曾 鵬，呂立君

(三峽大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖北 宜昌 443002)

一、網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)及網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)類型

1.網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)概述

商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得作為經(jīng)營性標(biāo)記的商標(biāo)、商號突破了傳統(tǒng)的標(biāo)志和區(qū)分功能，其財(cái)產(chǎn)價(jià)值日益凸顯[1]。而互聯(lián)網(wǎng)對商品經(jīng)濟(jì)的滲透使得該種無形財(cái)產(chǎn)價(jià)值不斷增值。網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)實(shí)質(zhì)上就是傳統(tǒng)商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)世界中的延伸，相比傳統(tǒng)商標(biāo)，其具有如下特點(diǎn)：其一，網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)具有很強(qiáng)的技術(shù)性，它必須依附于現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，如域名、關(guān)鍵詞廣告、原標(biāo)記等。其二，網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)的構(gòu)成要素更加生動豐富，如動態(tài)的flash形式。再三，網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)廣告功能更突出，體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)和商品本身分離，只能以圖片、視頻等數(shù)據(jù)電文形式展示商品和服務(wù)。其四，網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)凝結(jié)的商品聲譽(yù)、商業(yè)信譽(yù)更突出，商譽(yù)一旦受損很難恢復(fù)。最后，在網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)案件中，商標(biāo)權(quán)人維權(quán)難度更大。

2.網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)的侵權(quán)類型

正是基于網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)的上述特性，所以相比傳統(tǒng)的商標(biāo)而言，網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)糾紛的環(huán)境更加復(fù)雜。首先是涉案主體增多。在網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，涉嫌侵權(quán)的行為人不僅包括商標(biāo)權(quán)人特定的競爭對手、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供商，同時(shí)還有數(shù)量不確定的一般網(wǎng)絡(luò)用戶。其次，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，侵權(quán)的行為方式更加隱蔽?；陔娮幼C據(jù)的不穩(wěn)定性，當(dāng)侵權(quán)人面臨被控訴的危險(xiǎn)時(shí)可以快速銷毀證據(jù)。最后，網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)對商標(biāo)權(quán)人的危害性更大。因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)本身的虛擬性和交互性，行為人可以很容易地實(shí)現(xiàn)“傍名牌”卻不容易使自己受追訴，但是損害結(jié)果卻很難消除。目前主要的網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)類型有以下幾種：

(1)與域名有關(guān)的商標(biāo)侵權(quán)

域名，一般由字母和數(shù)字組成，用來標(biāo)志某一臺計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)組在Internet上的電子方位。作為域名的主體部分，一般都展現(xiàn)著商品和企業(yè)的典型特征，相當(dāng)于現(xiàn)實(shí)中的門牌號。域名實(shí)行申請注冊和先申請?jiān)瓌t，正是因?yàn)橛蛎鳛橐环N網(wǎng)絡(luò)資源具有稀缺性，因而在域名注冊實(shí)踐中就會出現(xiàn)搶注域名的情形。

搶注域名的最終后果就是淡化商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)和特定商品(或服務(wù))的對應(yīng)性，削弱商標(biāo)的廣告和宣傳功能，劫獲商標(biāo)權(quán)人在長期的經(jīng)營和廣告宣傳中獲取的商品聲譽(yù)和商業(yè)信譽(yù)，構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)人利益的侵權(quán)；同時(shí)，也相當(dāng)于阻斷了商標(biāo)權(quán)人的商品(或服務(wù))在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域開辟市場的權(quán)利。

因?yàn)槟壳坝蛎慕M成元素有限，加上域名的跨國性，域名在注冊時(shí)可能因?yàn)橹C音、字符形態(tài)相似出現(xiàn)與商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)相同或近似的情況，針對這種情況不宜認(rèn)作網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)行為。在個(gè)案中，可以考慮是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為；另外，商標(biāo)權(quán)人可以要求注冊申請人做適當(dāng)?shù)膮^(qū)分標(biāo)志和必要的申明。

(2)與鏈接有關(guān)的商標(biāo)侵權(quán)

鏈接作為跨越式的網(wǎng)頁聯(lián)通技術(shù)，在暢通、整合網(wǎng)絡(luò)信息、提高信息流通效率等方面發(fā)揮了不可替代的作用，但同時(shí)也為不法分子進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)提供了便利條件。作為以鏈接形式表現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)主要體現(xiàn)在深層鏈接中，具體又可分為視框鏈接(也叫加框鏈接)和埋置鏈接。

