權(quán)教育考試機構(gòu)擁有取消考試資格或考試成績的處罰權(quán)后，教育考試機構(gòu)的考試執(zhí)法主體地位從此得以確立，并且在若干執(zhí)法主體中居于中心地位。

需要說明的是，1988年開始實施的《高等教育自學(xué)考試暫行條例》雖然規(guī)定了高等教育自學(xué)考試工作的組織架構(gòu)，但其行政處罰權(quán)卻是授權(quán)給省級考委，而不是作為其日常工作機構(gòu)的省級教育考試機構(gòu)實施的，如該文件規(guī)定：“高等教育自學(xué)考試應(yīng)考者在考試中有夾帶、傳遞、抄襲、換卷、代考等舞弊行為以及其他違反考試規(guī)則的行為，省考委視情節(jié)輕重，分別給予警告、取消考試成績、停考一至三年的處罰?！盵8]因此，《教育法》修訂之前，教育考試機構(gòu)作為自學(xué)考試行政處罰的執(zhí)法主體同樣不能成立。

1.3 普通高校等受委托組織

除法定行政機關(guān)和法定授權(quán)組織外，我國還有一類特殊的考試執(zhí)法主體，即受省級教育考試機構(gòu)委托組織考試的機構(gòu)，通常是普通高校，還有少量科研機構(gòu)。教育部在《國家教育考試違規(guī)處理辦法》中規(guī)定：“考生在參加全國碩士研究生招生考試中的違規(guī)行為，由組織考試的機構(gòu)認(rèn)定，由相關(guān)省級教育考試機構(gòu)或者受其委托的組織考試的機構(gòu)作出處理決定?！盵3]關(guān)于行政委托組織，一般具有以下特征：一是行政委托的一方應(yīng)當(dāng)是行政機關(guān)，如國家教育部、省（市、自治區(qū)）教育廳（委員會）（當(dāng)然，省級教育考試機構(gòu)在特定情形下也可以授權(quán)）；二是行政授權(quán)要有法律、法規(guī)、規(guī)章的具體規(guī)定，以及法定機關(guān)的具體授權(quán)，如省級教育考試機構(gòu)可以依據(jù)《國家教育考試違規(guī)處理辦法》授權(quán)普通高校實施研究生考試處罰；三是行政委托的客體只是實施權(quán)，而不是權(quán)力的歸屬。也就是說，盡管部分省級教育考試機構(gòu)授權(quán)普通高校實施研究生考試處罰，但這并沒有導(dǎo)致權(quán)力歸屬的轉(zhuǎn)移，普通高校必須以省級教育考試機構(gòu)，而不是高校的名義執(zhí)法，且高校不能將受委托的考試執(zhí)法權(quán)再度委托，這就是通常所說的執(zhí)法權(quán)“一次性委托”。

2 教育考試執(zhí)法人員

教育行政部門、公安機關(guān)等行政機關(guān)及其人員的相應(yīng)執(zhí)法資格毋庸置疑，問題主要在于教育考試機構(gòu)。自考試執(zhí)法權(quán)法定之后，教育考試機構(gòu)的執(zhí)法隊伍建設(shè)理應(yīng)提上重要工作日程。教育考試機構(gòu)的考試執(zhí)法隊伍建設(shè)包含教育考試執(zhí)法人員資格認(rèn)定制度、教育考試執(zhí)法人員和教育考試執(zhí)法輔助人員三個層面。

