文◎張文秀

在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上搜索 “現(xiàn)貨白銀”，會(huì)看到60件左右的案例。其中，與本案類(lèi)似的案件，部分被定性為詐騙罪，部分被定性為非法經(jīng)營(yíng)罪。仔細(xì)分析上述判例，定性的不同，并不意味著同罪不同罰，主要還是基于證據(jù)情況所作出的不同判決。那么，對(duì)于此類(lèi)案件，厘清何種情況該定性為非法經(jīng)營(yíng)罪，何種情況該定性為詐騙罪，既對(duì)司法裁決有指導(dǎo)意義，也對(duì)偵查取證有更直接的意義。具體到本案，運(yùn)營(yíng)未接軌的虛擬貴金屬交易平臺(tái)該如何定性，需要重點(diǎn)思考以下三個(gè)問(wèn)題。

一、期貨還是現(xiàn)貨交易

期貨與現(xiàn)貨完全不同，現(xiàn)貨是現(xiàn)實(shí)的、可以交易的商品，期貨主要不是商品，而是以某種大眾產(chǎn)品如棉花、大豆、石油等及金融資產(chǎn)如股票、債券等為標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)化可交易合約。因此，這個(gè)標(biāo)的物可以是某種商品（例如黃金、原油、農(nóng)產(chǎn)品），也可以是金融工具。交收期貨（交割）的日子可以是一星期之后，一個(gè)月之后，甚至一年之后。投資者可以對(duì)期貨進(jìn)行投資或投機(jī)。金屬是當(dāng)今世界期貨市場(chǎng)中比較成熟的期貨品種之一。通常有色金屬期貨一般也叫做金屬期貨，有色金屬指除黑色金屬（鐵、鉻，錳）以外的所有金屬，其中，金、銀因其價(jià)值高被稱(chēng)為貴金屬。有色金屬質(zhì)量、等級(jí)和規(guī)格容易劃分，交易量大，價(jià)格容易波動(dòng)，耐儲(chǔ)藏，很適合作為期貨交易品種。

根據(jù)國(guó)務(wù)院《期貨交易管理?xiàng)l例》第2款之規(guī)定，期貨交易，是指采用公開(kāi)的集中交易方式或者國(guó)務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式進(jìn)行的以期貨合約或者期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交易活動(dòng)。期貨交易的特征包括：（1）采用公開(kāi)的集中交易方式或行政監(jiān)督管理部門(mén)批準(zhǔn)的其他方式。既包含集中競(jìng)價(jià)方式交易，也包括非競(jìng)價(jià)的報(bào)價(jià)等方式交易。（2）交易對(duì)象是期貨合約或期權(quán)合約。這種合約是預(yù)先擬定、重復(fù)使用的，使用時(shí)不必與對(duì)方協(xié)商。（3）交易實(shí)行保證金制度和當(dāng)日無(wú)負(fù)債結(jié)算制度。即交易者按照規(guī)定交納資金用于履約和結(jié)算，而且需要每日結(jié)算，核算投資者的持倉(cāng)盈虧，一旦虧損，下一個(gè)交易日前，持倉(cāng)者應(yīng)當(dāng)補(bǔ)齊虧損，否則會(huì)被強(qiáng)制平倉(cāng)。這意味著，期貨交易的參與者目的是套期保值或者從價(jià)格變動(dòng)中獲取投機(jī)利益。如果所交易的合約到期被全面適當(dāng)履行，當(dāng)事人既不能擅自變更或解除，也不能通過(guò)對(duì)沖替代履行，同時(shí)，又不具備上述三個(gè)特征的，則屬于現(xiàn)貨交易。［1］

具體到本案，首先，“某銀金屬交易平臺(tái)”是一個(gè)公開(kāi)集中交易的平臺(tái)，有運(yùn)營(yíng)商、代理商等層級(jí)發(fā)展業(yè)務(wù)，有多名客戶集中在該平臺(tái)進(jìn)行所謂交易——炒白銀。其次，交易對(duì)象是合約而非真實(shí)貨物，投資者的目的是從中獲取投機(jī)利益。本案中并無(wú)當(dāng)日或三日內(nèi)交割白銀現(xiàn)貨的環(huán)節(jié)，投資者投資也在一個(gè)“炒”字，這也是判決中將其確定為期貨交易的關(guān)鍵因素。同時(shí)，案例中也指出所謂業(yè)務(wù)人員會(huì)引導(dǎo)投資者反復(fù)交易，這也符合期貨合約的交易特點(diǎn)。另外，案例沒(méi)有介紹該交易平臺(tái)是否設(shè)置保證金和日無(wú)負(fù)債結(jié)算制度，但因?yàn)槠谪浗灰资潜娝苤?，平臺(tái)要顯得更像真的，應(yīng)該會(huì)設(shè)立保證金和日結(jié)算制度。綜合全案，平臺(tái)與投資者所設(shè)定的交易目的是獲取投機(jī)風(fēng)險(xiǎn)利潤(rùn) （形式上表現(xiàn)為獲取投機(jī)風(fēng)險(xiǎn)利潤(rùn)），所交易的合約到期不會(huì)履行，當(dāng)事人可以以對(duì)沖替代履行，也可以變更或者解除，因此，該交易平臺(tái)即便以現(xiàn)貨投資的名義進(jìn)行運(yùn)營(yíng)，但完全符合期貨交易的形式要件。

