彭誠信 陳吉棟

論《民法總則》第10條中的習(xí)慣
——以“頂盆過繼案”切入

彭誠信 陳吉棟*

《民法總則》第10條是法官找法規(guī)范，而非造法規(guī)范；是關(guān)于法的淵源的規(guī)定，而非法的適用的規(guī)定。第10條所規(guī)定的“習(xí)慣”意指“習(xí)慣法”，而現(xiàn)行法規(guī)定的各種習(xí)慣僅是“事實上習(xí)慣”?！笆聦嵣狭?xí)慣”本質(zhì)上是人的行為方式，還需具備“法的確信”，才能成為習(xí)慣法。法的確信是一定區(qū)域社會公眾對于習(xí)慣具有法效力的主觀意識。德國、瑞士和我國臺灣地區(qū)普遍出現(xiàn)了習(xí)慣法空洞化現(xiàn)象，從而采取了以判例發(fā)展習(xí)慣法的新路徑。我國最高法院指導(dǎo)案例與這一路徑的基本精神相符，可采納以最高法院指導(dǎo)案例發(fā)展習(xí)慣法的做法，文章以“頂盆過繼案”為例演示了該路徑的具體操作。

習(xí)慣 習(xí)慣法 事實上習(xí)慣法的確信 判例 “頂盆過繼案”

《民法總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”〔1〕《民法總則》三處規(guī)定了“習(xí)慣”，除了第10條之外，第140條和142條也規(guī)定了“習(xí)慣”?！傲?xí)慣入典”被稱為是我國民法典編纂所取得的巨大成就，標(biāo)志著這部21世紀(jì)民法典的本土特色和中國氣質(zhì)，也體現(xiàn)了其開放性?！?〕參見王利明：《民法總則彰顯鮮明時代特色》，載《檢察日報》2017年3月21日第3版。法釋義學(xué)上，主流學(xué)者多持習(xí)慣法為法的淵源的觀點，參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第27、28頁；崔建遠等：《民法總論》，清華大學(xué)出版社2010年版，第15、16頁等。為探明《民法總則》第10條的規(guī)范意義，本文以“頂盆過繼案”切入，重點研究如下兩個問題：一是本條中習(xí)慣的內(nèi)涵如何界定？二是在習(xí)慣法呈現(xiàn)空洞化的現(xiàn)代社會，如何認(rèn)識習(xí)慣法？以下即以“頂盆過繼案”為例展開?！?〕青島市李滄區(qū)人民法院（2005）李民初字3460號民事判決書；青島市中級人民法院（2006）青民一終字206號民事判決書。

一、《民法總則》第10條中“習(xí)慣”含義的界定

《民法總則》第10條規(guī)范意義的探明，需合理界定該條中習(xí)慣一詞的含義，本章重點研究這一問題。

（一）《民法總則》第10條：找法規(guī)范抑或造法規(guī)范

一般認(rèn)為，《民法總則》第10條是關(guān)于法源的規(guī)定。梁慧星先生主張，第10條“講的是法律的淵源，說法律存在于什么地方，你說民法，什么是民法，它講的是這個問題，也可以講的是法律適用問題，也可以講的是法律的淵源問題……這個條文，最早來自于《瑞士民法典》的第一條”?！?〕梁慧星：《解讀〈民法總則（草案）〉（一）》，來源：http://cul.sohu.com/20161018/n470593477.shtml，2017年3月20日訪問；梁慧星：《中國民法總則的制定》，載《北方法學(xué)》2017年第6期。由梁先生這段表述我們可以得出如下結(jié)論：《民法總則》第10條是關(guān)于法的適用，〔5〕梁慧星先生在另一篇中直接以“關(guān)于法律適用的原則”論述該條，參見梁慧星：《民法總則立法的若干理論問題》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016 年第1 期?；蛘邠Q個角度說是關(guān)于法的淵源規(guī)定。但事實上，《瑞士民法典》第1條并非如梁先生理解的這樣?！度鹗棵穹ǖ洹返?條并非針對“法的適用”（Anwendung des Rechts）?！?〕《瑞士民法典》第1條規(guī)定：“任何法律問題，凡依本法文字或其解釋有相應(yīng)規(guī)定者，一律適用本法。法律未規(guī)定者，法院得依習(xí)慣法，無習(xí)慣法時，得依其作為立法者所提出的規(guī)則，為裁判。在前款情形，法院應(yīng)遵從公認(rèn)的學(xué)理和慣例?！薄度鹗棵穹ǖ洹罚饔朗⒆g，中國政法大學(xué)出版社2016年版。“按照該條文的內(nèi)容，該條規(guī)定的是，法院應(yīng)在何處（以何種及使用何種輔助工具）去尋找到具體案件中的法律規(guī)則。亦即，原則上此處調(diào)整的是形式意義上的法律淵源以及其先后順序?！币虼?，該條其實是關(guān)于法的形式淵源問題，是找法規(guī)范而非造法規(guī)范。