視框鏈接是指通過HTML編碼，使瀏覽器的窗口分為若干小窗口，各窗口的廣告內(nèi)容可以同時(shí)獨(dú)立呈現(xiàn)在用戶面前，也即設(shè)鏈者的廣告框和被鏈者的網(wǎng)頁信息同時(shí)出現(xiàn)在設(shè)鏈者的視框網(wǎng)頁中,造成設(shè)鏈者和被鏈者網(wǎng)頁信息的混同，或使網(wǎng)絡(luò)用戶誤認(rèn)為兩者存在某種商業(yè)聯(lián)系。

埋置鏈接是指設(shè)鏈人把被鏈人的網(wǎng)址信息等埋置在原設(shè)鏈網(wǎng)頁的HTML編碼中，網(wǎng)絡(luò)用戶訪問設(shè)鏈人網(wǎng)頁時(shí)，瀏覽器就會自動訪問被鏈網(wǎng)頁的信息，從而在高速緩存中復(fù)制被鏈網(wǎng)頁的信息(迎合網(wǎng)絡(luò)用戶需要的信息)，其與傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)中的反向假冒極其類似。

(3)與搜索引擎有關(guān)的商標(biāo)侵權(quán)

與搜索引擎有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為元標(biāo)記侵權(quán)和競價(jià)排名。元標(biāo)記是置于網(wǎng)站的源代碼中的一種軟件參數(shù)，是一種機(jī)器語言。作為底層運(yùn)作的程序，雖然一般的網(wǎng)頁瀏覽者并不會看到它，但其是產(chǎn)生搜索結(jié)果的依據(jù)(又叫隱形商標(biāo)侵權(quán))。元標(biāo)記商標(biāo)侵權(quán)一般表現(xiàn)為行為人故意把商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)信息設(shè)置在自己網(wǎng)頁的元代碼中，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶輸入商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)信息時(shí)侵權(quán)行為人的網(wǎng)址就會以鏈接式列表的形式出現(xiàn)在搜索引擎中。

競價(jià)排名是對系統(tǒng)自動搜索進(jìn)行的一種人為干預(yù)，首先由廣告主購買關(guān)鍵詞和競價(jià)排位，搜索引擎根據(jù)廣告主的出價(jià)來排位，出價(jià)越高，與之有關(guān)的關(guān)鍵詞搜索結(jié)果在搜索引擎頁面顯示的位置越靠前，越醒目。搜索引擎技術(shù)服務(wù)提供商往往基于可觀的廣告收入，對廣告主“傍名牌”的行為視而不見，甚至把侵權(quán)行為人的廣告鏈接放在商標(biāo)權(quán)人的前面。

這些新型的商標(biāo)侵權(quán)行為伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，滋生速度驚人，即使像歐美這樣的發(fā)達(dá)國家，對其法律規(guī)制也處在探索階段。

二、國外網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)理論探析

針對網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)的法律保護(hù)，西方發(fā)達(dá)國家較為成熟的理論主要有“聯(lián)想理論”、“初始興趣混淆理論”和“商標(biāo)淡化理論”。

1.聯(lián)想理論

聯(lián)想理論在1977年比利時(shí)、荷蘭、盧森堡三國共同頒布的《比荷盧商標(biāo)法》中首次規(guī)定：“在沒有正當(dāng)理由的情況下，在商業(yè)活動中對相同或近似標(biāo)志的任何其他使用，如果這種使用會對商標(biāo)權(quán)人造成損害，商標(biāo)權(quán)人就有權(quán)反對?！彪S后，比荷盧法院對何為商標(biāo)近似做出了解釋：“根據(jù)具體案件事實(shí)，商標(biāo)與標(biāo)記之間的相似之處可以導(dǎo)致在兩者之間產(chǎn)生聯(lián)想?！边@種以聯(lián)想為基礎(chǔ)的商標(biāo)保護(hù)理論被學(xué)者們稱之為聯(lián)想理論。之后歐共體頒布的《一號指令》中對在成員國享有聲譽(yù)的商標(biāo)保護(hù)中也吸納了聯(lián)想理論的精髓。這符合商標(biāo)獨(dú)立商業(yè)價(jià)值保護(hù)的要求，為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)提供了理論支撐。

