唐太飛

(運(yùn)城學(xué)院 政法系，山西 運(yùn)城 044000)

0 引 言

送達(dá)是民事送達(dá)制度中一項(xiàng)非常重要的保障制度，在中國(guó)民事訴訟司法實(shí)踐中具有極其重要的程序價(jià)值和實(shí)體意義。 對(duì)人民法院而言，依法及時(shí)送達(dá)各類民事訴訟法律文書關(guān)系到民事訴訟程序的合法性與訴訟行為的有效性，于當(dāng)事人則關(guān)系到程序正義和實(shí)體公平能否機(jī)會(huì)均等的實(shí)現(xiàn)問題。 然而在民事司法實(shí)踐中，隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，已呈現(xiàn)出人口流動(dòng)頻繁、公民誠(chéng)信理念缺失、法律意識(shí)信仰淡薄等社會(huì)因素，導(dǎo)致“送達(dá)難”[1]已成為民事訴訟實(shí)務(wù)的一個(gè)突出問題。 公告送達(dá)作為送達(dá)理論與實(shí)務(wù)中最為特殊的一種方式，它既是其他送達(dá)方式的最后一道屏障和救濟(jì)方式，更是實(shí)現(xiàn)送達(dá)任務(wù)的一種保障措施，具有重要的彌補(bǔ)價(jià)值和保障功能。 遺憾的是該制度無論在立法層面，還是在司法層面，都表現(xiàn)得不盡人意，這其中既有現(xiàn)實(shí)的社會(huì)原因，也有人民法院、當(dāng)事人方面的人為因素。 因此，為了更好地維護(hù)法律的威嚴(yán)和當(dāng)事人的訴訟權(quán)利與實(shí)體權(quán)益，在現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》)的司法解釋視角下透視民事訴訟公告送達(dá)就顯得尤為迫切。

1 公告送達(dá)的內(nèi)涵分析及其價(jià)值解讀

公告送達(dá)是指人民法院通過登報(bào)、張貼公告或在信息網(wǎng)絡(luò)等媒體上刊登公告等方式將訴訟法律文書的相關(guān)內(nèi)容公之于眾，并告知受送達(dá)人，待法定期限屆滿之后，即視為送達(dá)當(dāng)事人的一種特殊送達(dá)方式。 在中國(guó)現(xiàn)行法律和司法解釋規(guī)定的七種送達(dá)方式中，它是只有當(dāng)其他送達(dá)方式無效或難以實(shí)施之時(shí)，或受送達(dá)人下落不明之時(shí)，才會(huì)被采用的一種送達(dá)方式，相當(dāng)于是送達(dá)手段中的最后一道招數(shù)。 從上文可以看出，該內(nèi)涵蘊(yùn)含了兩方面的意思：一是對(duì)公告送達(dá)制度的立法定位，其立法意旨在于補(bǔ)充其他送達(dá)方式，彌補(bǔ)其他送達(dá)方式的失敗和無奈，基本屬于保證送達(dá)的終極手段和保障措施； 二是設(shè)定公告送達(dá)的出發(fā)點(diǎn)，在于運(yùn)用公告媒介傳播的優(yōu)勢(shì)，有效地解決各種疑難雜癥出現(xiàn)的“送達(dá)難”問題。 實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人積極主動(dòng)充分行使訴權(quán)，向人民法院提起訴訟可以看作是發(fā)起民事訴訟的源頭，而起訴后人民法院如何將符合訴訟條件的訴訟法律文書及時(shí)送達(dá)對(duì)方當(dāng)事人，在民事司法實(shí)務(wù)中具有至關(guān)重要的作用，是民事訴訟程序得以順利進(jìn)行的“紐帶”[2]。 但在司法實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)受送達(dá)人下落不明或者根本無法聯(lián)系或故意躲避不接受送達(dá)[3]，且在窮盡其他所有送達(dá)方式仍然無法送達(dá)之情況下，公告送達(dá)作為法定送達(dá)方式的程序彌補(bǔ)價(jià)值和保障功能就顯示出來。 因此，公告送達(dá)在立法上的確立，有效地解決了無法送達(dá)與有效保證訴訟活動(dòng)的有序開展之間的困境。 當(dāng)然，公告送達(dá)除了能夠最大限度地保護(hù)原告方的程序與實(shí)體利益外，還能夠有效促使部分下落不明或無法聯(lián)系的被告方積極參與到正在進(jìn)行的訴訟中來，最大程度地避免了未經(jīng)客觀送達(dá)即視為送達(dá)而出現(xiàn)的單方面出庭開庭審判的情況發(fā)生，切實(shí)做到了最大程度地保護(hù)好在訴訟程序、途徑或接受訴訟信息相對(duì)滯后的被告方的民事程序與實(shí)體合法權(quán)益。