需要補(bǔ)充的一點(diǎn)是，本案的“運(yùn)營(yíng)”模式雖然符合期貨交易的形式，但是實(shí)質(zhì)上，期貨交易畢竟還是交易，它建立有實(shí)物交割制度，盡管最終真正進(jìn)行實(shí)物交割的比例非常小，但期貨市場(chǎng)與現(xiàn)貨市場(chǎng)的鏈接就是靠這極少量的實(shí)物交割，這也是期貨市場(chǎng)存在的意義，即實(shí)物交割是促使期貨價(jià)格和現(xiàn)貨價(jià)格趨向一致的一種保障。那么，本案沒(méi)有介紹是否會(huì)有白銀現(xiàn)貨的實(shí)物交割，也給案件是定非法經(jīng)營(yíng)還是詐騙留下了不同的可能。

二、運(yùn)營(yíng)未接軌的貴金屬交易平臺(tái)是否是非法經(jīng)營(yíng)行為

要解答這個(gè)問(wèn)題，需要先解答三個(gè)問(wèn)題：一是，何為非法經(jīng)營(yíng)罪中的“經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”；二是，未接軌的虛擬市場(chǎng)交易是否也視為市場(chǎng)交易；三是，何為非法經(jīng)營(yíng)罪中的“非法”。

首先，經(jīng)營(yíng)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)以營(yíng)利為目的?！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》關(guān)于“經(jīng)營(yíng)”一詞的解釋?zhuān)海?）籌劃并管理（企業(yè)等）：如經(jīng)營(yíng)商業(yè)、經(jīng)營(yíng)畜牧業(yè) ；（2）泛指計(jì)劃和組織。a運(yùn)營(yíng)（營(yíng)利性事業(yè)），從事（營(yíng)利性的工作）；b苦心籌劃；c為一定目的而設(shè)法使機(jī)構(gòu)或組織運(yùn)轉(zhuǎn)。［2］非法經(jīng)營(yíng)罪屬于“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章的內(nèi)容，因此，“經(jīng)營(yíng)”一詞應(yīng)放在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中理解。一般認(rèn)為是市場(chǎng)主體以營(yíng)利為目的，從事能為自己帶來(lái)某項(xiàng)利益的“經(jīng)營(yíng)”活動(dòng)。本案中，通過(guò)“某銀金屬交易平臺(tái)”，涉案公司從中賺取手續(xù)費(fèi) （交易一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)手500元）、點(diǎn)差（交易一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)手400元）、隔夜費(fèi)以及客戶進(jìn)行“現(xiàn)貨白銀”交易的虧損。涉案公司作為“市場(chǎng)主體”，其運(yùn)行交易平臺(tái)的目的顯然以營(yíng)利為目的，屬于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