我國臺灣地區(qū)“民法”第1條承襲了《瑞士民法典》第1條的規(guī)定?！?〕參見蘇永欽：《“民法”第一條的規(guī)范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版。二者語言上的最大差異在于：我國臺灣地區(qū)“民法”第1條未明確以“法官”為規(guī)范對象，以及由法官補充立法的漏洞?！?〕參見蘇永欽：《“民法”第一條的規(guī)范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版。蘇永欽先生認(rèn)為，臺灣地區(qū)“民法”第1條實為造法規(guī)范而非找法規(guī)范。首先，《瑞士民法典》第1條對于法源的規(guī)定，是為回應(yīng)批判法典封閉性的自由法思潮，借開放的宣誓建立新法典的正當(dāng)性。其次，我國臺灣地區(qū)“民法”第1條的立法說明認(rèn)為“以凡屬民事，審判官不得借口于律無明文，將法律關(guān)系之爭議，拒絕不為判斷，故設(shè)本條，以為補充民律之助”。該說明顯示立法者已經(jīng)預(yù)見法官應(yīng)負(fù)造法的責(zé)任，并提供了補充漏洞的原則。再次，“以法律、習(xí)慣為現(xiàn)行法的適用，而學(xué)理則為漏洞填補的范疇，則怎么解釋都難免缺漏，而予人‘美而不正確的’的印象?！薄?〕蘇永欽：《“民法”第一條的規(guī)范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版。最后，如果出現(xiàn)不應(yīng)有的漏洞，民法體系要求，法官不得拒絕漏洞填補——造法。按照蘇先生的觀點，“造法”的核心是法理的運用，而只有“確認(rèn)并無可用的習(xí)慣法后，才可開始嚴(yán)格意義上的‘造法’，造法則應(yīng)依循法理。”但《民法總則》第10條卻并未如《瑞士民法典》第1條和臺灣地區(qū)“民法”第1條規(guī)定條理或者法理，而僅是規(guī)定了法律法規(guī)和習(xí)慣的法源地位。因此，我國民法典并未給法官以學(xué)理造法預(yù)留空間。

綜上，《民法總則》第10條僅是法官找法規(guī)范而非造法規(guī)范，應(yīng)該把第10條理解為關(guān)于法的淵源的規(guī)定，而非法的適用的規(guī)定。

（二）找法規(guī)范下的習(xí)慣含義界定：習(xí)慣法

1. 習(xí)慣法的語義分析：習(xí)慣法=事實上習(xí)慣+法的確信

《瑞士民法典》明確區(qū)分了第1條習(xí)慣法（Gewohnheitsrecht），與第5條第2項所稱的習(xí)俗（übung）與地方習(xí)慣。〔10〕蘇永欽：《“民法”第一條的規(guī)范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第10頁。殷根生、王艷翻譯為“慣例”，參見《瑞士民法典》，殷根生、王艷譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版。但是，《瑞士民法典》并未界定習(xí)慣法的概念。瑞士學(xué)說認(rèn)為，該國民法典第1條的習(xí)慣法是指持續(xù)較長時間的、不間斷的、立足在法的確信上的習(xí)慣?！?1〕［瑞］貝蒂娜?許莉蔓?高樸、［瑞］耶爾格?施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀(jì)海龍譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第70頁。而我國臺灣地區(qū)“民法”第1條與其他條文統(tǒng)一使用了“習(xí)慣”一詞，并未區(qū)分何為習(xí)慣，何為習(xí)慣法。王澤鑒先生認(rèn)為，臺灣地區(qū)“‘民法’第1條系仿自《瑞士民法》第1條，其所稱習(xí)慣，系相當(dāng)于《瑞士民法》的Gewohnheitsrecht?！度鹗棵穹ā烦?條使用Gewohnheitsrecht一語，其余條文，未再為使用?！穹ā?條、第757條以外條文所謂的習(xí)慣（如第313條、第778條第2項），在《瑞士民法》上多稱為Brauch，Ortsbrauch，Kaufm?nnischeübungen等，僅指交易上的慣行，并不具有習(xí)慣法之意義。再就‘民法’第207條第2項而言，系仿自《瑞士債務(wù)法》第314條第3項，所稱商業(yè)上習(xí)慣，即系瑞士債務(wù)法上之üblich（即übung的形容詞）”?！?2〕王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第64頁。至于臺灣地區(qū)“民法”為什么會統(tǒng)一使用“習(xí)慣”，而未區(qū)分習(xí)慣和習(xí)慣法，目前立法者的真意已經(jīng)不得而知了，有學(xué)者認(rèn)為，很可能只是概念的不清所導(dǎo)致的混用。〔13〕蘇永欽：《“民法”第一條的規(guī)范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版。

