文◎胡公樞

趙某某未在兩個月內(nèi)歸還全部借款，借款合同繼續(xù)。2018年1月29日之前，趙某某均于每月29日前按時歸還借款，已歸還20余期。由于2018年2月沒有“29日”，趙某某于2018年3月1日在其銀行卡中存入2900元，但“某貸網(wǎng)”未予以扣款。2018年3月2日早上，趙某某發(fā)現(xiàn)其停在家門口附近的車子丟失，后聯(lián)系“某貸網(wǎng)”，“某貸網(wǎng)”的催款人員稱因趙某某未按期歸還欠款，車子已被拖至距離樂清400公里外的湖州。想要取回車子，需要支付拖車費4000元，違約金14000元（按70000元的20%計算），還要支付剩余欠款49000元。趙某某認為2018年2月份無“29日”，自己在3月1日還款，不能算違約，“某貸網(wǎng)”不能將其車輛拖走，更不能向其索取高額的拖車費、違約金。趙某某遂以失竊為由向當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶊蟀?，請求處理。派出所以民事糾紛為由，未對該案予以刑事立案。

另查明，趙某某向“某貸網(wǎng)”借錢70000元，被“某貸網(wǎng)”以保證金、GPS安裝費等名義預(yù)先扣除5800元，實際收到僅64200元?！澳迟J網(wǎng)”在辦理抵押的時候，配了一把車輛備用鑰匙，催款人員無需進行拖車，可用鑰匙直接將車輛開走。

一、是否屬于“套路貸”及分歧意見

有研究將“套路貸”案件定性為一種“以借貸為名實施犯罪的偽金融類案件”。［1］2018年 3月18日，浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《2018涉貸指導(dǎo)意見》），列舉了常見的“無抵押貸”“校園貸”“車貸”“房貸”“裸貸”等“套路貸”行為，并指出“套路貸”的表現(xiàn)形式為“假借民間借貸之名，通過‘虛增債務(wù)’‘簽訂虛假借款協(xié)議’‘制造資金走賬流水’‘肆意認定違約’‘轉(zhuǎn)單平賬’等方式，采取欺騙、脅迫、滋擾、糾纏、非法拘禁、敲詐勒索、虛假訴訟等手段，非法占有公私財物”。

一種觀點認為，本案系民事糾紛，不應(yīng)予以刑事立案。“某貸網(wǎng)”所做的是一種放高利貸的行為，為使其高利貸本金和利息能夠得到償還，出借人在手段上采取了“霸道”的做法，但還不至于觸犯刑法。另一種觀點認為，本案涉嫌刑事犯罪，應(yīng)當(dāng)予以刑事立案?！澳迟J網(wǎng)”及相關(guān)人員所從事的是一種“套路貸”的行為，具有極大的社會危害性。據(jù)調(diào)查，當(dāng)?shù)嘏沙鏊吭陆拥綌?shù)十起類似“套路貸”的案件，如此“套路貸”行為，已造成所在地區(qū)多名年輕人自殺的嚴重后果，對這種行為應(yīng)予以嚴厲打擊?！澳迟J網(wǎng)”及相關(guān)人員的行為可能涉嫌盜竊罪、非法經(jīng)營罪、合同詐騙罪、敲詐勒索罪等犯罪。

二、出借人涉嫌犯罪的法理分析

筆者同意第二種觀點，“某貸網(wǎng)”“套路貸”的行為具有極大的社會危害性，具有入罪的可能性。以往對高利貸主張入罪的聲音有，主張不予刑事處罰的立場也有。入罪的理由認為，嚴重危害社會秩序、國家金融秩序的高利貸行為，具有刑事可罰性，符合經(jīng)濟學(xué)的要求和刑法的謙抑性原則。［2］出罪的理由則認為，民間的高利貸行為不違反任何法律法規(guī)，雖伴隨有犯罪的發(fā)生，但更有其存在的必然性和合理性，不應(yīng)予以入罪。［3］筆者認為，作為高利貸的升級版“套路貸”應(yīng)否入罪，既是一個刑法問題，也是一個刑事政策問題。2010年最高人民法院發(fā)布了 《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》，提到要根據(jù)經(jīng)濟社會和治安形勢等變化，適時調(diào)整從寬從嚴的對象、范圍和力度。2018年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部根據(jù)《中共中央、國務(wù)院關(guān)于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》精神，聯(lián)合出臺 《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《2018涉黑指導(dǎo)意見》），將“非法高利放貸、暴力討債”歸為一類黑惡勢力，凸顯該類行為刑事政策的某種轉(zhuǎn)變。