學(xué)者們根據(jù)具體情況，又把聯(lián)想理論分為了直接聯(lián)想、間接聯(lián)想和純粹聯(lián)想三種。前兩種實(shí)質(zhì)就是狹義的混淆和廣義的混淆①，純粹聯(lián)想才是真正意義上的聯(lián)想理論。聯(lián)想理論雖然在傳統(tǒng)的混淆理論基礎(chǔ)上向前邁了一大步，但是仍然存在不完善的地方。目前聯(lián)想理論只是運(yùn)用于判斷商標(biāo)近似與否，而且判斷偏主觀，也沒有區(qū)分商標(biāo)是否屬于馳名商標(biāo)，保護(hù)范圍過大，對商標(biāo)權(quán)人有過度保護(hù)的嫌疑，最終將不利于充分釋放市場經(jīng)濟(jì)的活力。

2.初始興趣混淆理論

初始興趣混淆又叫售前混淆，是指消費(fèi)者在購買之前基于對特定品牌的信任，對商標(biāo)權(quán)人和行為人的商品和服務(wù)產(chǎn)生了短暫的誤認(rèn)或混淆。這種混淆是指廣義的混淆，包括誤認(rèn)兩者存在贊助或其他的附屬關(guān)系。1962年美國在修改《蘭哈姆法》時(shí)，刪除了該法第43條中的“消費(fèi)者”一詞，混淆的主體也擴(kuò)大到潛在的消費(fèi)者②。

初始興趣混淆原則在1975年的Grotrian案中首次被運(yùn)用于司法實(shí)踐中。而真正運(yùn)用于網(wǎng)上商標(biāo)侵權(quán)案例是Brookfieldcommunications.Inc.V.West coast Entertainment Corp案[2]。在此案中法院最終判決具有競爭關(guān)系的被告使用原告的注冊商標(biāo)“MovieBuff”作為自己網(wǎng)站的元標(biāo)簽構(gòu)成侵權(quán)，并且該案的判決結(jié)果得到了幾乎每個(gè)聯(lián)邦巡回法院的認(rèn)可。與此案形成對比的案例是Nissan Motor Co.V.Nissan Computer Corp案[2]。與前述案例不同的是原被告雙方不具有直接的競爭關(guān)系，另被告使用的含有原告注冊商標(biāo)“Nissan”的域名恰好是被告的姓。最終法院判決被告在網(wǎng)頁鏈接中指向與原告經(jīng)營范圍相同的那些汽車廣告構(gòu)成對原告的初始興趣混淆，而指向?qū)υ嬗胁焕哉摰逆溄觿t是言論自由的范圍。

從上面的案例可以看出美國對初始興趣混淆理論在網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)中的運(yùn)用還是持保守態(tài)度的。理由主要有以下幾點(diǎn)：第一，缺乏對域名、關(guān)鍵詞廣告中參入他人商標(biāo)是否會造成網(wǎng)絡(luò)用戶混淆的可能性進(jìn)行調(diào)查研究和科學(xué)的心理狀態(tài)分析；第二，過寬的認(rèn)定范圍會阻礙網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進(jìn)步，如“聯(lián)想式”的搜索服務(wù)技術(shù)，同時(shí)也不利于市場主體的充分競爭。第三，普遍使用“初始興趣混淆理論”，會造成市場主體的權(quán)利義務(wù)失衡。一方面加重了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)銷商和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)者的審查義務(wù)，另一方面容易造成商標(biāo)權(quán)的濫用，甚至催生一批網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)“獵頭”的出現(xiàn)。

3.商標(biāo)淡化理論

美國1996年的《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法》將商標(biāo)淡化行為定義為減少、削弱馳名商標(biāo)對其商品或服務(wù)的識別性和顯著性,損害、玷污其商譽(yù)的行為。普遍的淡化類型分為三類：弱化、丑化和退化，保護(hù)對象僅限于馳名商標(biāo)。

“淡化理論”的適用最早產(chǎn)生于德國兩個(gè)個(gè)案中：1923年，德國某地方法院以判決形式禁止被告在襪子上使用“4711”這一馳名的香水商標(biāo)。一年以后，另一個(gè)地方法院也禁止被告在刀剪上使用ODOL這一馳名的牙膏商標(biāo)[3]。此后該理論在美國得到發(fā)展。1998年11月美國賓夕法尼亞州東區(qū)法院審理的playboy Enterprise訴Universal Tel_A_Talk，Inc.案，成為網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)中適用商標(biāo)淡化理論的典型案例[4]。