綜上，在《瑞士民法典》和臺灣地區(qū)“民法”上，作為法源地位的僅是第1條的習(xí)慣（法），其余條文所規(guī)定的習(xí)慣皆指事實上習(xí)慣，并不具備法源的地位。本質(zhì)上，事實上習(xí)慣僅是人們的行為方式，并不構(gòu)成習(xí)慣法。習(xí)慣法除事實上習(xí)慣這一客觀要件（objektives Element）外，還須具備法的確信（Rechtsüberzeugung）這一主觀要件（subjektives Element）。〔14〕施啟揚：《民法總則》，三民書局2011年版，第81頁。就像薩維尼說的，一切法律均源于行為方式，在行為方式中，用習(xí)常使用但卻并非十分準(zhǔn)確的語言來說，習(xí)慣法漸次形成；就是說，法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰，其次乃假手于法學(xué)?！?5〕參見［德］弗里德里希?卡爾?馮?薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使用》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第11頁；吳香香：《民法的演進——以德國近代私法理念與方法為線索》，世界知識出版社2012年版，第83頁。因此，法的確信即成為習(xí)慣法構(gòu)成的核心要件。

2.何謂“法的確信”

“法的確信”，是指“認(rèn)可此習(xí)慣具有法律約束力的確信”。換句話說，“要求適用法律的機關(guān)和受法律約束之人確信，該被實踐的習(xí)慣具有法的屬性（合法及具有法律約束力）”〔16〕［瑞］貝蒂娜?許莉蔓?高樸、［瑞］耶爾格?施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀(jì)海龍譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第70頁。。在關(guān)于習(xí)慣法正當(dāng)性基礎(chǔ)的討論中，將“法的確信”認(rèn)定為習(xí)慣法正當(dāng)性基礎(chǔ)的觀點被稱為“確信說”（überzeugungstheorie）。依據(jù)“確信說”，習(xí)慣法中的“法的確信”或稱法效意思（Rechtsgeltungswille），意在強調(diào)是一種有意思力的確信，確信某種事物才應(yīng)該是對的?！?7〕H?hn, GewohnheitsRimVerwR, 1960, S. 45 ff.而如果“沒有這樣的普遍確信，就把習(xí)慣從社會實存的規(guī)范提升為應(yīng)然的規(guī)范而予以公權(quán)力的強制，甚至只因大家‘積習(xí)難改’，就賦予……規(guī)范效力，恐怕很難自圓其說。”〔18〕蘇永欽：《“民法”第一條的規(guī)范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版。強調(diào)法的確信的多數(shù)性，其實是將習(xí)慣法的效力建立在特定區(qū)域內(nèi)一般民眾的共同意志之上，這為司法機關(guān)在習(xí)慣法認(rèn)定時的價值衡量提供了可能。

強調(diào)習(xí)慣法的效力來自于共同體內(nèi)成員共同的法之確信，這一觀點可以追溯到歷史法學(xué)派的主張。歷史法學(xué)派認(rèn)為，法律的淵源僅為根植于民俗與民情的習(xí)慣法?！?9〕Savigny, VomBerufunsererZeitfürGesetzgebungundRechtswissenschaft, 1814. 中文譯本參見［德］弗里德里希?卡爾?馮?薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，法制出版社2001年版，第7-13頁。詳以言之，法與語言、習(xí)慣等一樣，是由于民族固有的確信，經(jīng)過歷史演變而成……法既是民族精神的產(chǎn)物，必經(jīng)長期孕育，發(fā)展為社會意識，不期然而然，成為法的意識?！?0〕韓忠謨：《法學(xué)緒論》，北京大學(xué)出版社2009年版，第207、208頁。說到底，法的確信是民事主體的內(nèi)心狀態(tài)?！?1〕王林敏：《民間習(xí)慣的司法識別》，山東大學(xué)2010年博士學(xué)位論文，第82頁。更為準(zhǔn)確地說，法的確信是一定區(qū)域內(nèi)的人對于事實上習(xí)慣的法效意識。因此習(xí)慣法可被定義為：人類以法意識或法感情慣行的事實上習(xí)慣?！?2〕參見劉得寬：《法學(xué)入門》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第17頁。