2.1 教育考試執(zhí)法人員資格認(rèn)定制度

國務(wù)院于2008年發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定》明確要求，要進(jìn)一步整頓行政執(zhí)法隊伍，嚴(yán)格禁止無行政執(zhí)法資格的人員履行行政執(zhí)法職責(zé)，對被聘用履行行政執(zhí)法職責(zé)的合同工、臨時工，要堅決調(diào)離行政執(zhí)法崗位[9]。也就是說，教育考試機構(gòu)的考試執(zhí)法權(quán)必須遵照國務(wù)院要求，實施行政執(zhí)法人員資格認(rèn)證制度。近年來，隨著依法行政的深入推進(jìn)，我國各省、市、自治區(qū)都在大力推進(jìn)行政執(zhí)法人員資格認(rèn)證工作，如山東省2015年頒布的《山東省行政執(zhí)法人員資格認(rèn)證和行政執(zhí)法證件管理辦法》明確規(guī)定實行行政執(zhí)法人員資格認(rèn)證和持證上崗制度。該文件還指出：“本辦法所稱行政執(zhí)法機關(guān)，是指依法具有行政執(zhí)法權(quán)的行政機關(guān)，以及法律、法規(guī)授權(quán)或者依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定受委托的具有管理公共事務(wù)職能的組織。本辦法所稱行政執(zhí)法人員，是指依照本辦法通過行政執(zhí)法資格認(rèn)證，取得行政執(zhí)法證件，在法定職權(quán)范圍內(nèi)從事行政執(zhí)法活動的人員。”[10]國家大力推進(jìn)實施行政執(zhí)法人員資格認(rèn)證制度的原因在于，《行政處罰法》明確規(guī)定，沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效[7]。由于教育考試執(zhí)法誕生時間較短，還是個新生事物，而且考試處罰案件數(shù)量龐大，有的省份一年實施考試處罰的數(shù)量達(dá)上萬人次。此外，考試執(zhí)法的對象還多為大中學(xué)校的學(xué)生，年紀(jì)輕、社會閱歷淺是他們的共同特征。因此，針對教育考試執(zhí)法，國家最高教育行政機關(guān)有必要建立全國統(tǒng)一的教育考試執(zhí)法人員資格認(rèn)證制度，在全國范圍內(nèi)執(zhí)行統(tǒng)一的考試執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，交由各省來具體組織實施。這不僅是維護(hù)考試公平、推進(jìn)依法治教的需要，也是結(jié)合教育考試工作實際貫徹“法治教育從青少年抓起”、維護(hù)社會公序良俗的需要。

2.2 教育考試執(zhí)法人員

在對教育考試執(zhí)法人員進(jìn)行界定之前，首先必須弄清楚什么是教育考試執(zhí)法行為。行政執(zhí)法，是指在實現(xiàn)國家公共行政管理職能的過程中，法定的國家行政機關(guān)和得到法律、法規(guī)授權(quán)的組織依照法定程序?qū)嵤┬姓梢?guī)范，以達(dá)到維護(hù)公共利益和服務(wù)社會的目的的行政行為。一般認(rèn)為，行政執(zhí)法行為既包括抽象的行政行為，也包括具體的行政行為。這里，教育考試執(zhí)法主要指具體行政行為。就教育考試執(zhí)法行為而言，根據(jù)《教育法》的規(guī)定，教育考試機構(gòu)、教育行政部門、公安機關(guān)依職權(quán)分別對考生在國家教育考試中的違法行為實施處罰，其中公安機關(guān)還可以依法對組織考試作弊等的組織或個人給予沒收違法所得、罰款、拘留等處罰[5]。對于教育考試機構(gòu)而言，法定的執(zhí)法行為僅限定為對情節(jié)比較輕微的一般考試違法行為進(jìn)行處罰，處罰方式僅限為取消相關(guān)考生的考試資格或者考試成績。如果因作弊情節(jié)嚴(yán)重，需要給予考生?？家荒曛寥晏幜P甚至追究其他法律責(zé)任的，則應(yīng)該交由教育行政部門直至公安機關(guān)進(jìn)行處理。盡管教育考試機構(gòu)的執(zhí)法權(quán)被限定在對一般違法行為的處罰，并不直接涉及暫停參加教育考試、財產(chǎn)和人身自由，但是由于考試成績具有高度敏感性的特點，高考成績在某種程度上還能夠“一考定終身”，而且在建立法治秩序的過程中，考試執(zhí)法者的行為備受公眾關(guān)注，也最有可能影響公眾的法治觀念[11]。因此，教育考試機構(gòu)的考試處罰權(quán)同樣不容輕視，必須交由通過相應(yīng)準(zhǔn)入制、擁有相應(yīng)資格和能力的人員來行使。首先，教育考試機構(gòu)的執(zhí)法人員應(yīng)該是通過合法途徑獲得正式身份的考試機構(gòu)工作人員；其次，教育考試機構(gòu)的執(zhí)法人員應(yīng)該具備相應(yīng)的法律素養(yǎng)，掌握與行政執(zhí)法相關(guān)的法律知識，樹立依法辦事的理念；最后，教育考試機構(gòu)的執(zhí)法人員應(yīng)該具備和國家工作人員身份相匹配的道德操守和行為示范。

