文◎江 偉*

依公開的媒體報道，2010年之前，大宗商品電子交易市場缺少相應(yīng)的法規(guī)規(guī)范，導(dǎo)致出現(xiàn)混亂。2008年“華夏交易所”總裁郭遠峰攜款潛逃案，陸續(xù)引發(fā)了行業(yè)內(nèi)多家交易平臺違規(guī)經(jīng)營被查處。［1］國務(wù)院于2011年出臺 《關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風(fēng)險的決定》（國發(fā)【2011】38 號）（以下簡稱“國發(fā)38號文”），2012年國務(wù)院辦公廳緊接著出臺了《關(guān)于清理整頓各類交易場所的實施意見》（國辦發(fā)【2012】37 號文）（以下簡稱“國辦發(fā) 37 號文”），對各種投機形式的中遠期交易進行了禁止，并對大宗商品電子交易市場進行了全面系統(tǒng)的規(guī)范治理。2014年出臺《商品現(xiàn)貨市場交易特別規(guī)定（試行）》（商務(wù)部令2013年第3號）（以下簡稱《現(xiàn)貨交易特定規(guī)定》），并清理出多家存在無牌經(jīng)營、違規(guī)違法的交易平臺。［2］可見，商品現(xiàn)貨市場雖然有存在的客觀需要，但其經(jīng)營模式受到越來越嚴格的限制。本專題案例中的公司具有白銀現(xiàn)貨交易的資格（暫且不論市級政府是否有權(quán)批準），在此前提下，其發(fā)展了電子化的交易平臺并開展了上述經(jīng)營行為。那么在分析其經(jīng)營方式是否具有違法性的前提應(yīng)當厘清合法的現(xiàn)貨交易和期貨交易的本質(zhì)和差別。

一、現(xiàn)貨交易與期貨交易的甄別

（一）現(xiàn)貨交易的界定

顧名思義，所謂現(xiàn)貨交易，最簡單的交易模式是一手交錢，一手交貨，錢貨兩訖。即買賣雙方系出自對貨物商品的需求和銷售貨物商品的目的，在即時或者較短的時間內(nèi)進行實物商品交收的交易方式。從以物易物到貨幣化購買商品，以及網(wǎng)絡(luò)購物，都屬于現(xiàn)貨交易。現(xiàn)貨交易可以說是市場交易行為最基礎(chǔ)和直接的表現(xiàn)方式。隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和物流的高速發(fā)達，給現(xiàn)貨交易提供了一個質(zhì)、量高速發(fā)展的平臺。當這種最為基礎(chǔ)的現(xiàn)貨交易方式進入網(wǎng)絡(luò)化時代之后，交易雙方信息獲取的便捷程度以及貨款、物的交收方式都有了前所未有的幾何式增長。尤其是對于大宗商品交易具有更為實質(zhì)性的便利。于是，就產(chǎn)生了不少大宗商品的現(xiàn)貨交易平臺。現(xiàn)貨交易平臺發(fā)展到一定程度，其參與者規(guī)模也會隨之增長，其交易方式也會產(chǎn)生一定變化。其原本的即期交易特征，因?qū)κ袌龅念A(yù)期以及供求關(guān)系的信息掌握，可能會使現(xiàn)貨交易中也出現(xiàn)中遠期交易模式，即約定在將來某一指定時刻以約定的價格買入或賣出某一產(chǎn)品的合約；同時，為了保證交易安全，也會出現(xiàn)定金或者保證金的方式，甚至也會以標準化的合約方式進行?，F(xiàn)代現(xiàn)貨交易中出現(xiàn)的“遠期”、“交保證金”等要素使其與期貨交易的表面特征越來越接近，然而其本質(zhì)卻仍然屬于買賣雙方以貨幣和貨物交換為目的的交易形式。

根據(jù)我國2014年制定的《現(xiàn)貨交易特別規(guī)定》中的規(guī)定，商品現(xiàn)貨市場，是指依法設(shè)立的，由買賣雙方進行公開的、經(jīng)常性的或定期性的商品現(xiàn)貨交易活動，具有信息、物流等配套服務(wù)功能的場所或互聯(lián)網(wǎng)交易平臺。現(xiàn)貨交易的交易方式為協(xié)議交易、單向競價交易等方式，以集中交易方式進行標準化合約交易的形式在現(xiàn)貨交易市場中被明令禁止。