依據(jù)德國通說，對于習(xí)慣法的確認(rèn)一般只能以法院適用的方式體現(xiàn)出來，并為人所認(rèn)識?！?3〕［德］魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第103頁。如此，作為共同體成員主觀意識的法的確信，實際上即轉(zhuǎn)變?yōu)榉ü賹γ耖g習(xí)慣的法的確信,該民間習(xí)慣才可能具有司法適用性?！?4〕王林敏：《民間習(xí)慣的司法識別》，山東大學(xué)2010年博士學(xué)位論文，第81、82頁。本質(zhì)上，法官只是借助法的確信這個概念，為適用自己識別出來的習(xí)慣規(guī)范判決案件尋找正當(dāng)性借口?！?5〕王林敏：《民間習(xí)慣的司法識別》，山東大學(xué)2010年博士學(xué)位論文，第80頁。這實際上代表著公權(quán)力對于習(xí)慣法規(guī)則的“揀選”。揀選的基本規(guī)則即是《民法總則》第10條所規(guī)定的法律對涉訴案件并無規(guī)定及習(xí)慣法不應(yīng)違背公序良俗原則。此外，在長期的司法過程，我國司法機關(guān)還形成了習(xí)慣法不應(yīng)違背法律政策或法律精神的標(biāo)準(zhǔn)?！?6〕最高人民法院西南分院《關(guān)于贅婿要求繼承岳父母財產(chǎn)問題的批復(fù)》（院編字第213號）。這一批復(fù)（五）規(guī)定：如當(dāng)?shù)赜辛?xí)慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理。

3. 《民法總則》第10條中習(xí)慣的含義

雖然我們看不到立法者對第10條習(xí)慣含義的立法說明，不過比較法上區(qū)分事實上習(xí)慣和習(xí)慣法的做法較為一致。而且，根據(jù)前述學(xué)者觀點，第10條在立法意旨上與我國臺灣地區(qū)“民法”第1條相同，因此該條習(xí)慣應(yīng)解為“習(xí)慣法”。而我國現(xiàn)行法所規(guī)定“交易習(xí)慣”〔27〕《合同法解釋二》第7條規(guī)定了“交易習(xí)慣”。“風(fēng)俗習(xí)慣”〔28〕全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國民法通則〉第99條第1款、〈中華人民共和國婚姻法〉第二十二條的解釋》對于公民姓名權(quán)解釋規(guī)定了“風(fēng)俗習(xí)慣”。除上述解釋外，在最高人民法院《印發(fā)〈關(guān)于為推進農(nóng)村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見〉的通知》、最高人民法院《關(guān)于少數(shù)民族的配偶因他方患麻風(fēng)病一方請求離婚應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》也有關(guān)于“民俗習(xí)慣”的規(guī)定?！爱?dāng)?shù)亓?xí)慣”〔29〕《物權(quán)法》第85條規(guī)定了“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”?！傲?xí)慣”〔30〕最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第2款和第8條第2款均規(guī)定了“習(xí)慣”。和“習(xí)慣做法”〔31〕最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第7條第1款第2項規(guī)定了“習(xí)慣做法”。等，僅是制定法對于事實上習(xí)慣的規(guī)定，并非習(xí)慣法。第10條后段所規(guī)定“不得違背公序良俗”，應(yīng)指習(xí)慣法不得違背公序良俗原則。但是，這一規(guī)定來源于我國臺灣地區(qū)“民法”第2條規(guī)定。這里即需解釋，我國《合同法》《物權(quán)法》等法律法規(guī)所規(guī)定的事實上習(xí)慣是否應(yīng)不違反公序良俗原則？對此問題應(yīng)采舉重以明輕的方法解釋，即既然習(xí)慣法已不得違反公序良俗原則，則事實上習(xí)慣當(dāng)然應(yīng)受此原則的約束。