2.3 教育考試執(zhí)法輔助人員

教育考試機構(gòu)的正式人員是教育考試執(zhí)法的主體，主要承擔(dān)考試處罰的認(rèn)定、處罰決定書的下達(dá)、處罰決定復(fù)核等工作。但是，由于考生群體龐大，僅僅依靠教育考試機構(gòu)內(nèi)部工作人員的力量顯然不足以承擔(dān)所有教育考試執(zhí)法工作，而且，由于教育考試執(zhí)法融于考試實施工作的全過程，與監(jiān)考教師的考試實施行為、評卷教師的成績評判行為等密不可分，因此，教育考試執(zhí)法必須依賴監(jiān)考教師、評卷教師的大量基礎(chǔ)性工作才能夠進(jìn)行，即監(jiān)督考試實施、評卷工作是考試執(zhí)法的基礎(chǔ)。相應(yīng)地，監(jiān)考教師、評卷教師等從事考試基礎(chǔ)性工作的人員就應(yīng)被定位為教育考試執(zhí)法輔助人員。這里需要注意的是，巡視人員是定位為教育考試執(zhí)法人員還是輔助人員？眾所周知，巡視人員是受上級教育考試機構(gòu)委派，對考點具體組織實施考試工作進(jìn)行指導(dǎo)監(jiān)督的人員，盡管巡視人員對考試違法并不能起到最終的認(rèn)定作用，但由于巡視人員對于基層考點而言，是代表上級教育考試機構(gòu)的權(quán)威性所在，在一定程度上能夠?qū)鶎咏逃荚嚈C構(gòu)或考點進(jìn)行考試違法行為的初步認(rèn)定起決定性作用，因此，考試巡視人員應(yīng)該視同執(zhí)法人員，按照考試執(zhí)法人員的標(biāo)準(zhǔn)來配備，即從具備教育考試執(zhí)法資格的人員中選派。

3 教育考試執(zhí)法的基本原則

國務(wù)院在《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》中對依法行政提出了六項基本要求，即合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一[12]。據(jù)此，根據(jù)教育考試工作的具體特點，教育考試執(zhí)法應(yīng)堅持五條基本原則，即合法執(zhí)法、合理執(zhí)法、程序正當(dāng)、公平正義和考生利益優(yōu)先。

3.1 合法執(zhí)法

合法執(zhí)法要求教育行政部門、教育考試機構(gòu)等在法律范圍內(nèi)活動、依法辦事。作為依法執(zhí)法的首要要求，合法執(zhí)法是依法執(zhí)法的核心內(nèi)容，離開了合法執(zhí)法，依法執(zhí)法便無從談起。對此，《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》作出了準(zhǔn)確表述：“行政機關(guān)實施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定?！盵12]在教育考試執(zhí)法過程中，還常常會遇到適用法律時，上下位階的法相抵觸的問題，如《國家教育考試違規(guī)處理辦法》和《教育法》在關(guān)于實施暫停參加教育考試處罰的有權(quán)機關(guān)方面就存在明顯沖突：前者規(guī)定省級教育考試機構(gòu)有權(quán)作出?？紱Q定，而后者規(guī)定應(yīng)由教育行政部門作出[3,5]。在遇到這類問題時，應(yīng)當(dāng)適用上位階法，而不應(yīng)適用與之抵觸的下位階法。