美國是迄今為止世界上唯一一個(gè)對馳名商標(biāo)淡化現(xiàn)象進(jìn)行獨(dú)立立法的國家。其1996年生效的《聯(lián)邦商標(biāo)淡化法》將“淡化”定義為“馳名商標(biāo)識別和區(qū)分其商品或服務(wù)的能力的減弱而不論是否存在：(1)馳名商標(biāo)權(quán)利人與第三人之間的競爭關(guān)系；或者(2)混淆、錯(cuò)誤或欺騙的可能性。”[5]聯(lián)邦最高法院在針對聯(lián)邦商標(biāo)淡化法適用中的損害標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定、淡化分類等問題進(jìn)行解釋后，于2006年形成了《聯(lián)邦淡化修正案》。現(xiàn)今，美國立法已經(jīng)明確把馳名商標(biāo)的弱化、丑化納入了商標(biāo)淡化的保護(hù)范圍中，但是針對馳名商標(biāo)的退化問題還沒有明確的規(guī)定。

針對馳名商標(biāo)退化問題，歐共體在《一號指令》中作出了相關(guān)規(guī)定：“馳名商標(biāo)權(quán)利人可以通過訴訟，要求出版商或是新聞媒體進(jìn)行糾正，防止馳名商標(biāo)退化；但是一旦馳名商標(biāo)退化為商品的通用名稱，就應(yīng)該注銷，否則就會對公眾的言論自由產(chǎn)生不合理的限制?！苯鼛啄陙砀鱾€(gè)商家已經(jīng)開始花大量的人力物力去防止馳名商標(biāo)退化的問題。例如：可口可樂公司極力反對所有的碳酸飲料都稱為cooke，施樂公司反復(fù)強(qiáng)調(diào)Xerox不是復(fù)印機(jī)的通用名稱。

商標(biāo)淡化理論相比此前兩種理論，對馳名商標(biāo)的保護(hù)力度更大，其突破了把行為人商業(yè)性使用商標(biāo)作為侵權(quán)成立的前提條件的限制，對商標(biāo)權(quán)人的侵權(quán)舉證責(zé)任降到了最小。上述理論只是為我們解決互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下新的商標(biāo)侵權(quán)類型提供了可能的途徑，具體運(yùn)用中還面臨很多挑戰(zhàn)。當(dāng)前擺在我們面前最大的問題就是如何化解互聯(lián)網(wǎng)的全球性、市場經(jīng)濟(jì)的開放性以及商標(biāo)的壟斷性和保護(hù)的地域性之間的矛盾。

三、我國網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)法律保護(hù)現(xiàn)狀

近年來，由于經(jīng)濟(jì)增長方式的轉(zhuǎn)變和公民權(quán)利意識的提高，我國各地法院受理的知識產(chǎn)權(quán)案件逐年攀升，與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭糾紛案件更是與日俱增。以我國的文化中心——北京市為例，2013年，全市三級法院共新收一審知識產(chǎn)權(quán)民事案件9684件，同比增長14.04%；其中，商標(biāo)案件1079件，不正當(dāng)競爭案件138件。2014年，全市三級法院共新收一審知識產(chǎn)權(quán)民事案件11232件，同比增長15.99%；其中，商標(biāo)案件1006件，不正當(dāng)競爭案件183件。2015年，全市三級法院共新收一審知識產(chǎn)權(quán)民事案件13939件，同比增長24.1%；其中，商標(biāo)案件1210件，不正當(dāng)競爭案件540件。2016年，全市三級法院共新收一審知識產(chǎn)權(quán)民事案件17375件，同比增長24.7%；其中，商標(biāo)案件842件，不正當(dāng)競爭案件428件③。

另外根據(jù)海淀區(qū)人民法院有關(guān)網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)案件的調(diào)查報(bào)告統(tǒng)計(jì)，2010年12月21日至2015年12月20日五年間，海淀區(qū)法院新收商標(biāo)侵權(quán)案件共計(jì)670件，其中涉網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)案件121件，占全部商標(biāo)侵權(quán)案件的18.1%④。其受理的不正當(dāng)競爭糾紛案件也由2012年的48件上漲至2015年的238件，其中網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛案件為160件，占全年全院不正當(dāng)競爭案件的67%。2016年前五個(gè)月已受理不正當(dāng)競爭糾紛案件198件，其中網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛案件163件，占比82.3%⑤。另外我國司法實(shí)踐中，很多網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)行為多以其他不正當(dāng)競爭行為處理了。