盡管公告送達(dá)程序在民事司法實(shí)務(wù)活動(dòng)中起著至關(guān)重要的作用，但在中國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》及其司法解釋對(duì)其程序和途徑之規(guī)定卻略顯粗糙。 關(guān)于公告送達(dá)程序和途徑的描述，在現(xiàn)行《民事訴訟法》及其司法解釋中僅有只言片語，如《民事訴訟法》第92條和第267條、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋第138條第一款和第139條第二款規(guī)定，受送達(dá)人如果下落不明，或用其他六種送達(dá)方式仍然無法送達(dá)之時(shí)，可以采用公告送達(dá)； 產(chǎn)生法律效力的時(shí)限除民事公益訴訟案件達(dá)成和解或者調(diào)解協(xié)議的公告期明確規(guī)定不少于三十日和對(duì)在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人送達(dá)期限為三個(gè)月外，一般為六十日，以最后張貼或者刊登的日期作為發(fā)出公告的具體日期； 公告送達(dá)還需有清晰明確的記錄緣由及送達(dá)經(jīng)過，且有卷宗可查，用以證明公告送達(dá)的實(shí)際發(fā)生。 《民事訴訟法》第537條規(guī)定，涉外民事案件二審的，除可以采用其他方式送達(dá)外，一審時(shí)采用公告送達(dá)的，二審時(shí)可徑行采用公告送達(dá)。 事實(shí)上，上述規(guī)定在訴訟實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)給相關(guān)司法工作人員增加難題，且在操作性方面程序剛性略顯不足，缺乏具體的實(shí)務(wù)操作性指引，難以保障受送達(dá)當(dāng)事人的程序正義和實(shí)體權(quán)益。 因此，在民事訴訟法及其司法解釋中對(duì)其進(jìn)行進(jìn)一步完善勢(shì)在必行。

2 公告送達(dá)之適用條件與方式解析

2.1 公告送達(dá)的適用條件

現(xiàn)行《民事訴訟法》第92條對(duì)公告送達(dá)的適用條件作了限制性規(guī)定，具體包括：一是一般只對(duì)下落不明的人適用； 二是在“窮盡”其他送達(dá)方式仍無法送達(dá)的情形下也可適用。[4]對(duì)于這兩點(diǎn)，目前法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界仍抱有較大爭(zhēng)議。

