文◎劉 亮 何 珊

［基本案情］北京市豐臺區(qū)房地產(chǎn)交易權(quán)屬發(fā)證中心（以下簡稱豐臺區(qū)房地產(chǎn)交易中心）是隸屬于豐臺區(qū)國土資源和房屋管理局的事業(yè)單位，其主要職責是受豐臺區(qū)國土資源和房屋管理局委托辦理轄區(qū)內(nèi)房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、過戶手續(xù)等，同時負責土地使用權(quán)及房屋所有權(quán)的發(fā)證工作，屬于受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織。2011年至2012年間，被告人金某在擔任豐臺區(qū)房地產(chǎn)交易中心受理員期間，利用其受理、審核房屋過戶登記材料的職務(wù)便利，接受房屋買賣中介公司人員劉某的請托，在劉某已經(jīng)告知自己所提交的過戶房屋并未實際繳納稅款的情況下，濫用職權(quán)，違反規(guī)定，給劉某請托的本市多處房屋辦理過戶登記手續(xù)，致使上述房屋未繳納應(yīng)繳稅款即辦理過戶，造成國家稅款損失共計人民幣2334247.6元，被告人金某因此收受劉某給予的好處費共計人民幣36.4萬元（被告人金某另有行賄等事實，因與本文無關(guān)，故略去）。

一、訴訟過程

一審檢察機關(guān)經(jīng)審查后，以被告人金某涉嫌受賄罪、行賄罪、濫用職權(quán)罪提起公訴，一審法院認定被告人金某犯受賄罪，判處有期徒刑2年，并處罰金人民幣122000元；其徇私舞弊，犯濫用職權(quán)罪，適用《刑法》第397條第2款，判處有期徒刑4年；犯行賄罪，判處有期徒刑2年6個月；決定執(zhí)行有期徒刑7年，并處罰金人民幣122000元。收到判決后，一審檢察機關(guān)經(jīng)審查后認為，法院判處被告人金某犯濫用職權(quán)罪與受賄罪并罰的同時，認定其濫用職權(quán)具有徇私舞弊的加重情節(jié)，系適用法律錯誤導(dǎo)致量刑失當，加重了被告人的刑罰，并以此提出抗訴，二審法院經(jīng)審理后認為，原判適用法律有誤，量刑不當，遂依法改判：判處被告人金某犯受賄罪，判處有期徒刑2年，并處罰金人民幣122000元；犯濫用職權(quán)罪，未認定徇私舞弊情節(jié)，適用《刑法》第397條第1款，判處有期徒刑3年；犯行賄罪，判處有期徒刑2年6個月；決定執(zhí)行有期徒刑6年，并處罰金人民幣122000元。

二、爭議問題及不同意見

本案爭議問題主要在于，被告人因受賄而濫用職權(quán)為他人謀取利益的，在依照法律規(guī)定進行數(shù)罪并罰時，該同一受賄事實能否既以受賄罪定罪處罰又作為《刑法》第397條第2款濫用職權(quán)的徇私舞弊加重情節(jié)？對于上述爭議問題，有三種意見：

第一種意見認為，被告人實施了徇私利且弄虛作假的行為，符合《刑法》第397條第2款的規(guī)定，具有“徇私舞弊濫用職權(quán)”情節(jié)，無論其徇私利是否與受賄行為系同一事實，均應(yīng)當根據(jù)法律規(guī)定，以《刑法》第397條第2款（徇私舞弊）與第385條實行數(shù)罪并罰。

第二種意見認為，若被告人實施了收受財物后徇私舞弊濫用職權(quán)的行為，則此時其受賄行為與濫用職權(quán)行為具有牽連關(guān)系，受賄無論是作為濫用職權(quán)的原因行為，還是作為濫用職權(quán)的目的行為，都應(yīng)與濫用職權(quán)構(gòu)成牽連犯，對其擇一重罪處罰。

第三種意見認為，雖然被告人實施了為他人徇私利且弄虛作假的（徇私舞弊）行為，但對該徇私舞弊行為的評價已然包含在受賄罪 “為他人謀取利益”與濫用職權(quán)罪“不履行或不正確地履行職責”基本的犯罪構(gòu)成之中。因受賄而利用職務(wù)上便利為他人謀取利益，徇私而不悖職［1］的，受賄罪足以評價，不成立濫用職權(quán)罪；徇私且悖職，即徇私舞弊的，濫用職權(quán)罪基本犯足以評價，不成立濫用職權(quán)罪的徇私舞弊加重犯。故以《刑法》第397條第2款與第385條數(shù)罪并罰系對被告人的重復(fù)評價，僅需以《刑法》第397條第1款與第385條對其進行數(shù)罪并罰即可。