目前我國商標(biāo)權(quán)立法主要存在以下問題：

第一，商標(biāo)權(quán)保護(hù)理論落后。目前主導(dǎo)我國商標(biāo)權(quán)保護(hù)的理論依然是傳統(tǒng)的出處混淆理論，這對于馳名商標(biāo)和網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)來說保護(hù)力度不夠。

第二，法律規(guī)定分散，不能對商標(biāo)權(quán)進(jìn)行系統(tǒng)保護(hù)。一方面我國對商標(biāo)權(quán)的法律規(guī)定呈碎片化，另一方面多依賴于司法解釋，法律的事前防御功能發(fā)揮不充分。其次，沒有對規(guī)范性法律文件進(jìn)行及時(shí)地評估和清理，導(dǎo)致法律規(guī)范十分冗雜，甚至在規(guī)定上存在相互沖突。

第三，《商標(biāo)法》作為對商標(biāo)權(quán)進(jìn)行專門保護(hù)的最高立法存在大而不全的問題，而且內(nèi)容陳舊，針對網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)類型缺乏明確的規(guī)制。

第四，法律規(guī)定不完善，一些條款值得商榷。例如，《商標(biāo)法》第五十七條對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的情形作了列舉式的規(guī)定，但是實(shí)踐中缺乏對這些條款造成消費(fèi)者混淆與否的考證。筆者認(rèn)為在相同或相似商品上使用相同或類似的商標(biāo)只是造成混淆可能的因素之一，但不是造成混淆的充要條件。又如《商標(biāo)法》第五十九條對商標(biāo)商業(yè)使用過程中的合理使用情形并沒有做兜底性規(guī)定，而且對非商業(yè)性正當(dāng)使用也沒有提及，在審判實(shí)踐中增加了法官合法性審查的難度。

第五，對商標(biāo)法中的一些規(guī)范性用語缺乏技術(shù)性規(guī)范補(bǔ)充。如商標(biāo)使用后有一定影響怎么確定，造成混淆的具體考察因素又有哪些等都沒有明確的規(guī)定。

四、我國網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)法律保護(hù)的完善

針對目前我國商標(biāo)立法落后于時(shí)代發(fā)展需要的現(xiàn)狀，筆者從宏觀和微觀兩個(gè)層面探討了完善我國網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)立法的路徑，以期能夠拋磚引玉，引起更多的社會關(guān)注。

從法治建構(gòu)的宏觀層面來說，首先要更新商標(biāo)權(quán)保護(hù)理念。商標(biāo)法應(yīng)該主要是從保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益角度出發(fā)，因此在權(quán)益保護(hù)上，不應(yīng)對注冊和未注冊的馳名商標(biāo)進(jìn)行區(qū)別對待。其次要加強(qiáng)理論研究。在立足于我國現(xiàn)有商標(biāo)保護(hù)理論基礎(chǔ)上，進(jìn)一步探究初始興趣混淆理論、聯(lián)想理論和商標(biāo)淡化理論，為商標(biāo)法體系的完善奠定堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。再次，在對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的商標(biāo)侵權(quán)進(jìn)行立法規(guī)制時(shí)，既要考慮到市場經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定的大局，又要考慮互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)本身的特點(diǎn)和發(fā)展的需要。然后，在法律制定中，在保證現(xiàn)有法律體系基本穩(wěn)定的基礎(chǔ)上，注意原則性規(guī)定和規(guī)范性規(guī)定相結(jié)合，著力提高立法技術(shù)和質(zhì)量。最后，互聯(lián)網(wǎng)的開放性和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的地域性相互矛盾，需要國與國之間在立法、執(zhí)法、司法等多方面加強(qiáng)對話、溝通與協(xié)作。

從法治建構(gòu)的微觀方面來說，主要涉及到立法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督方面的完善。