如果維持事實上習(xí)慣與習(xí)慣法的區(qū)分，則習(xí)慣法=事實上習(xí)慣+法的確信。“法的確信”即相信事實上習(xí)慣具有規(guī)范上的拘束力。理解法的確信重在該確信的普遍性及其公平與正當(dāng)，與產(chǎn)生確信的時間并無太大關(guān)系。習(xí)慣法的產(chǎn)生與制定法無關(guān)，其發(fā)生效力也不以制定法的規(guī)定為條件，但事實上習(xí)慣僅在有法律規(guī)定時才可適用。

二、習(xí)慣法的空洞化困境

（一）習(xí)慣法的空洞化現(xiàn)象

由于我國民法在很長時期內(nèi)并未承認(rèn)習(xí)慣法的法源地位，因此習(xí)慣法并非民法學(xué)者研究的重點，反而成為法理學(xué)者研究的熱點。但前引“頂盆過繼案”的爭論也證明，即便法理學(xué)者也承認(rèn)習(xí)慣法在我國面臨空洞化的窘境。

事實上，我國習(xí)慣法的空洞化早在習(xí)慣法被規(guī)定為法律淵源時即已經(jīng)發(fā)生。〔32〕關(guān)于民事習(xí)慣在近代民法中地位的論述，可參見謝鴻飛：《論民事習(xí)慣在近現(xiàn)代民法中的地位》，載《法學(xué)》1998年3期。馬小紅教授指出，《大清民律草案》規(guī)定“本律所未規(guī)定者依習(xí)慣法”，在民國民法形成和修訂的過程中逐漸演變?yōu)椤懊穹ㄋ匆?guī)定者依習(xí)慣”。從“依習(xí)慣法”到“依習(xí)慣”，反映出從清末到民國習(xí)俗約束力的逐漸減弱，也反映出“法無禁止皆可為”這一開放性的原則為立法者率先接受?！洞笄迕衤刹莅浮窞檫m合當(dāng)時中國民情而在“親屬”“繼承”編中保留的在古代社會具有法律效力的風(fēng)俗習(xí)慣，到民國時立法者已然感到“與社會情形懸隔天壤，適用極感困難?！薄?3〕馬小紅：《風(fēng)俗與民法——從〈大清民律草案〉說起》，來源：https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?Column ID=1058&InfoID=20907，2017年3月5日訪問。

當(dāng)代中國社會處于急劇變革的時期，轉(zhuǎn)型中的社會價值日益多元，人們對于什么是社會生活的一般規(guī)律和一般認(rèn)識觀點紛呈。這導(dǎo)致人們對傳統(tǒng)習(xí)慣（法）的認(rèn)知發(fā)生改變，在一定程度上消解了習(xí)慣法的效力基礎(chǔ)。具體表現(xiàn)有如下兩點：一方面，社會的變革影響事實上習(xí)慣的存在。在我國長期存在的習(xí)慣，如納妾、童養(yǎng)媳、祭田等習(xí)慣皆已經(jīng)消亡，以致徐國棟先生認(rèn)為，并不存在什么全國性的習(xí)慣，“君不見這么多民法專家寫教材，談到習(xí)慣法的時候，都免不了援引50年代最高人民法院西南分院關(guān)于適用贅婿可以繼承岳父母的習(xí)慣法的批復(fù)。我們找到的習(xí)慣法就這么多！”〔34〕徐國棟：《認(rèn)真地反思民間習(xí)慣與民法典的關(guān)系》，載徐國棟：《認(rèn)真地對待民法典》，中國人民出版社2004年版。另一方面，社會的變革影響了人們對習(xí)慣法的確信。在“頂盆過繼案”中，雖然當(dāng)?shù)乩先苏J(rèn)為，石忠某因“頂盆”而過繼給石君某，因此其繼承石君某的房產(chǎn)理所應(yīng)當(dāng)。但是，石坊某卻不認(rèn)可“頂盆過繼”的習(xí)慣，他對記者說，“有一些人說叫他頂盆，他能算個繼子？他不算，他怎么能成為繼子？要是那樣就好了，大家都去頂火盆去要房子就行了，那么國家就沒法了?！薄?5〕《八年前的公證書》，來源：http://www.cctv.com/program/jjyf/20060417/101904.shtml，2017年1月23日訪問。