首先，究竟何為下落不明，現(xiàn)行《民事訴訟法》實(shí)際上并沒有明確的可操作性定義。 追溯相關(guān)法律文件，最高人民法院在《中華人民共和國(guó)民法通則》(以下簡(jiǎn)稱《民法通則》)的試行意見中曾作出過解釋，意為公民離開最后居住地后杳無音訊的情形。 對(duì)于該解釋性的規(guī)定是否同樣適用于公告送達(dá)，現(xiàn)行《民事訴訟法》及其司法解釋并未對(duì)此作出明確規(guī)定。 實(shí)際上，《民法通則》試行意見中的下落不明并非《民事訴訟法》中的下落不明，二者有明顯的區(qū)別。 《民法通則》試行意見中的下落不明以沒有音訊和離開最后居住地為其構(gòu)成要素。 該規(guī)定僅適用于宣告公民失蹤或宣告公民死亡的特殊情況。 由此可見，《民法通則》試行意見中對(duì)下落不明的界定涉及到特殊身份關(guān)系甚至生命權(quán)，故具有嚴(yán)格性和特殊性。 但在公告送達(dá)實(shí)務(wù)中，對(duì)其下落不明的界定和應(yīng)用就顯得比較寬松，通常包含兩層涵義：一是受送達(dá)人離開最后居住地后無法查實(shí)其現(xiàn)經(jīng)常居住地、工作地或住所，也無法取得其他聯(lián)系時(shí)可以適用公告送達(dá)； 二是雖然受送達(dá)人離開最后居住地后無法查實(shí)其現(xiàn)經(jīng)常居住地、工作地或住所，但可以取得其他聯(lián)系時(shí)也可以適用公告送達(dá)。 究其緣由，在于民事訴訟公告送達(dá)對(duì)下落不明的界定僅涉及到普通身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，故顯得寬松且隨意。

其次，對(duì)于其他六種送達(dá)方式無法送達(dá)之情形，理論上存在兩種可能性。 其一，是否只需采用過其他六種送達(dá)方式中任何一種或幾種均不能實(shí)現(xiàn)送達(dá)之目的，而非必須窮盡其他六種送達(dá)方式，就可以適用公告送達(dá)； 其二，設(shè)置前置條件，必須以窮盡其他六種送達(dá)方式為適用之前提，如均不能實(shí)現(xiàn)送達(dá)任務(wù)的，方可采用，以保障民事訴訟程序在法定期間內(nèi)公平、良序的進(jìn)行。[5]訴訟實(shí)踐中，究竟適用哪種無法送達(dá)的情形，現(xiàn)行法律和司法解釋并未作出明確規(guī)定，倘若采用上述第一種情形，勢(shì)必能夠起到節(jié)約司法資源之功效，但也存在有失公正之嫌； 如果適用第二種情形，雖然體現(xiàn)了訴訟程序的規(guī)范性與公正性，但也暴露了訴訟程序運(yùn)行的機(jī)械性和時(shí)間的冗長(zhǎng)性。 此外，無論采用哪種無法送達(dá)的情形，都面臨著如何驗(yàn)證其他送達(dá)方式確實(shí)難以實(shí)現(xiàn)送達(dá)目的之局限。 因此，在司法實(shí)踐中，存在公告送達(dá)被濫用情形就不難理解了。