（一）涉嫌盜竊罪

“某貸網(wǎng)”的催款人員在夜間秘密將趙某某的車輛拖走，并提出極為苛刻的還車條件，等同于要將趙某某的車輛非法占為己有。從形式上看，其行為符合盜竊罪秘密竊取他人財物的客觀方面表現(xiàn)。

按照張明楷教授的觀點，本案的行為成立盜竊。張明楷教授曾舉例一種分期付款購買商品的情形，雙方約定，在買方付清全部貨款以前，商品由買方占有，但所有權(quán)屬于賣方，假如在買方交付一部分貨款后，賣方將商品竊回，這時賣方的行為當(dāng)然成立盜竊罪。［4］本案中的情形具有類似性，借款人“違約”一天，出借人就將借款人的車輛竊走，雖然該輛車抵押給出借人，但是借款人實際占有車輛，出借人的行為屬于竊取他人財物的行為。張明楷教授列舉情形中賣方保留所有權(quán)尚且構(gòu)成盜竊罪，本案中出借人僅享有抵押權(quán)，更應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。如果不保護這種社會關(guān)系，那么任何人都可以對方欠款為由，肆意盜竊其財物，或者肆意盜竊、處置其作抵押的財物，這樣顯然不能為法秩序所容忍。

目前我國的生態(tài)系統(tǒng)已經(jīng)遭到了嚴重的破壞，為了避免情況繼續(xù)惡化，需要推進生態(tài)城市的建設(shè)進程。將生態(tài)和諧理念作為基礎(chǔ)，遵循以人為本的基礎(chǔ)原則，將生態(tài)美學(xué)與人文價值互相結(jié)合，才能完成生態(tài)城市的發(fā)展目標(biāo)，使城市更加和諧、經(jīng)濟獲得持續(xù)發(fā)展。

司法實務(wù)中，對盜竊罪的認定，特別考慮行為人是否具有非法占有的目的。如雙方基于正常的民間借貸關(guān)系，行為人提前向借款人催收過借款，在拖車的時候也告知借款人，讓借款人在場簽字確認的，則行為人的行為仍偏向于民事自救，不屬于盜竊。即使行為人事先未進行通知、告知，而盜取抵押車輛，一般也要考慮行為人當(dāng)時的動機是否正當(dāng)、合理，事后是否積極與借款人協(xié)商解決借款事宜等，再綜合考慮行為人主觀上是否具有非法占有車輛的目的。本案中，行為人拖車之時采取秘密竊取的方式進行，拖車之后不聯(lián)系借款人，在借款人聯(lián)系其時，又聲稱已將車輛拖至距離行為地400公里之外的地方，并索要高額且明顯不合理的拖車費、違約金，造成借款人進退維谷，變相要將車輛給予借款人。從這一層面來看，“某貸網(wǎng)”及其人員的行為具有非法占有的目的。至于非法占有的目的金額是全車的價值，還是18000元等，可作進一步探討。如根據(jù)2015年最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第26條規(guī)定，人民法院只保護24%利率以內(nèi)的利息，超出36%利率的利息，法院支持借款人主張返還的請求。換言之，“某貸網(wǎng)”向趙某某索取超過36%利率的利息，趙某某即使已經(jīng)支付，也可以要求返還。因此，這部分錢款，可以認定為“某貸網(wǎng)”企圖非法占有的錢款數(shù)額。

（二）涉嫌非法經(jīng)營罪

2012年最高人民法院就“何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案”批復(fù)廣東省高級人民法院：“被告人何偉光、張勇泉等人發(fā)放高利貸的行為具有一定的社會危害性，但此類行為是否屬于刑法第225條規(guī)定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，相關(guān)立法解釋和司法解釋尚無明確規(guī)定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！备鶕?jù)該批復(fù)，高利貸行為尚難以認定為“非法經(jīng)營罪”行為。盡管如此，批復(fù)內(nèi)容并非完全否定高利貸行為不具有刑事可罰性，也非否定相關(guān)行為不屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，而是在承認高利貸行為具有社會危險性的基礎(chǔ)上，以“立法解釋”等尚未明確為由，暫時將高利貸行為不認定為非法經(jīng)營行為。另一方面，2013年、2015年全國人大秘書處交專門委員會審議的議案中，均有要求將“職業(yè)發(fā)放高利貸”入罪的議案。［5］2017年上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于本市辦理“套路貸”刑事案件的工作意見》，提出要“堅決有效遏制‘套路貸’犯罪活動”。［6］可見，職業(yè)高利貸行為、“套路貸”行為具有較強的社會危險性和刑事可罰性。