1.加強(qiáng)立法，發(fā)揮立法的先導(dǎo)作用

第一，把規(guī)制網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)行為作為商標(biāo)法修改的重要內(nèi)容。在立法保護(hù)中不僅要注重打擊利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯注冊商標(biāo)的行為，也要加強(qiáng)對新型網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)(如域名)的保護(hù)，把新類型的網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)納入商標(biāo)法規(guī)范體系。

第二，提高法律規(guī)范的精細(xì)化。例如在認(rèn)定與搜索引擎有關(guān)的商標(biāo)侵權(quán)行為前，可以對消費(fèi)者針對網(wǎng)頁的鏈接列表式是否會發(fā)生售前混淆進(jìn)行調(diào)研。對網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)的技術(shù)服務(wù)提供者和內(nèi)容提供者，以及C2C、O2O、B2C等不同的商業(yè)模式劃定不同的審查標(biāo)準(zhǔn)和法律責(zé)任。

第三，注重網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的周密性和靈活性相統(tǒng)一。信息的快速傳遞是互聯(lián)網(wǎng)的重要特征，如果認(rèn)定過于寬泛，可能造成商標(biāo)權(quán)人對權(quán)利的濫用，最終會阻礙社會的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，在認(rèn)定是否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，既要有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也要給法官自由裁量的空間。

第四，充分尊重地方立法的主動性和積極性。為了維護(hù)法制體系的穩(wěn)定和協(xié)調(diào)地區(qū)經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展巨大差異的現(xiàn)狀，可以先制定一些地方性法律文件，待條件成熟后再行推廣。

第五，協(xié)調(diào)各層級法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系，盡量做到無縫對接。刑法作為公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最后一道防線，更應(yīng)受到立法的重視。在保證現(xiàn)有立法例基本穩(wěn)定的前提下，嘗試在《刑法》分則中增設(shè)針對網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)的罪名。

2.精準(zhǔn)執(zhí)法，展現(xiàn)執(zhí)法的能動作用

第一，充分發(fā)揮合同的“準(zhǔn)法律”效力。域名注冊時(shí)，在合同中明確約定域名注冊代理商和域名權(quán)利人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，明確第三方主張權(quán)利時(shí)的責(zé)任分配機(jī)制。

第二，實(shí)行多元化的糾紛化解機(jī)制。目前我國商標(biāo)侵權(quán)法律制度尚不健全，可以考慮設(shè)置仲裁前置程序；鼓勵當(dāng)事人通過和解、調(diào)解、談判等方式化解糾紛，避免走司法程序成本大、花費(fèi)時(shí)間長和無法可依的尷尬局面；也可以在一定程度上遏制當(dāng)事人通過訴訟程序拖延侵權(quán)時(shí)間的企圖。

第三，有關(guān)行政職能部門加強(qiáng)信息共享平臺建設(shè)。如加強(qiáng)域名注冊系統(tǒng)和商標(biāo)注冊系統(tǒng)之間的信息溝通，把注冊商標(biāo)和網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)之間的矛盾和沖突消滅在萌芽狀態(tài)。

第四，加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)商業(yè)活動的監(jiān)督檢查。如加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)商業(yè)主體的資質(zhì)條件的審查，逐步在全國建立起統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營活動營業(yè)執(zhí)照制度、營業(yè)主體網(wǎng)上信息公開和備案制度。暢通網(wǎng)絡(luò)用戶和消費(fèi)者的投訴檢舉渠道，建立快速化解糾紛的體制機(jī)制。對涉嫌不誠信經(jīng)營和違法侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)等行為在全國企業(yè)信用信息系統(tǒng)中進(jìn)行公示。

3.完善司法，讓侵權(quán)者承擔(dān)法律責(zé)任

第一，在懲處力度上，特別是在經(jīng)濟(jì)賠償方面加大懲處力度。適當(dāng)放寬實(shí)際損害的認(rèn)定范圍，根據(jù)行為人的主觀惡意、侵權(quán)時(shí)間長短、獲利情況等合理確定賠償數(shù)額。這樣可以起到侵權(quán)行為人試圖通過漫長的審判程序贏取侵權(quán)時(shí)間的不法意圖，防止出現(xiàn)侵權(quán)人輸了官司卻獲得利益的亂象。

第二，在懲處方式上，在《商標(biāo)法》規(guī)定的現(xiàn)有處罰種類上，豐富其處罰形式。如增加資格罰，臨時(shí)禁止令、終身禁止令，縮限違法主體經(jīng)營范圍等。另外，根據(jù)具體案件事實(shí)，可以有條件地適用訴前禁令。