2.2 公告送達(dá)的方式

對(duì)于公告送達(dá)的方式，現(xiàn)行《民事訴訟法》并沒有作出明確規(guī)定，但是《民事訴訟法》司法解釋第138條第一款對(duì)其有所補(bǔ)充。 該司法解釋明確規(guī)定了公告送達(dá)的四種方式：一是可以張貼在人民法院公告欄進(jìn)行公告送達(dá)； 二是可以張貼在受送達(dá)人住所地顯著位置進(jìn)行公告送達(dá)； 三是可以刊登在法院報(bào)上進(jìn)行公告送達(dá)； 四是可以刊登在信息網(wǎng)絡(luò)等媒體上進(jìn)行公告送達(dá)。 首先，關(guān)于張貼在人民法院公告欄進(jìn)行公告送達(dá)缺乏剛性規(guī)定。 現(xiàn)行法律與司法解釋對(duì)于人民法院的級(jí)別、所屬地等并未完全剛性規(guī)定，司法實(shí)踐中一般張貼在受訴人民法院的公告欄，但更為要害的是，張貼在法院公告欄的公告內(nèi)容顯然是為了公告而公告，對(duì)受送達(dá)人而言形同虛設(shè)，因?yàn)樗痉▽?shí)踐中，有多少當(dāng)事人知道法院公告欄的存在，又有多少當(dāng)事人會(huì)去關(guān)注法院公告欄。 其次，對(duì)于在受送達(dá)人住所地張貼公告進(jìn)行送達(dá)有失公允，這種做法可能發(fā)生與司法公正之宗旨背道而馳之情形。 倘若受送達(dá)人不在住所地居住，仍采用此途徑送達(dá)公告，與在法院公告欄張貼公告同理，僅僅是為了維護(hù)形式上的程序正當(dāng)完整性，有違立法旨意與法律情理。 第三，關(guān)于登報(bào)公告送達(dá)也頗有爭(zhēng)議，雖然最高人民法院一再?gòu)?qiáng)調(diào)各級(jí)法院必須統(tǒng)一在《人民法院報(bào)》刊登法院公告，但現(xiàn)實(shí)的問題是有多少當(dāng)事人知道《人民法院報(bào)》，因?yàn)椤度嗣穹ㄔ簣?bào)》面對(duì)的讀者主要是法官和其他政法機(jī)關(guān)工作者，對(duì)大多數(shù)當(dāng)事人而言沒有任何實(shí)質(zhì)意義。[6]最后，關(guān)于可以刊登在信息網(wǎng)絡(luò)等媒體上進(jìn)行公告送達(dá)。 由于互聯(lián)網(wǎng)和計(jì)算機(jī)技術(shù)的普及應(yīng)用，信息網(wǎng)絡(luò)媒體種類繁多，但遺憾的是現(xiàn)行法律并沒有明確規(guī)定可以在何種網(wǎng)絡(luò)媒體上進(jìn)行刊登，這種立法上的缺陷勢(shì)必導(dǎo)致公告送達(dá)實(shí)務(wù)的混亂。

3 現(xiàn)行《民事訴訟法》司法解釋關(guān)于公告送達(dá)之改進(jìn)與補(bǔ)充

為了更好地完善公告送達(dá)程序，最高人民法院2015年1月頒布了《民事訴訟法》司法解釋。 該司法解釋對(duì)公告送達(dá)進(jìn)行了三方面的改進(jìn)與補(bǔ)充：一是對(duì)原有送達(dá)方式進(jìn)一步規(guī)范化、具體化； 二是對(duì)公告送達(dá)途徑的擴(kuò)充與豐富； 三是進(jìn)一步明確公告送達(dá)的內(nèi)容。 首先，對(duì)于采用在受送達(dá)人住所地張貼公告之方式，提出了保障送達(dá)依據(jù)的措施，即在張貼過程中必須采取拍照、錄像等記錄形式。 這一規(guī)范使得張貼公告的送達(dá)方式更加有據(jù)可循，避免了受送達(dá)人辯解未看到公告的不必要糾紛。 其次，現(xiàn)行《民事訴訟法》司法解釋中公告送達(dá)的途徑更為豐富與完善，結(jié)合當(dāng)下信息網(wǎng)絡(luò)媒體的便捷性與迅猛性的發(fā)展趨勢(shì)，提出了信息網(wǎng)絡(luò)等媒體也是公告送達(dá)的合法有效途徑。 途徑的改變與擴(kuò)充使得公告送達(dá)的輻射范圍更廣、更有利于突破時(shí)間與空間的限制，是民事訴訟司法改革與時(shí)俱進(jìn)的標(biāo)志性產(chǎn)物。 第三，現(xiàn)行《民事訴訟法》司法解釋還對(duì)公告送達(dá)所需明晰的內(nèi)容作了明確，包括受送達(dá)人的答辯期限、上訴權(quán)利、上訴期限、上訴法院和逾期后果等，這一系列剛性程序的明確無疑更好地保障了受送達(dá)人的程序利益和實(shí)體權(quán)益，有利于維護(hù)法律的威嚴(yán)和法治的公正。