（二）期貨交易的界定

我國的《期貨交易管理條例》自2007年制定以來，經(jīng)歷了四次修訂。在2007年的條例中未對期貨交易給出明確定義，但是對于變相期貨交易做了規(guī)定，“任何機構(gòu)或者市場，未經(jīng)國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準，采用集中交易方式進行標準化合約交易，同時采用以下交易機制或者具備以下交易機制特征之一的，為變相期貨交易：（一）為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔(dān)保的；（二）實行當日無負債結(jié)算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低于合約（或者合同）標的額20%的。”2012年修訂的條例中刪除了該條規(guī)定，但明確了期貨交易的定義。對此，在該次修訂后的有關(guān)主管部門答記者問中解釋到：“原條例第八十九條對‘變相’期貨交易作了界定，但該條按保證金收取比例等作為判斷是否屬于變相期貨交易的規(guī)定容易被規(guī)避。針對實際中存在的問題，為了進一步明確期貨監(jiān)管以及清理整頓非法期貨交易活動的法律依據(jù)，有必要對‘期貨交易’作出明確界定。修改后的條例關(guān)于期貨交易的定義，反映了期貨交易的基本特征?？紤]到在對期貨交易作出明確界定的情況下，凡屬期貨交易定義范圍內(nèi)的交易活動均可依法認定為期貨交易，未經(jīng)依法批準的即為非法期貨交易活動，可不再對變相期貨交易另作規(guī)定，因此，修改后的條例刪去了有關(guān)‘變相’期貨交易的規(guī)定?！保?］基于此，關(guān)于何為期貨交易可以參考條例中的規(guī)定。

根據(jù)現(xiàn)行《期貨管理條例》規(guī)定：“期貨交易，是指采用公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準的其他方式進行的以期貨合約或者期權(quán)合約為交易標的的交易活動?！逼渲杏忠?guī)定期貨合約，是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時間和地點交割一定數(shù)量標的物的標準化合約。對于何為“公開的集中交易方式”，《期貨管理條例》并沒有進一步界定，但根據(jù)“國發(fā)38號文”的規(guī)定，“集中交易方式”包括“集合競價、連續(xù)競價、電子撮合、匿名交易、做市商等交易方式”，且不包括“協(xié)議轉(zhuǎn)讓、依法進行的拍賣。”

（三）認定現(xiàn)貨交易或期貨交易的關(guān)鍵

由上可見，區(qū)分現(xiàn)貨交易和期貨交易的關(guān)鍵在于以下幾個方面：

1.交易標的。根據(jù)《現(xiàn)貨交易特別規(guī)定》，現(xiàn)貨交易市場不得交易標準化合約；而期貨交易則以期貨合約、期權(quán)合約等標準化合約為其交易標的。經(jīng)典的標準化合約即是期貨合約或期權(quán)債權(quán)。［4］標準化合約是區(qū)別期貨交易和遠期現(xiàn)貨交易的基礎(chǔ)。標準化合約通常由交易場所制式化提供，不含有特定化條款，因此便于以公開、集中的方式進行流通；如果交易合約含有特定化或“個性定制”條款，則意味該交易需要買賣雙方在交易之前就已鎖定對方 （或至少鎖定買方或賣方一方），并需要買賣雙方就特定化條款的具體化進行進一步協(xié)議或協(xié)商。

2.交易方式?，F(xiàn)貨交易不得采用公開的集中交易方式，期貨交易則以公開集中的交易方式為其界定要素?，F(xiàn)貨交易的交易形式以 “一對一”（協(xié)議交易）、“一對多”（單向競價交易）為限，交易價格的最終形成離不開“協(xié)議”或“協(xié)商”，結(jié)合交易標的考慮就是需要買賣雙方進一步的磋商；而以集合競價、連續(xù)競價、電子撮合、匿名交易、做市商等為表現(xiàn)形式的集中交易，價格的最終形成并不由買賣雙方進一步磋商而成，而且通常在交易完成前買賣雙方也無法進行事先鎖定對方。

值得一提的是期貨交易中的保證金交易要素。從本質(zhì)上來說，在所有的信用交易中都有可能運用到保證金，因為信用交易不能即時兌結(jié)，需要有一定擔(dān)保機制，所以現(xiàn)貨遠期交易中其實也可能用到保證金?？梢哉f，是否有保證金機制其實并非區(qū)分現(xiàn)貨交易與期貨交易的核心要素。