第三，健全訴訟程序設(shè)置，案件繁簡分流。針對網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)糾紛，根據(jù)涉案主體的多少、標(biāo)的的大小，影響范圍的大小類比適用我國民事訴訟法中的簡易程序和小額訴訟程序。

第四，在保證不干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行的前提下，根據(jù)當(dāng)事人的訴前申請或依其職權(quán)，讓司法機(jī)關(guān)依法提前介入調(diào)查、證據(jù)收集與保全等司法程序，提高司法機(jī)關(guān)的辦案效率。

4.落實(shí)監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)看得見的公正

法律的落實(shí)重在監(jiān)督。沒有健全的監(jiān)督機(jī)制，再好的法律規(guī)范也只是一紙空文。目前我國尚未建立健全的網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)法律規(guī)制機(jī)制，因而落實(shí)監(jiān)督機(jī)制是規(guī)制網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)的重要抓手。

在外部監(jiān)督方面，不僅要暢通公眾對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營服務(wù)主體的投訴、控告和快速處理糾紛的渠道，還要針對相關(guān)行政執(zhí)法部門的執(zhí)法情況建立公開、自由的投訴渠道，并將處理的結(jié)果及時(shí)反饋給投訴人和利益相關(guān)人。司法機(jī)關(guān)定期或根據(jù)實(shí)際需要向社會公布典型案例和完整的年度網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)案件受理和審理情況。在內(nèi)部監(jiān)督方面，配備完備的內(nèi)部監(jiān)督體制機(jī)制和行之有效的獎懲措施。如，成立針對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)銷商的行業(yè)協(xié)會，加強(qiáng)行業(yè)自律。對于公職人員的履職情況，定期向有關(guān)責(zé)任人或組織報(bào)告，納入年度考核和工資、職位晉升考核指標(biāo)中。

在大眾傳媒監(jiān)督方面，在不損害公共利益的情況下，最大可能地保障公眾的知情權(quán)和言論自由。通過及時(shí)定期地召開新聞發(fā)布會等方式，通過社交媒體對典型的新類型案例向大眾公布，并開放網(wǎng)絡(luò)問答平臺，解答相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶的疑問，接受建言獻(xiàn)策。

注釋：

① 有學(xué)者把傳統(tǒng)混淆以外的所有混淆情形統(tǒng)稱為廣義的混淆，具體包括贊助混淆、反向混淆、聯(lián)想式混淆、售前混淆、售后混淆等，參見彭學(xué)龍《商標(biāo)混淆類型分析與我國商標(biāo)侵權(quán)制度的完善》，《法學(xué)》2008年第5期。

② 參見jdzdj:《The lanham act of US》(美國商標(biāo)法), http://www.docin.com/p-274708010.html，2017年12月18日訪問。

③ 參見《北京市知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)年度報(bào)告》(2013)，北京法院網(wǎng)；北京市高級人民法院發(fā)布2014年知識產(chǎn)權(quán)審判工作情況，北京法院網(wǎng)；北京市高級人民法院2016年知識產(chǎn)權(quán)審判工作新聞發(fā)布會，北京法院網(wǎng)。

④ 北京市海淀區(qū)人民法院課題組《海淀區(qū)人民法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)案件的調(diào)研報(bào)告》，2017年8月。

⑤ 北京知識產(chǎn)權(quán)律師張志峰《北京市海淀區(qū)人民法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛案件的調(diào)研報(bào)告》,微信奴。

參考文獻(xiàn)：

[1] 吳漢東.財(cái)產(chǎn)權(quán)的類型化、體系化與法典化——以民法典(草案)為研究對象[J].現(xiàn)代法學(xué)，2017(3).

[2] 王瓊希.初始興趣混淆理論研究[D].北京：中國政法大學(xué)，2011：14-15.

[3] 錢正英.反淡化保護(hù)的幾點(diǎn)法律思考[J].研究生法學(xué)，2000(3).

[4] 仇天成.網(wǎng)絡(luò)鏈接引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)法律責(zé)任研究[D].蘇州：蘇州大學(xué)，2014：22.

[5] 文 學(xué).商標(biāo)使用與商標(biāo)保護(hù)研究[M].北京：法律出版社，2008：123.