4 對(duì)現(xiàn)行《民事訴訟法》司法解釋下的公告送達(dá)制度之展望

公告送達(dá)本質(zhì)上屬于擬制送達(dá)。 其最終送達(dá)的事實(shí)是一種法律事實(shí)，而非以客觀真實(shí)為基礎(chǔ)的客觀事實(shí)。 法院審判程序順利進(jìn)行依靠的是推定的法律事實(shí)，這是司法效益與程序公正兩個(gè)方面相沖突的情況下相互讓步的結(jié)果。[7]同理，公告送達(dá)作為一種特別之送達(dá)方式，也是審判效益和審判公正相互博弈和相互妥協(xié)下的無奈之舉。 由上文可見，《民事訴訟法》司法解釋在該方向上已然取得一定的成效，也為公告送達(dá)司法制度的完善與發(fā)展指明了方向：

4.1 剛?cè)峒鏉?jì)適用公告送達(dá)的適用條件

第一，雖然中國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》及其司法解釋對(duì)下落不明缺乏明確性的操作性規(guī)定，但結(jié)合訴訟實(shí)踐，筆者認(rèn)為可以剛?cè)峒鏉?jì)地適用該條件。 首先，在司法實(shí)踐中，倘若確有證據(jù)證明受送達(dá)人確實(shí)下落不明的，法院可以剛性適用公告送達(dá)，當(dāng)然證明的收集應(yīng)以法院親自去受送達(dá)人所在地的居委會(huì)、村委會(huì)或轄區(qū)派出所開具的為主，以當(dāng)事人開具的為輔，且法院要對(duì)當(dāng)事人開具的證明予以調(diào)查核實(shí)，倘若無誤，方可剛性采用公告送達(dá)。 這將最大限度地降低當(dāng)事人虛開證明，防止公告送達(dá)遭濫用，保護(hù)受送達(dá)人的程序正義和實(shí)體權(quán)益。 其次，如果受送達(dá)人離開最后居住地后無法查實(shí)其現(xiàn)經(jīng)常居住地、工作地或住所，即居無定所，但仍可以通過其他途徑與其取得一定聯(lián)系時(shí)，可以柔性適用公告送達(dá)。 因?yàn)閷?duì)于一個(gè)居無定所之人，適用其他六種送達(dá)方式，沒有任何法律上的實(shí)質(zhì)意義，而柔性適用公告送達(dá)不失為一種最佳的送達(dá)方式。

第二，關(guān)于其他送達(dá)方式無法送達(dá)之適用條件，雖然如前文所述存在兩種適用的可能性，但從立法旨意而言，筆者認(rèn)為，原則上應(yīng)剛性地在窮盡其他送達(dá)方式仍無法送達(dá)的情形下方可適用公告送達(dá)。 緣由是：雖然采用其他六種送達(dá)方式中任何一種或幾種均不能實(shí)現(xiàn)送達(dá)目的，而非必須窮盡其他六種送達(dá)方式之時(shí)，就適用公告送達(dá)，在一定程度上可以起到節(jié)約司法資源、提高辦案效率之功效，但在筆者看來，這是有失程序正義和公平之下的適用和司法資源的節(jié)約，而非在保障公平、正義之下的條件適用和節(jié)約司法資源。 因此，公告送達(dá)的適用條件應(yīng)以程序正義和實(shí)體公平為前提，只有公平正義的司法節(jié)約才是真正的節(jié)約，即使以犧牲時(shí)間、效率和司法成本為代價(jià)，也應(yīng)剛性地規(guī)定只有在窮盡其他送達(dá)方式仍無法送達(dá)的情形下方可適用公告送達(dá)。 當(dāng)然，適用該條件時(shí)也存在柔性的例外，即在不可抗力的因素下也可柔性地適用。