3.2 合理執(zhí)法

合理執(zhí)法要求教育行政部門、教育考試機構(gòu)等應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正的原則，平等對待每一名考生，不偏袒、不歧視。行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾；所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)。從教育考試執(zhí)法實際的角度，合理執(zhí)法事實上是在合法執(zhí)法的基礎(chǔ)上，對教育行政部門、教育考試機構(gòu)等實施考試處罰所提出的更高要求。如果說合法執(zhí)法是剛性要求，合理執(zhí)法則是柔性要求。教育考試執(zhí)法實踐中很多考試處罰雖然在合法性上沒有明顯瑕疵，但在合理性的問題上還值得探討。如在高考藝術(shù)類、體育類專業(yè)考試以及學(xué)校組織的專業(yè)考試中違紀(jì)作弊是否應(yīng)該同時取消高考成績，參加面試的考生在候考室作出違反考場規(guī)定的行為是否應(yīng)該認(rèn)定為考試違紀(jì)或者作弊，攜帶處于關(guān)機狀態(tài)的手機進(jìn)入考場是否應(yīng)該認(rèn)定為考試違紀(jì)而不是作弊，等等。

3.3 程序正當(dāng)

在過去的教育考試管理及執(zhí)法實踐中，程序正當(dāng)一直是教育考試機構(gòu)在考試管理活動中較為欠缺的環(huán)節(jié)，這可能與我國法律領(lǐng)域長期以來的“重實體、輕程序”的傳統(tǒng)有關(guān)。隨著《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》的陸續(xù)頒布實施，我國開始走出“重實體、輕程序”的傳統(tǒng)執(zhí)法理念，逐步建立利害關(guān)系人回避、事先告知、申訴聽證、流程公示、救濟途徑時限告知等制度。在教育考試執(zhí)法方面，《國家教育考試違規(guī)處理辦法》本質(zhì)上也是一部以程序規(guī)范為主要內(nèi)容的部門規(guī)章。該辦法對考試違規(guī)行為的具體情形、初步認(rèn)定、處理告知、決定、文書送達(dá)以及權(quán)利救濟等作出詳細(xì)規(guī)定，目的就是要更好地實現(xiàn)教育考試執(zhí)法工作的程序正義。但探索教育考試執(zhí)法程序正義的過程中，也必須防止機械性地執(zhí)行程序化要求的傾向，這是因為，通過法定途徑制定出來的程序法，以生硬的文字面對復(fù)雜多變的外部環(huán)境，必然會在執(zhí)行中遇到這樣或那樣的問題，這就要求教育考試執(zhí)法過程中時時刻刻以維護(hù)考生正當(dāng)權(quán)益為導(dǎo)向，避免片面生硬地執(zhí)行程序性要求，以程序正義的名義傷害程序正義，進(jìn)而損害考生利益甚至危害教育考試公平。