3.交易目的或交易功能?，F(xiàn)貨交易的交易功能主要應(yīng)為實現(xiàn)實物交割。這種實物交割，可能是即時交割，也可能是遠期交割。但即使是遠期，買賣雙方卻仍然意在“交付”，即在減少價格波動的風(fēng)險的情況下完成交易。因此，遠期交易雖然具備明確的“未來交割”的特征，但卻仍屬于現(xiàn)貨交易形式。而期貨交易則以套期保值、對沖風(fēng)險為主要交易目的，即通過在期貨市場與現(xiàn)貨市場進行反向操作，實現(xiàn)套期保值，以在沒有價格風(fēng)險的條件下獲取經(jīng)營利潤。期貨交易的最終目的往往并非轉(zhuǎn)移商品所有權(quán)，其實帶有濃重的投機色彩。從某種意義上來說，這也是為什么期貨交易屬于國家特許經(jīng)營范圍的原因，也就是說這種投機行為需要經(jīng)國家特許批準后才能在期貨市場內(nèi)被合法化。除此之外，未經(jīng)批準私自搭設(shè)交易平臺，使這種期貨投機行為成為主要交易目的是不被允許的。

綜上，期貨交易以公開集中的交易方式和交易標準化合約為其核心特征，同時以對沖風(fēng)險、非實物交割為其主要目的?！皣l(fā)38號文”強調(diào)其“清理整頓范圍”包括的“大宗商品中遠期交易”事實上就包含以上應(yīng)被界定為期貨交易的三個特征。［5］在前述案例中，即便交易平臺沒有與國內(nèi)市場或國際市場接軌，僅僅是白銀價格同步國內(nèi)或國際市場，在平臺內(nèi)部營造一個白銀買賣的“市場”，只要其具備上述期貨交易的核心特征，仍舊應(yīng)當認定屬于期貨交易。

二、刑法上的性質(zhì)認定

司法實踐中，對于現(xiàn)貨交易電子平臺的違法經(jīng)營行為可能涉及的罪名大致有非法吸收公眾存款罪、詐騙類犯罪以及非法經(jīng)營罪等。筆者認為，原則上，此類行為應(yīng)當以非法經(jīng)營罪認定。

（一）非法經(jīng)營罪的本質(zhì)特征

一般認為，由于1979年刑法規(guī)定的投機倒把罪有“口袋罪”的傾向，于是在1997年制定新刑法時，將投機倒把罪做了分解，對其中的部分行為設(shè)置為“非法經(jīng)營”罪。［6］除了《刑法》第225條非法經(jīng)營罪的規(guī)定之外，最高司法機關(guān)還陸續(xù)通過了十余個司法解釋等文件，將涉及外匯、出版物、電信市場、食藥品、飼料、煙草、彩票、證券、基金等領(lǐng)域的部分行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪，盡管解釋眾多，但非法經(jīng)營罪在司法實踐中，在理解和適用“國家規(guī)定”以及《刑法》第225條第1款第4項時，仍時常面臨“口袋罪”的質(zhì)疑。為避免非法經(jīng)營罪的濫用，最高人民法院曾經(jīng)在2011年出臺了一個通知，重申了對非法經(jīng)營罪中違反國家規(guī)定這一要素的嚴格審查認定，同時規(guī)定，在司法解釋未明確的情況下，需要適用第4項規(guī)定的以及對于是否屬于違反“國家規(guī)定”存在爭議的，應(yīng)當逐級請示最高人民法院。［7］

準確認定非法經(jīng)營罪主要要審查兩個方面的內(nèi)容：一是對違反國家規(guī)定的審查。違反國家規(guī)定是構(gòu)成本罪的前提條件。根據(jù)前述最高人民法院文件的規(guī)定，刑法中的國家規(guī)定是指全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，“國務(wù)院規(guī)定的行政措施”應(yīng)當有國務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院執(zhí)法文件的形式加以規(guī)定。以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的“國家規(guī)定”：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；（2）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準；（3）在國務(wù)院公報上公開發(fā)布。二是對經(jīng)營行為的審查。秉持刑法謙抑性的觀念，通過對《刑法》第225條以及司法解釋的理解和實踐的總結(jié)，為避免將不具有刑事可罰性的違規(guī)經(jīng)營行為均認定為非法經(jīng)營罪，導(dǎo)致打擊面的不當擴大，理論上一般認為從現(xiàn)行刑法規(guī)定來看，非法經(jīng)營罪的前提是有關(guān)行政許可經(jīng)營的經(jīng)濟行政法律、法規(guī)，違反國家特許經(jīng)營管理規(guī)定，侵犯國家對于特許經(jīng)營的正常管理秩序，才是本罪的實質(zhì)危害所在，也是區(qū)分非法經(jīng)營罪與非罪的主要標準之一。［8］在認定非法經(jīng)營罪時，應(yīng)當明確只有當經(jīng)營對象或者經(jīng)營方式屬于特許經(jīng)營的才能夠被認定為非法經(jīng)營罪。