4.2 建立立體的公告送達(dá)機(jī)制

雖然現(xiàn)行《民事訴訟法》司法解釋擴(kuò)大了公告送達(dá)方式的范圍與途徑，但訴訟司法實(shí)踐中法院多采取單一的送達(dá)方式，限制了受送達(dá)人獲取送達(dá)信息的途徑，為程序不正義和實(shí)體不公提供了生存的土壤和空間。 故，在司法實(shí)踐中應(yīng)建立立體式的公告送達(dá)機(jī)制，即在適用公告送達(dá)時(shí)，應(yīng)同時(shí)采用四種全方位立體式的公告送達(dá)模式，最大程度地實(shí)現(xiàn)受送達(dá)人獲悉送達(dá)信息的路徑。 當(dāng)然在報(bào)紙上刊登公告內(nèi)容時(shí)，應(yīng)適度擴(kuò)大報(bào)紙類型，不限于《人民法院報(bào)》，究竟還可以在何種報(bào)紙上刊登，法院應(yīng)以受送達(dá)人容易獲取為出發(fā)點(diǎn)，并根據(jù)受送達(dá)人職業(yè)、所在地報(bào)紙影響力來進(jìn)行綜合判斷與選擇。 而對(duì)于信息網(wǎng)絡(luò)等媒體，由于現(xiàn)行《民事訴訟法》司法解釋并未作出明確規(guī)定，因此，筆者建議選擇法院官網(wǎng)或受送達(dá)所在地有較高影響力的信息網(wǎng)絡(luò)等媒體上公告較為適宜，當(dāng)然，法院也可以考慮創(chuàng)建一個(gè)專門用于公告送達(dá)訴訟法律文書的專業(yè)網(wǎng)站。

4.3 提升公告送達(dá)的司法影響力

雖然公告送達(dá)對(duì)雙方當(dāng)事人特別是受送達(dá)人在程序與實(shí)體方面都具有非常深遠(yuǎn)的影響，但遺憾的是公告送達(dá)在公民日常生活中并沒有多少司法影響力，甚至對(duì)產(chǎn)生糾紛的雙方當(dāng)事人也不具有應(yīng)有的影響力。 因此，在司法實(shí)踐中造成當(dāng)事人虛假證明或難以獲取相關(guān)訴訟法律文書內(nèi)容信息就在所難免了。 因此，在日常法制宣講中，應(yīng)通過法律普及與宣傳向公眾闡明公告送達(dá)的影響，使?jié)撛谑芩瓦_(dá)者對(duì)公告送達(dá)的影響與后果有充分的認(rèn)知和預(yù)估。 在糾紛發(fā)生之后，法院適用公告送達(dá)之時(shí)，更應(yīng)通過聯(lián)系受送達(dá)者近親屬和好友，明確公告送達(dá)對(duì)受送達(dá)者的影響，提升受送達(dá)者知情的可能性。 當(dāng)然，法院還可以定期公布公告送達(dá)對(duì)當(dāng)事人程序權(quán)利與實(shí)體權(quán)益維護(hù)的價(jià)值影響，以提高公告送達(dá)的綜合影響力，實(shí)現(xiàn)其立法意旨。

5 結(jié) 語

綜上所述，雖然現(xiàn)行《民事訴訟法》及其司法解釋進(jìn)一步豐富和完善了公告送達(dá)的適用條件、范圍和操作方法，但仍存在改進(jìn)的空間，法院應(yīng)內(nèi)化公告送達(dá)制度的具體要求[8]，且適用公告送達(dá)之時(shí)剛?cè)峒鏉?jì)，進(jìn)行立體式全方位公告。 然而，由于筆者水平有限，深知此次透視還存在諸多不足，為此，敬望各位法學(xué)前輩和同仁予以批評(píng)指正，以期進(jìn)一步完善我國(guó)民事公告送達(dá)制度，維護(hù)當(dāng)事人正當(dāng)?shù)某绦蚶?、?shí)體公正與法律威嚴(yán)。