3.4 公平正義

作為一種公共產(chǎn)品，對于符合報考條件的對象，考試本身并不具有排他性，但就考試的目的而言，它又具有強烈的競爭色彩。因此，教育考試執(zhí)法的標(biāo)準(zhǔn)和尺度掌握不一，就必然會造成在優(yōu)待一部分考生的同時，戕害另一部分考生的權(quán)益。以高考為例，某省A市認(rèn)定考生是否遲到以學(xué)校大門口為界線，而B市以教學(xué)樓的樓梯口為界線，因此導(dǎo)致相同的行為在A市被認(rèn)定為遲到而被取消考試資格，而在B市卻可以正常參加考試，其后果自然天壤之別，自然與行政法學(xué)上“同等情況同等對待，不同情況不一樣對待”的要求不相符。再假定有這么一個例子，某省在高考評卷中發(fā)現(xiàn)英語科目存在一定數(shù)量的疑似雷同答卷，如果按照答案（含作文）90%相同為雷同卷的話，將有10名考生面臨取消成績的處罰，如果按照答案（含作文）80%相同為雷同卷的話，將有30名考生面臨取消成績的處罰。這樣一來，不論以什么標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定雷同卷，都可能存在錯判或漏判。一旦發(fā)生錯判或漏判，對被錯判的單個考生而言，將會因此被取消成績，這顯然是不公平，也是不符合正義要求的；而對被漏判的考生而言，則無疑是撿了大便宜，而后者之所以被漏判，僅僅是因為他在抄襲他人答卷的過程中，并沒有全文照抄，而是選擇性地抄襲了其中的89%或79%。對于高考這樣的選拔性考試而言，只要有考生存在作弊行為卻因各種原因被漏判，都是對絕大部分誠信守法考生權(quán)益的傷害，特別是因甲考生作弊被漏判而失去錄取資格的乙考生而言，更是直接受害者。所以，公平正義也是教育考試執(zhí)法過程中必須充分考慮的一條重要原則。

3.5 考生利益優(yōu)先

在行政許可中，有“四個優(yōu)先”的原則，其中一條是“事后監(jiān)管優(yōu)先”，將這一原則引申到教育考試執(zhí)法中，便是考生利益優(yōu)先原則。這是因為，相對教育行政部門、教育考試機構(gòu)特別是公安機關(guān)而言，考生處于相對弱勢地位，在考試組織者面前，考生并沒有真正的平等對話權(quán)。尤其需要指出的是，考試是一個在特定場合、特定時間段進(jìn)行的知識水平能力鑒定活動，具有不可重復(fù)性，即非經(jīng)法定程序，不能夠通過再舉行一次考試去否定之前一次考試的合法性。也就是說，一旦考生在考試之前或考試過程中被考試工作人員當(dāng)場直接取消考試資格，該考生的權(quán)益將無法通過本次考試得到救濟。反之，就算考試工作人員沒有當(dāng)場取消考生考試資格，只要考生的違法行為在事后得到證實，對考生進(jìn)行追加處罰都不是一件難事。因此，在執(zhí)法過程中，教育考試機構(gòu)應(yīng)秉持考生利益優(yōu)先原則，除非考生主動放棄或考生存在擾亂考場秩序等惡劣行為，都不應(yīng)直接取消考生的考試資格，而是本著“無罪假定”的初衷，暫時不取消考生參加的資格，或暫時不中止考生繼續(xù)考試的機會，待考試結(jié)束之后，再依據(jù)法定程序?qū)忌M(jìn)行相應(yīng)處罰。只有偏重于對弱勢群體的特殊保護(hù)，才能在實現(xiàn)機會平等的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)實質(zhì)的公平與平等[13]。顯而易見，考生利益優(yōu)先并不是說考生擁有法外特權(quán)，而是相對權(quán)利救濟的便利程度而言，落實考生利益優(yōu)先原則，對考生實行特殊保護(hù)更加切合實際、便于操作。