從刑法理論上看，高利貸行為具有非法經(jīng)營的罪質(zhì)。非法經(jīng)營罪客觀方面中的“違反國家規(guī)定”是指違反“許可證制度、審批制度等”規(guī)定。［7］高利貸活動，特別是職業(yè)高利貸活動，有別于傳統(tǒng)的民間借貸，具有專門的借條范本、雇傭?qū)ｉT的催收人員、按日計息、復(fù)利計息、利息畸高、吸收存款、居間促成借貸等經(jīng)營性的特點，應(yīng)屬于金融活動的范疇。金融活動是一種特許活動，故高利貸活動是一種未取得特許活動的非法經(jīng)營行為。至于高利貸行為是否具有擾亂市場秩序的“嚴重性”，可根據(jù)行為的手段、表現(xiàn)、后果等加以認定，一般而言“套路貸”行為，可被認定為具有“嚴重性”。

建議盡快出臺關(guān)于高利貸、“套路貸”行為屬于非法經(jīng)營罪的司法解釋。

（三）涉嫌合同詐騙罪

2017年《上海公安局辦理“套路貸”刑事案件工作意見》中提到，犯罪嫌疑人“實施‘套路貸’犯罪，從整體上屬于以非法占有為目的，虛構(gòu)事實、隱瞞真相騙取被害人財產(chǎn)的詐騙行為，一般可以詐騙罪追究刑事責(zé)任”。本案中的行為，是在簽訂、履行借貸合同過程中發(fā)生的，如果認為屬于詐騙類犯罪，宜將其置于“合同詐騙罪”下進行評價。

首先，借款的實際利率極高，具有“陷阱”性質(zhì)。借款人向“某貸網(wǎng)”借款，從借條上看，臨時周轉(zhuǎn)的借款利率較低，借條約定借款兩個月，本金70000元，第一個月利息753.34元，第二個月歸還本金70000元，給人的假象是兩個月臨時周轉(zhuǎn)資金70000元，利息753.34元，折合年利率為6.46%，比普通銀行貸款利率還要優(yōu)惠。實際情形是，借款本金64200元，兩個月利息6553.34 元（753.34+5800=6553.34），實際年利率 61.25%。如果借款人違反約定，出借人就是憑這份虛假的借條向法院進行訴訟求償。一般人只看到借款本金70000元，利息753.34元，墜入貸款的陷阱。

其次，誘使借款人繼續(xù)高利借款。正是看中大部分人不會計算利率的心理，又確定借款人大多缺錢不會在兩個月內(nèi)歸還借款，故設(shè)置了延長借款的條款。延長借款將使借款人支付更多利息，而借款利率仍可以保持高利貸的利率。延長借款，每個月需要歸還2900元，其中1900元算利息，1000元算本金。不會計算利率的借款人可能以70000元為本金，以1900元為月利息，計算出年利率為32.57%，尚未超過民間借款“三分”的利率，或可以暫時接受。而實際情形是，本金64200元，每月等額歸還2900元，本金是在逐月減少的，需要歸還70期，共需償付203753.34元 （2900×70+753.34=203000），實際年利率約為51.36%。

第三，設(shè)置高違約金、高賠償金、遠管轄法院等陷阱。雖然合同法有違約金30%的限額規(guī)定，看似“某貸網(wǎng)”20%的違約金在范圍之內(nèi)。但1999年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》第29條第2款關(guān)于違約金不超過30%的限額是基于造成的損失而言的。本案中，趙某某違約一天，給“某貸網(wǎng)”僅造成應(yīng)收到的2900元款項的一天利息損失，按萬分之五計算，也只有1.45元。而根據(jù)協(xié)議約定，借款人在30天以內(nèi)違約，即使違約1天，也需要支付借款本金20%的違約金，以“本金”70000元計算，需要支付14000元違約金；超出30天，則需要按日支付8‰的違約金。另外，出借人所有索要債務(wù)的費用支出不計限額、不計項目，包括律師費、評估費、拍賣費等均由借款人承擔(dān)；在管轄法院方面，約定由距離樂清300余公里外，與合同履行地、合同簽訂的當(dāng)事人任何一方無關(guān)系的杭州法院管轄。上述情況，均顯示出貸款的套路性，一旦違約，就要深陷“套路”。