綜上，在分析現(xiàn)貨交易電子平臺的違規(guī)經(jīng)營行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪時，首先應(yīng)當審查其行為是否違反了國家規(guī)定，其次是該種行為實質(zhì)上是否屬于侵犯了國家特許經(jīng)營制度。

（二）現(xiàn)貨交易電子平臺違規(guī)經(jīng)營行為的定罪量刑

通過前文對現(xiàn)貨交易和期貨交易的甄別，可以看出違法經(jīng)營現(xiàn)貨市場的電子交易平臺的交易模式其實是以現(xiàn)貨交易之名行期貨交易之實 （集中化交易、交易標準化合約、以對沖風(fēng)險）。電子交易平臺上的交易實質(zhì)上并不以實物交割為目的，交易平臺和代理商以賺取交易手續(xù)費和點差為目的，投資客戶以該交易模式中利用貨物的價格漲跌為依據(jù)，進行投機獲利為目的。其交易對象符合標準化合約的性質(zhì)，采用公開交易、集中交易并以保證金做擔(dān)保，這些特征均符合我國《期貨交易管理條例》中所規(guī)定的期貨交易。因此，此類現(xiàn)貨交易平臺實質(zhì)上是以經(jīng)營現(xiàn)貨交易為名，行期貨交易之實。其行為違反了《期貨交易管理條例》中期貨交易必須在期貨交易所或者經(jīng)國務(wù)院以及國務(wù)院期貨監(jiān)管機構(gòu)批準的期貨交易場所進行的規(guī)定［9］?！镀谪浗灰坠芾項l例》是以國務(wù)院令的形式發(fā)布，屬于行政法規(guī)，符合刑法上所要求的國家規(guī)定性質(zhì)。同時，在我國證券、期貨、保險業(yè)務(wù)以及資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)由于具有金融屬性，對市場和投資者影響巨大，目前尚屬于特許經(jīng)營的范疇，故該經(jīng)營行為在本質(zhì)上也侵犯了國家的特許經(jīng)營制度。且該類行為往往吸收資金巨大，風(fēng)險較高，對于社會秩序也存在一定的危害。故私設(shè)交易場所或者平臺，以現(xiàn)貨交易的名義但不以現(xiàn)貨交割為目的，采用期貨的交易方式的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

本專題引用的案例，“甲某銀公司”的“某銀金屬交易平臺”，以公開集中的交易方式，交易標準化的白銀合約，通過買賣類似于債權(quán)憑證的白銀合約，投資客戶實際上并不希望獲得白銀實物，而是通過買空賣空的運作在價格波動中賺取差額利潤。故該平臺的交易活動并未起到現(xiàn)貨交易中促進商品流通的作用，只是提供了利用白銀現(xiàn)貨名義進行投機的場所。這些特征決定了該行為本質(zhì)上屬于期貨交易。故法院判決該經(jīng)營行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

從目前的司法實踐情況來看，還有兩個問題值得注意：一是盡管多數(shù)判決對此類案件均定性為非法經(jīng)營罪，但是對于適用《刑法》第225條第3項還是第4項存在不同的意見［10］。盡管罪名都是非法經(jīng)營罪，但這反映出司法機關(guān)對于該種行為究竟是否屬于期貨交易還是存在模糊認識。筆者認為，通過上述分析，能夠認定該種行為本質(zhì)上屬于期貨交易，故應(yīng)當依據(jù)《刑法》第225條第3項裁判。并且，如果依據(jù)第4項裁判，由于目前并無司法解釋對此類情形予以明確規(guī)定（事實上因有第3項的規(guī)定，也無需再出臺相關(guān)司法解釋），按照最高人民法院的前述通知，還需逐級請示。但該種行為違反了國家規(guī)定并無疑義，且已有刑法的明確規(guī)定，實際并不屬于應(yīng)當請示的范圍，對此種行為入罪也并不與刑法謙抑性相悖。二是此類非法經(jīng)營行為并未明確情節(jié)特別嚴重的標準，且大量出現(xiàn)此種情形與相關(guān)規(guī)范缺失的現(xiàn)實背景以及行政監(jiān)管的不到位有一定關(guān)聯(lián)，其實際的危害性根據(jù)個案不同的經(jīng)營手段存在較大差異。因此，在量刑時不能簡單的依據(jù)非法經(jīng)營數(shù)額判斷是否應(yīng)當屬于情節(jié)特別嚴重。如果僅是提供平臺交易，并未發(fā)生侵吞客戶資金、欺騙客戶等行為的，在認定情節(jié)特別嚴重時應(yīng)當綜合考慮全案因素，慎重認定。［11］