三、評析意見

上述意見中的第二種意見認為，受賄罪與濫用職權(quán)罪構(gòu)成牽連犯，應(yīng)當擇一重罪處罰，筆者認為，此意見不妥。有論者認為，實務(wù)部門人員認定犯罪具有慣性思維，機械地認定犯罪成立，在案件事實中尋找各構(gòu)成要件事實，將諸多構(gòu)成要件事實分別填充在具體的犯罪構(gòu)成要件中，滿足一個犯罪構(gòu)成的就是一罪，如果同時滿足兩個甚至多個犯罪構(gòu)成的（在刑法沒有特殊規(guī)定的前提下）就認定為數(shù)罪予以并罰。這種及其罪數(shù)在有些場合并不會出現(xiàn)太大問題（如對該問題的處理結(jié)論），但是由于缺乏理論根基，其適用結(jié)論純屬“偶然巧合”，并不可取。［2］從理論上說，牽連犯屬于處斷的一罪，其本質(zhì)仍是數(shù)罪，存在并罰的前提，且成立受賄罪并不以濫用職權(quán)、為他人謀取非法利益為前提，受賄罪與濫用職權(quán)罪也不具有通常意義上緊密的、不可分割的關(guān)系，對二罪進行并罰具有理論依據(jù)。我國刑法中不乏對牽連犯實行并罰的規(guī)定，2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋 （一）》第3條亦明確規(guī)定：“國家機關(guān)工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構(gòu)成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰”，因此，第二種意見為筆者所不采。而在第一種與第三種意見之間，筆者認為第三種意見更為合理。其中，因受賄而利用職務(wù)上便利為他人謀取利益，徇私而不悖職的，因并不具有違背職責、濫用自己職權(quán)的行為，故不符合濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，僅構(gòu)成受賄一罪，這在刑法理論界和實務(wù)界并無爭議，故本文著重對因受賄而利用職務(wù)之便為他人謀取利益、徇私且悖職的問題，結(jié)合案件予以討論。具體分析如下：

（一）本案如果認定被告人金某具有徇私舞弊的量刑情節(jié)，則認定該情節(jié)依據(jù)的事實已經(jīng)完全包含在認定其構(gòu)成受賄罪、濫用職權(quán)罪的定罪事實之中

《刑法》第 397條第1款規(guī)定：“國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，構(gòu)成濫用職權(quán)罪，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！痹摋l第2款規(guī)定：“國家機關(guān)工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！庇纱丝芍?，《刑法》第397條第2款將“徇私舞弊”規(guī)定為濫用職權(quán)罪的法定刑升格條件，即量刑情節(jié)。在本案中，一審法院判決中并未論述認定被告人金某在構(gòu)成濫用職權(quán)罪的同時具有“徇私舞弊”情節(jié)的事實依據(jù)，也并未闡釋對被告人金某適用《刑法》第397條第2款的理由。但從本案事實、證據(jù)而言，實際上本案對被告人金某“徇私舞弊”這一量刑情節(jié)評價所依據(jù)的事實已然包含在對被告人金某受賄罪、濫用職權(quán)罪（基本犯）定罪所依據(jù)的事實之中。

一般而言，“徇私舞弊”可以分解為 “徇私”與“舞弊”兩個概念，而《刑法》第397條第2款規(guī)定的“徇私舞弊”中的“徇私”一般認為屬于犯罪動機，是一種主觀的超過要素［3］，主要是指徇個人私情、私利［4］。從本案事實、證據(jù)情況來看，被告人金某與另案起訴的行賄人劉某既非親屬，又非密友，甚至連同事都算不上，僅僅是房地產(chǎn)交易中心工作人員與中介公司員工之間的關(guān)系，二人之間并無通常意義上的“私情”，被告人金某不存在因徇私情而濫用職權(quán)的事實。以“私利”而言，被告人金某收受了劉某給予的30余萬元好處費，金某與劉某之間確有“私利”存在，但這個“私利”正是行賄人劉某向被告人金某進行請托、給予金某的行賄款，一審判決既然已經(jīng)將被告人金某接受劉某請托、收受錢款的行為評價為受賄罪，如果又將此情節(jié)評價為被告人金某濫用職權(quán)罪中的“徇私利”，并據(jù)此認定為金某具有“徇私舞弊濫用職權(quán)”的加重情節(jié)，那么該二者的事實依據(jù)則完全相同。

《刑法》第397條第2款規(guī)定的“徇私舞弊”中的“舞弊”一般認為屬于客觀的構(gòu)成要件要素，主要是指弄虛作假、玩弄職權(quán)的行為［5］。在本案中，現(xiàn)有證據(jù)僅能證明被告人金某明知劉某遞交的材料中含有假稅票，因其收受劉某賄賂，而利用自己的職權(quán)，對劉某提交的過戶申請予以受理并審核通過，但卻無法證明被告人金某參與了假稅票的制作過程。被告人金某的這種行為本質(zhì)上是一種不正當履職的行為，即濫用職權(quán)的客觀表現(xiàn)，且一審判決已經(jīng)將該部分事實評價為濫用職權(quán)罪，如果又將其認定為濫用職權(quán)罪中的“舞弊”情節(jié)，那么該二者的事實依據(jù)亦完全相同。

因此，雖然一審法院的判決書中并未言明認定被告人金某具有“徇私舞弊”情節(jié)的事實依據(jù)和法條適用理由，但通過分析可知，如果認定被告人金某具有“徇私舞弊”的量刑情節(jié)，則認定該情節(jié)依據(jù)的事實已經(jīng)完全包含在認定被告人金某構(gòu)成受賄罪、濫用職權(quán)罪的定罪事實之中。