4 教育考試執(zhí)法行為的合法性及合理性

有些教育考試執(zhí)法行為盡管合法，但未必合理。在教育考試執(zhí)法活動中，應(yīng)做到合法性與合理性兼?zhèn)?，這是依法行政的基本要求。

4.1 教育考試執(zhí)法行為的合法性認(rèn)定

法律是為規(guī)范社會關(guān)系而存在的，教育考試執(zhí)法活動的目的就在于規(guī)范以考試為中心的一切社會關(guān)系，其中包括教育行政部門、教育考試機構(gòu)和考生之間的管理與被管理關(guān)系，考生與考生之間的競爭關(guān)系。我國《行政復(fù)議法》對認(rèn)定具體行政行為合法確定了四項標(biāo)準(zhǔn)，即事實清楚、證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法以及內(nèi)容適當(dāng)。其中，前三條屬于合法性標(biāo)準(zhǔn)，第四條屬于合理性判斷。對于教育考試執(zhí)法而言，事實清楚、證據(jù)確鑿主要指證據(jù)的種類符合《國家教育考試違規(guī)處理辦法》等的規(guī)定，證據(jù)具有真實性和證據(jù)力，而且取得證據(jù)的程序合法，是通過正當(dāng)途徑取得的，如在考場上當(dāng)場發(fā)現(xiàn)的小抄、作弊設(shè)備、手機、假證等。適用依據(jù)正確即正確地依據(jù)法律法規(guī)條款實施執(zhí)法行為，“法無明文規(guī)定不處罰”。對于教育行政部門和教育考試機構(gòu)而言，可用作考試執(zhí)法依據(jù)的法律法規(guī)主要有《教育法》《行政處罰法》《高等教育自學(xué)考試條例》《國家教育考試違規(guī)處理辦法》等，教育部、省級教育行政部門及教育考試機構(gòu)依照法律規(guī)定所制定的實施性配套文件和解釋類文件也可作為執(zhí)法依據(jù)。此外，具體執(zhí)法時，還要注意適用條款的正確性，不能張冠李戴。程序合法和實體合法共同構(gòu)成合法行政行為的基礎(chǔ)。程序合法即在教育考試執(zhí)法過程中，必須按照法定的方法、步驟、順序和時限要求來執(zhí)行，如對考生進(jìn)行處罰前必須告知考生存在什么違法違規(guī)行為，打算給予什么處罰以及救濟途徑等。內(nèi)容適當(dāng)主要指在教育考試執(zhí)法過程中，對考生的處罰不能超出自由裁量權(quán)的范圍，應(yīng)杜絕重責(zé)輕罰或輕責(zé)重罰的情形。凡是同時滿足了上述四項標(biāo)準(zhǔn)，教育考試執(zhí)法行為就是合法有效的，反之，則是不合法的。對于不合法的具體行政行為，根據(jù)《行政復(fù)議法》第二十八條的規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)視情況決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為。

4.2 教育考試執(zhí)法行為的合理性裁量

相較合法性認(rèn)定，教育考試執(zhí)法行為的合理性裁量沒有引起應(yīng)有的重視。所謂合理性裁量指的是，某一具體行政行為已經(jīng)具備合法性，但成文法給出的法律后果并不具有唯一性，有權(quán)行政機關(guān)可以在一定幅度內(nèi)靈活掌握。如上文所說的給予考生暫停參加教育考試一至三年的處罰就屬于自由裁量權(quán)的范疇。筆者認(rèn)為，判定某一具體教育考試執(zhí)法行為是否合理，應(yīng)至少把握三項標(biāo)準(zhǔn)。

一是對照法律目的審查教育考試執(zhí)法是否符合立法初衷，即審查對考生的處罰是否與《教育法》《國家教育考試違規(guī)處理辦法》的立法目的相背離。如現(xiàn)行《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第六條第4款規(guī)定“攜帶具有發(fā)送或者接收信息功能的設(shè)備的”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為考試作弊，進(jìn)而根據(jù)該辦法第九條的規(guī)定給予“其所報名參加考試的各科、各階段成績無效”的處罰[3]。如果考生攜帶的是專門用于作弊的器材無可厚非，但如果考生攜帶的是處于關(guān)機狀態(tài)的手機則應(yīng)當(dāng)另當(dāng)別論，但對于后者顯然處罰過重，與法律目的有些不符，因為攜帶專門用于作弊的器材足以證明考生具有作弊的意圖，且打算實施作弊行為，而攜帶處于關(guān)機狀態(tài)的手機則不能證明這一意圖。