其次，未接軌的虛擬市場(chǎng)交易也具備市場(chǎng)交易的特點(diǎn)。市場(chǎng)交易行為是指市場(chǎng)主體實(shí)施的建立商品交換關(guān)系的行為。包含購(gòu)銷(xiāo)行為和契約行為。市場(chǎng)交易行為的一般特點(diǎn)包括：（1）市場(chǎng)交易行為是市場(chǎng)主體雙方相互平等的行為，出于自愿互利原則；（2）市場(chǎng)交易行為的目的是商品交換；（3）市場(chǎng)交易行為的形式是合同，包含書(shū)面合同和口頭合同。本案中，雖然交易平臺(tái)是未接軌的虛擬市場(chǎng)交易，沒(méi)有與國(guó)內(nèi)市場(chǎng)或國(guó)際市場(chǎng)接軌，僅僅是白銀價(jià)格同步國(guó)內(nèi)或國(guó)際市場(chǎng)，在平臺(tái)內(nèi)部營(yíng)造一個(gè)白銀買(mǎi)賣(mài)的“市場(chǎng)”，但是，從形式要件上看，也是屬于交易主體雙方基于自愿互利 （至少當(dāng)時(shí)投資者也是這樣認(rèn)為的，雖然這種自愿互利實(shí)質(zhì)上根本不存在），交易的目的是期貨合約，雙方通過(guò)交易平臺(tái)達(dá)成一定合同，因此，未接軌的虛擬市場(chǎng)交易具備市場(chǎng)交易特點(diǎn)。那么，本案中，交易平臺(tái)雖然沒(méi)有與國(guó)內(nèi)市場(chǎng)或國(guó)際市場(chǎng)接軌，僅僅是白銀價(jià)格同步國(guó)內(nèi)或國(guó)際市場(chǎng)，在平臺(tái)內(nèi)部營(yíng)造一個(gè)白銀買(mǎi)賣(mài)的“市場(chǎng)”，平臺(tái)和代理商賺取客戶交易的手續(xù)費(fèi)和點(diǎn)差，也已經(jīng)具備了市場(chǎng)交易的特點(diǎn)。

最后，非法經(jīng)營(yíng)應(yīng)當(dāng)既有行政違法性，也有刑事違法性。根據(jù)我國(guó)《刑法》第225條之規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)中的“非法”是指違反國(guó)家規(guī)定。根據(jù)我國(guó)《刑法》第96條之規(guī)定，“違反國(guó)家規(guī)定”是指違反全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和決定、國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。非法經(jīng)營(yíng)中的“非法”應(yīng)以行政違法性為前提。期貨是金融業(yè)務(wù)，根據(jù)國(guó)務(wù)院《期貨交易管理?xiàng)l例》規(guī)定，期貨交易場(chǎng)所、機(jī)構(gòu)、人員都應(yīng)有特定資質(zhì)，應(yīng)經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院所設(shè)相關(guān)機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。期貨交易直接關(guān)系到廣大社會(huì)公眾的利益和整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展，因此需要設(shè)立嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入門(mén)檻。根據(jù)國(guó)務(wù)院《期貨交易管理?xiàng)l例》，擅自從事期貨交易的，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。本案中，該交易平臺(tái)名為現(xiàn)貨交易實(shí)為期貨交易形式，由于經(jīng)營(yíng)主體、從業(yè)人員、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所均未經(jīng)行政主管部門(mén)批準(zhǔn)，已經(jīng)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)。由于非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額已達(dá)30萬(wàn)元，故既有行政違法性，也有刑事違法性，其行為已經(jīng)嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，對(duì)交易商資金安全和社會(huì)穩(wěn)定造成了嚴(yán)重危害，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)予刑事打擊，追究刑事責(zé)任。

三、如何界定非法經(jīng)營(yíng)罪和詐騙罪

非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪行為違反行政管理規(guī)定，破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，是擬制犯罪類(lèi)型，屬于行刑銜接犯罪案件，是法定犯，具有行政違法性和刑事違法性雙重屬性。根據(jù)刑法修正案新增內(nèi)容，非法經(jīng)營(yíng)期貨情節(jié)嚴(yán)重的行為是非法經(jīng)營(yíng)罪中的一種行為方式。而詐騙罪侵犯公私財(cái)產(chǎn)權(quán)利，屬于傳統(tǒng)犯罪類(lèi)型，是自然犯。一般情況下，很少會(huì)有案例可以把非法經(jīng)營(yíng)罪和詐騙罪湊在一起討論其區(qū)別。［3］但是，具體到本案，卻一直存在著這兩種罪名的定性爭(zhēng)議。那么，在已經(jīng)具備期貨交易形式的前提下，要厘清此類(lèi)案件的定性，還需要從以下幾個(gè)因素予以考慮：