（二）基于同一事實，認定被告人構(gòu)成受賄罪、濫用職權(quán)罪后，再認定其具有“徇私舞弊濫用職權(quán)”的量刑情節(jié)，從而對其適用加重的法定刑的，系重復(fù)評價，應(yīng)當禁止

一般認為，禁止重復(fù)評價原則禁止的是“對同一事實體現(xiàn)的同一不法內(nèi)涵和罪責內(nèi)涵”［6］在定罪和量刑時進行重復(fù)考量，意即，無論立法者還是司法者，都禁止對同一犯罪構(gòu)成事實或者量刑情節(jié)給予兩次或者兩次以上相同性質(zhì)的法律評價。由此可知，禁止重復(fù)評價的對象不僅包括犯罪構(gòu)成事實，還應(yīng)包括所有量刑情節(jié)［7］。但同時，刑法僅禁止“相同性質(zhì)的法律評價”，而所謂相同性質(zhì)是指評價應(yīng)均發(fā)生在刑事法、民事法或行政法領(lǐng)域，不同性質(zhì)的“多次法律評價”應(yīng)當被允許［8］。在本案中，被告人金某接受劉某請托、收受劉某給予好處費的行為構(gòu)成了受賄罪，被告人金某不正當履行職責，明知過戶材料中含有假稅票而予以過戶，并最終造成國家經(jīng)濟損失的行為構(gòu)成了濫用職權(quán)罪，一審判決在認定被告人金某構(gòu)成濫用職權(quán)罪的客觀行為表現(xiàn)時，又將金某因收受錢款而不正當履職的行為評價為徇私舞弊，認為金某具有“徇私舞弊濫用職權(quán)”情節(jié)，應(yīng)當適用《刑法》第397條第2款與第385條，對被告人金某予以數(shù)罪并罰。一審判決認定被告人金某具有“徇私舞弊”情節(jié)從而適用濫用職權(quán)罪加重法定刑的量刑依據(jù)與認定被告人金某構(gòu)成受賄罪、濫用職權(quán)罪的定罪依據(jù)完全相同，系在同一刑事訴訟過程中，對同一客觀事實在定罪和量刑時進行了兩次法律評價，屬于刑法意義上的“重復(fù)評價”。

禁止重復(fù)評價原則已經(jīng)被世界各國廣泛接受，《美國憲法第五修正案》規(guī)定 ：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害”，《德意志聯(lián)邦共和國基本法》第103條第3項規(guī)定：“任何人不得因同一行為，而依一般刑法多次受罰”，《日本國憲法》第39條規(guī)定：“對同一種犯罪不得重復(fù)追究刑事上的責任”，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第6條第2款規(guī)定：“任何人不得為同一犯罪承擔兩次刑事責任”。我國憲法和刑法雖然未對禁止重復(fù)評價原則予以明確規(guī)定，但禁止重復(fù)評價在本質(zhì)上是罪刑均衡原則的派生［9］，我國《刑法》第 5 條也規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應(yīng)”，禁止重復(fù)評價，從而給予被告人與其罪行相適應(yīng)的刑罰，是由法的正義性所決定的一項法律基本原則，也是刑法切實保障被告人權(quán)利，防止不恰當?shù)丶又乇桓嫒诵淌仑熑蔚捏w現(xiàn)。因此，本案不應(yīng)當將被告人金某收受劉某給予的好處費的行為，在認定為受賄罪的同時，再作為濫用職權(quán)罪中徇私舞弊的加重情節(jié)予以認定，適用《刑法》第397條第2款予以處罰，而應(yīng)當僅以《刑法》第397條第1款即濫用職權(quán)罪的基本犯，與《刑法》第385條受賄罪對被告人金某予以數(shù)罪并罰，即可避免重復(fù)評價，達到罪責刑相適應(yīng)。

注釋：

［1］本文所使用的“悖職”是指違背職責，即不履行或不正確地履行職責，其與《刑法》中濫用職權(quán)的涵義基本相同。

［2］吳飛飛：《論瀆職犯罪中的"徇私舞弊"》，載《河南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013年第4期。

［3］張明楷：《瀆職罪中“徇私”、“舞弊”的性質(zhì)認定》，載《人民檢察》2005年第23期。

［4］最高人民法院2003年11月13日《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》指出：“徇私舞弊型瀆職犯罪的‘徇私’應(yīng)理解為徇個人私情、私利。國家機關(guān)工作人員為了本單位的利益，實施濫用職權(quán)、玩忽職守行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第397條第1款的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

［5］同［3］。

［6］王明輝、唐煜楓：《重復(fù)評價禁止與想象競合犯》，載《中國刑事法雜志》2005年第2期。

［7］熊亞文：《刑法上禁止重復(fù)評價原則之界定》，載《黔南民族師范學(xué)院學(xué)報》2014年第1期。

［8］陳興良：《禁止重復(fù)評價研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1994年第1期。

［9］聶慧蘋：《禁止重復(fù)評價之刑法展開與貫徹》，載《中國刑事法雜志》2015年第3期。