二是對照公平原則審查教育考試執(zhí)法是否一視同仁，即是否做到相同行為相同處罰。如在實際工作中，同一省份的不同地市、考點，可以出于不同的考慮，對同一行為進(jìn)行了不同處罰，如有的考點可能將候考室等同考場進(jìn)行管理，從而對在候考室交頭接耳的考生按違紀(jì)行為進(jìn)行了處理，而有的考點則沒有這么做，只是對這類行為進(jìn)行了口頭警告。同樣，同一省份的不同考試間也可能存在類似問題，如考生在高考中攜帶通信工具作弊可能被給予暫停參加高考一至三年的處罰，而在自學(xué)考試中的相同行為卻只被取消當(dāng)次考試所有科目的成績。這類問題雖然不足以動搖教育考試執(zhí)法行為的合法性，卻在事實上損害了考試的公平性。

三是對照教育為主的宗旨審查教育考試執(zhí)法措施是否審慎，即處罰考生時所采取的方法和措施是否得當(dāng)。參加教育考試的對象主要是中等和高等學(xué)校的在校生，他們的心智大都處在待成熟階段，還不足以和進(jìn)入社會的成年人相比。因此，對于參加教育考試的考生，即使他們存在違法違規(guī)行為，嚴(yán)格執(zhí)法自然不錯，但柔性執(zhí)法應(yīng)永遠(yuǎn)擺在優(yōu)先位置。如果一味地強調(diào)嚴(yán)格執(zhí)行、剛性執(zhí)法，而忽視了執(zhí)法的方式方法，對考生大加呵斥、冷漠無情甚至實施言語攻擊，則極有可能使他們一時難以接受，情緒失控，甚至走向極端。

[1]中華人民共和國教育法[EB/OL].（1995-03-18）[2017-12-18].http://3y.uu456.com/bp_8t8km8t2je6k2tg1y0vy_1.html.

[2]國家教育考試違規(guī)處理辦法[EB/OL].（2004-05-19）[2017-12-18].http://old.moe.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/moe/moe_621/201001/81849.html.

[3]教育部關(guān)于修改《國家教育考試違規(guī)處理辦法》的決定[EB/OL].（2012-01-05）[2017-12-18].http://old.moe.gov.cn//publicfiles/business/htmlfiles/moe/moe_621/201406/170438.html.

[4]中華人民共和國刑法修正案（九）[EB/OL].（2015-08-29）[2017-12-18].http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-08/31/content_1945587.htm.

[5]中華人民共和國教育法[EB/OL].（2015-12-27）[2017-12-18].http://www.moe.edu.cn/s78/A02/zfs__left/s5911/moe_619/201512/t20151228_226193.html.

[6]劉平.行政執(zhí)法原理與技巧[M].上海:上海人民出版社，2015:45.

[7]中華人民共和國行政處罰法[EB/OL].（2017-09-01）[2017-12-18].http://www.fdi.gov.cn/1800000121_23_73977_0_7.html.

[8]高等教育自學(xué)考試暫行條例[EB/OL].（1988-03-03）[2017-12-18]. http://old.moe.gov.cn//publicfiles/business/htmlfiles/moe/moe_620/200409/2737.html.

[9]國務(wù)院關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定[EB/OL].（2008-05-12）[2017-12-18].http://www.gov.cn/zwgk/2008-06/18/content_1020629.htm.

[10]山東省行政執(zhí)法人員資格認(rèn)證和行政執(zhí)法證件管理辦法[EB/OL].（2015-09-30）[2017-12-18].https://wenku.baidu.com/view/fbc2995d4028915f814dc292.html.

[11]李化德,李亦成.關(guān)于國家考試執(zhí)法的幾個問題[J].中國考試，2012（6）:48-54.

[12]國務(wù)院關(guān)于印發(fā)全面推進(jìn)依法行政實施綱要的通知[EB/OL].（2004-03-22）[2017-12-18].http://www.gov.cn/ztzl/yfxz/content_374160.htm.

[13]覃紅霞.普通高校招生考試法治化研究[J].教育研究,2006（4）:38-42.