第一，有無(wú)欺詐內(nèi)容？典型的非法經(jīng)營(yíng)罪中，從相對(duì)方角度來(lái)說(shuō)，是否知道其非法經(jīng)營(yíng)并不是定罪的依據(jù)之一，換言之，對(duì)于經(jīng)營(yíng)者來(lái)說(shuō)，他可能有隱瞞非法經(jīng)營(yíng)這一事實(shí)的行為，也可能沒(méi)有隱瞞，因此，有無(wú)欺詐在非法經(jīng)營(yíng)罪中是在所不論的。但是，如果要認(rèn)定為詐騙罪，控方就必須要證明行為人實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。本案中，被告人招募工作人員，以高額回報(bào)誘騙投資人在虛擬的貴金屬交易平臺(tái)上炒白銀；又冒充老師，以虛假的漲跌信息“指導(dǎo)”投資人反復(fù)操作……這些欺詐內(nèi)容已超出了非法經(jīng)營(yíng)罪中對(duì)于經(jīng)營(yíng)“非法”這一可能有的欺詐內(nèi)容，符合詐騙罪客觀方面的特征。在司法實(shí)踐中，有的此類(lèi)案件里，由于被告人所使用的平臺(tái)服務(wù)器在國(guó)外，被告人可能會(huì)辯稱(chēng)“對(duì)平臺(tái)是否與國(guó)內(nèi)外接軌不知情”，使得案件證據(jù)出現(xiàn)合理懷疑，難以認(rèn)定為詐騙罪。

第二，非法占有的是什么？在非法經(jīng)營(yíng)罪中，行為人獲取的是商品或服務(wù)的利潤(rùn)、差價(jià)，其所獲利雖然非法，但也提供了一定的商品或服務(wù)。在詐騙罪中，行為人所獲取的遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是利潤(rùn)，而是被害人因陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分的財(cái)產(chǎn)，行為人獲取這個(gè)財(cái)產(chǎn)并無(wú)商品或服務(wù)作為基本支撐。本案中，公司從中賺取手續(xù)費(fèi)（交易一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)手500元）、點(diǎn)差 （交易一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)手400元）、隔夜費(fèi)以及客戶進(jìn)行“現(xiàn)貨白銀”交易的虧損。在這些費(fèi)用中，手續(xù)費(fèi)、點(diǎn)差、隔夜費(fèi)等還可算作“正常經(jīng)營(yíng)”所獲利潤(rùn)。但是投資人的“虧損”由經(jīng)營(yíng)者獲得，不是此類(lèi)平臺(tái)的正常經(jīng)營(yíng)所應(yīng)該的獲利，如果行為人僅僅是為了營(yíng)造有賺有虧的假象，目的是使平臺(tái)繼續(xù)運(yùn)營(yíng)下去，則其占有“虧損”的行為不能視為詐騙罪中的非法占有；如果行為人通過(guò)一系列欺詐行為，積極追求占有投資人的“虧損”，則符合詐騙罪主觀方面的特征。本案并沒(méi)有認(rèn)定被告人故意追求投資人的“虧損”，如果定性為詐騙罪，則被告人有辯解余地，存在合理懷疑。

第三，被害人有無(wú)陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)？與是否存在欺詐一樣，在非法經(jīng)營(yíng)罪中，被害人是否陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)在所不論，換言之，被害人也許知道行為人的“經(jīng)營(yíng)”是非法的，也許不知道，但無(wú)論知道與否，都不影響非法經(jīng)營(yíng)罪的定性。在詐騙罪中，其客觀方面的特征之一就是被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)，取證時(shí)，應(yīng)從被害人陳述等證據(jù)中認(rèn)定這一事實(shí)。本案中，被告人以高額回報(bào)為誘餌騙客戶在代理的 “某銀金屬交易平臺(tái)”投資“現(xiàn)貨白銀”，又虛構(gòu)“老師”身份，用虛假的漲跌信息，積極“指導(dǎo)”客戶多次、反復(fù)交易……這些行為顯然很容易使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)。但是，值得注意的是，結(jié)合上面的分析，這里被處分的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該是因錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而導(dǎo)致的“虧損”，只有行為人積極通過(guò)欺詐行為追求“虧損”，才符合詐騙罪的客觀方面特征。

綜上，此類(lèi)案件已經(jīng)符合非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪構(gòu)成要件，是否構(gòu)成詐騙罪，還要看是否以欺詐積極追求被害人的“本金”“虧損”等，如果積極追求，則構(gòu)成詐騙罪。被告人以非法經(jīng)營(yíng)的方式，實(shí)施詐騙行為，屬于手段行為與目的行為的牽連關(guān)系，一般是擇一重從重處罰，因此，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰；如果證據(jù)不足以支撐認(rèn)定為詐騙罪，則只能追究手段行為（上游行為），以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

注釋?zhuān)?/p>

［1］參見(jiàn)劉德權(quán)主編：《司法觀點(diǎn)集成》（刑事卷1），人民法院出版社2014年版，第754-755頁(yè)。

［2］參見(jiàn)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究生詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》（第5版），商務(wù)印書(shū)館2005年版，第719頁(yè)。

［3］參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第 5 版），法律出版社2016年版，第1000-1015頁(yè)。