（三）同類經(jīng)營模式中不同罪名的認定

根據(jù)公開報道介紹的案例，在此類所謂現(xiàn)貨交易的模式中還部分或者同時存在下列行為，如：允許客戶入金和交易，但限制出金；操縱交易市場的價格或者曲線圖；欺騙客戶，引誘客戶頻繁操作，增加手續(xù)費和點差收入；交易所或者代理商參與投資，與客戶形成對賭，賺取客戶損失頭寸；挪用、揮霍、侵吞客戶資金等。在經(jīng)營中如果實施了上述行為，就有可能導(dǎo)致定性上的變化。如前文所述，未經(jīng)批準私自用現(xiàn)貨交易的名義行期貨交易之實的行為應(yīng)當認定為非法經(jīng)營罪。但一旦在經(jīng)營過程中存在上述行為，則可以認定其主觀上并非僅有提供交易平臺，賺取手續(xù)費的故意和目的，而是具備利用該平臺，吸收、騙取客戶資金的故意，具有非法占有的目的。因此，在非法運營平臺的期間，如果主要是以上述行為實施犯罪，則其行為可以考慮認定為非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、合同詐騙罪或者詐騙罪等罪名。另外，對于交易平臺的代理商或者會員在司法實踐中也有可能存在不同的認定。有的案件中代理商或者會員是以證人的身份出現(xiàn)，對其并未采取刑事處理，有的案件中代理商或者會員與交易平臺共同構(gòu)成非法經(jīng)營罪，也有的案件中，由于代理商自己為了賺取更多的返點，采取虛假宣傳的手段引誘投資者成為客戶，被認定為詐騙罪。不同罪名的認定并不一定意味著司法審查判斷的標準存在分歧或者執(zhí)法標準的不統(tǒng)一，而是具體案件事實決定了定性上的變化?？傊?，如果能夠認定具有非法占有的目的，采取了虛構(gòu)事實的手段，非法占有客戶資金的應(yīng)當以詐騙類犯罪認定；沒有非法占有目的，但是采取上述經(jīng)營手段，又將客戶資金投入其他用途的，可以考慮認定非法吸收公眾存款罪；并未非法占有或者使用客戶資金，僅是提供交易平臺的，應(yīng)當認定為非法經(jīng)營罪。在部分場合，也可能出現(xiàn)行為涉及罪名的競合，則應(yīng)當依據(jù)競合犯的處理原則，一般選擇從一重進行處罰。在前文案例中的被告人王某和羅某，雖然實施了部分虛構(gòu)事實，引導(dǎo)投資者進行頻繁操作的行為，但其目的是賺取平臺返點的客戶交易手續(xù)費和點差，而非以直接占有客戶資金為目的，故法院認定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯，而非詐騙類犯罪。

注釋：

［1］此案中一名被告人的減刑裁定書顯示本案于2011年以非法經(jīng)營罪判決。http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=b5e17514-a73b-4a75-b941-b04a42982dd8&KeyWord=%E6%A8%8A%E5%B9%B3%E5%B7%9D，訪問日期：2017年12月17日。

［2］參見王映：《大宗商品電子交易亂與治》，載《法人》2015年11期。

［3］https://baike.baidu.com/item/%E6%9C%9F%E8%B4%A7%E4%BA%A4%E6%98%93%E7%AE%A1%E7%90%86%E6%9D%A1%E4%BE%8B/2530183?fr=aladdin，訪問日期：2017年12月17日。

［4］參見“國辦發(fā) 37 號文”。

［5］“國發(fā) 38號文”：“大宗商品中遠期交易，是指以大宗商品的標準化合約為交易對象，采用電子化集中交易方式，允許交易者以對沖平倉方式了結(jié)交易而不以實物交收為目的或不必交割實物的標準化合約交易。”

［6］參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》第4版（上），人民法院出版社2013年版，第484頁。

［7］參見最高人民法院《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》法發(fā)【2011】155號。第3條規(guī)定：“……對被告人的行為是否屬于…… ‘其他擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示?！県ttp://www.scxsls.com/a/20140311/100907.ttml，訪問日期：2017 年 12月 16 日。

［8］參見黎宏：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016年版，第200頁。

［9］《期貨交易管理條例》第4條：“期貨交易應(yīng)當在依照本條例第六條第一款規(guī)定設(shè)立的期貨交易所、國務(wù)院批準的或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準的其他期貨交易場所進行。禁止在前款規(guī)定的期貨交易場所之外進行期貨交易。”

［10］筆者查詢了北京法院類似案件，有的適用了《刑法》第225條第3項，有的適用了《刑法》第225條第4項。

［11］在涉及小產(chǎn)權(quán)房的非法經(jīng)營案件中，最高人民法院的批復(fù)也體現(xiàn)了類似精神。