從“陷阱”的角度來看，“某貸網(wǎng)”的行為有隱晦地騙取他人財物的嫌疑，其手段行為也反映出非法占有的目的。建議從詢問員工、調(diào)取公司會議記錄等方面進一步予以查實。

（四）涉嫌敲詐勒索罪

敲詐勒索罪是“以非法占有為目的，以威脅或者要挾的方法，強索公私財物”的行為。［8］“某貸網(wǎng)”“套路貸”的行為已經(jīng)超出了一般民事經(jīng)營、夸大宣傳、鉆營取巧等范圍，手段行為觸碰一般社會道德底線，明顯為一般社會所不容，應(yīng)評價為具有“非法占有的目的”。

根據(jù)案情介紹，本案中“套路貸”行為具有“威脅或者要挾”的敲詐勒索罪構(gòu)成要件要素。行為人單方面認定被害人違約，以此為由，盜竊走被害人的車子，并聲稱已將車拖至400公里以外的地方，索要18000元違約金、拖車費，該費用占實際借款本金的28.04%，占 “某貸網(wǎng)”計算的剩余本金49000元的36.73%。如此大額費用，致被害人不得不放棄車輛，無法要回車輛。被害人認為，約定在每個月29日還款，但是2月份沒有29日，在此情形下，在3月1日還款，不應(yīng)認為違約，而“某貸網(wǎng)”不僅將其認定為違約，偷走車子，還索要高額違約費、拖車費，要想拿回車子，就要交18000元費用。這實際上是《2018涉黑指導(dǎo)意見》中所提到的，要嚴厲打擊的“軟暴力”行為，也是《2018涉貸指導(dǎo)意見》中“單方面認定違約”的“套路貸”情形，可以評價為敲詐勒索罪中的“威脅或者要挾”行為。

從數(shù)額上看，至少可認定敲詐勒索18000元。

三、關(guān)于案件辦理的延伸思考

“某貸網(wǎng)”的“套路貸”行為，反映出監(jiān)管部門行政執(zhí)法的缺失，尤其是借款合同、抵押合同等極不規(guī)范，借款利率遠超出一般民間借貸利率，催款手段反映出明顯的“軟暴力”行為。建議銀監(jiān)部門聯(lián)合市場監(jiān)管等部門對該類高利貸公司進行全面排查、加強監(jiān)管，特別要規(guī)范借款合同和催款方式，要在合同中明確注明實際利率，不得約定超高利率，不得約定過高的違約金，不得采取軟暴力催款，不得約定不符合法律規(guī)定的管轄法院等，對未經(jīng)審批從事金融業(yè)務(wù)，違法制作格式條款合同等行為，要堅決予以查處，同時加強社會宣傳，使普通民眾對高利貸、“套路貸”有清楚的認識。

“套路貸”行為不止于本案中的情形，還表現(xiàn)為簽訂虛假的抵押合同、制造虛假的銀行流水等，往往伴隨著非法拘禁、非法侵入他人住宅、虛假訴訟等行為，部分案件還可能涉及黑惡勢力。司法機關(guān)不能僅以報案人欠款為由，一律將該類案件作民事案件認定，不予刑事立案，而要從總體上審查案件是否涉嫌“套路貸”，其中有無涉及詐騙、敲詐勒索等罪名的可能性，對具有“套路貸”的案件，可以先予以刑事立案，進行全面?zhèn)刹?。在進行偵查的過程中，由于這類案件涉及刑民交叉的問題，應(yīng)極為審慎地作出強制措施決定。

注釋：

［1］閔達：《“套路貸”案認定分歧的審查判斷》，載《中國檢察官》2017年第11期。

［2］參見龔振軍：《民間高利貸入罪的合理性及路徑探討》，載《政治與法律》2012年第5期。

［3］參見邱興隆：《民間高利貸的泛刑法分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第1期。

［4］參見張明楷：《論盜竊故意的認識內(nèi)容》，載《法學(xué)》2004年第11期。

［5］參見2013年3月《十二屆全國人大一次會議秘書處關(guān)于第十二屆全國人民代表大會第一次會議代表提出議案處理意見的報告》，2015年3月《十二屆全國人大三次會議秘書處關(guān)于第十二屆全國人民代表大會第三次會議代表提出議案處理意見的報告》。

［6］參見2017年10月上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局《關(guān)于本市辦理“套路貸”刑事案件的工作意見》。

［7］參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第287頁。

［8］高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第516頁。