（二）習(xí)慣法的空洞化實質(zhì)：風(fēng)俗習(xí)慣法的確信消失

現(xiàn)行法并未對風(fēng)俗習(xí)慣作出界定。據(jù)《辭?！方忉專帮L(fēng)俗”系指，歷代相沿積久而成的風(fēng)尚、習(xí)俗。“風(fēng)尚”，是指風(fēng)氣，如時代風(fēng)氣；“習(xí)俗”，是指風(fēng)俗習(xí)慣?！?6〕《辭海》（彩圖本卷一），上海辭書出版社2009年版，第618頁?！傲?xí)慣”是指，由于重復(fù)或多次練習(xí)而鞏固下來并變成需要的行動方式?！?7〕《辭?！罚ú蕡D本卷四），上海辭書出版社2009年版，第2462頁。根據(jù)《辭海》定義，我們可以得出“風(fēng)俗”的基本特點是：第一，具有時間性；第二，需要形成風(fēng)尚或者習(xí)俗?！傲?xí)慣”的基本特點是：第一，具有多次重復(fù)性；第二，已經(jīng)固定為行為方式。風(fēng)俗與習(xí)慣的關(guān)系可以由“民俗”的定義得出：“民俗”是社會群體后天養(yǎng)成，長期相襲所共有的行為方式?！?8〕《辭海》（彩圖本卷二），上海辭書出版社2009年版，第1582頁。上述語義解釋與制度經(jīng)濟學(xué)對習(xí)俗和習(xí)慣的分析相契合。韋森先生接受了康芒斯的觀點，認(rèn)為習(xí)俗是“許多個人習(xí)慣的相似點”?！?9〕韋森：《習(xí)俗的本質(zhì)與生發(fā)機制探源》，載《中國社會科學(xué)》2000年第5期。因此，所謂風(fēng)俗習(xí)慣，就是指群體經(jīng)歷時間積累形成的行為方式，也就是社會秩序?！?0〕參見韋森：《習(xí)俗的本質(zhì)與生發(fā)機制探源》，載《中國社會科學(xué)》2000年第5期。在此意義上，說“民俗習(xí)慣包括兩部分，即民俗與習(xí)慣，前者為風(fēng)俗或民俗，后者則是習(xí)慣或慣例，如交易習(xí)慣或交往慣例等”，并認(rèn)為“民俗習(xí)慣于習(xí)慣屬于種屬關(guān)系，民俗習(xí)慣包含習(xí)慣”，顯然是錯誤的?！?1〕公丕祥主編：《民俗習(xí)慣司法適用的理論與實踐》，法律出版社2011年版，第3頁。因為，民俗僅是風(fēng)俗的種概念（下位概念），而習(xí)慣卻是風(fēng)俗習(xí)慣的屬概念（上位概念）。

通過以上概念分析可以發(fā)現(xiàn)，風(fēng)俗習(xí)慣是一定區(qū)域人們長時期形成的行為方式，這些主體一般知道人們歷來如是行為，相信自己亦應(yīng)如是行為，從而形成法的確信。正是因為風(fēng)俗習(xí)慣的時間屬性較強，人們的法的確信受時代變遷影響較大，在我國近代化和現(xiàn)代化的過程中，風(fēng)俗習(xí)慣的規(guī)范意義多已發(fā)生退減、消失，人們不再對之抱以法的確信。就地域來說，農(nóng)村地區(qū)由于相對封閉，保留傳統(tǒng)之風(fēng)俗習(xí)慣相對較多，現(xiàn)代化程度較高的城市地區(qū)則相對較少。但這些習(xí)慣多重在人的行為方式，涉及主體間權(quán)利義務(wù)配置的較少，人們能產(chǎn)生法的確信更是微乎其微。在我國司法實踐中，常發(fā)生涉及彩禮、壓箱錢、婚房、化糞池等糾紛的案件，但這些案件看似是習(xí)慣法的司法運用，其實大部分是法院有條件地適用事實上習(xí)慣解釋當(dāng)事人的意思表示，并非習(xí)慣法司法適用的問題?！?2〕參見湯建國、高其才主編：《習(xí)慣在民事審判中的運用——江蘇省姜堰市人民法院的實踐》，人民法院出版社2008年版。正是在這一意義上，我們說我國亦面臨習(xí)慣法空洞化的困境。

三、習(xí)慣法的判例化傾向

在習(xí)慣法空洞化的背景下，如何看待習(xí)慣法并判斷法的確信，事關(guān)習(xí)慣法的效力基礎(chǔ)。德國學(xué)者認(rèn)為，今天的習(xí)慣法很少由人民產(chǎn)生，而是通過法院實踐，尤其是通過各個最高法院的長期判例產(chǎn)生?！?3〕［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第14頁。本章將介紹德國通過判例發(fā)展習(xí)慣法的做法，并分析判例在形成習(xí)慣法法的確信中的作用。

（一）由“判例”形成“法官法”

習(xí)慣法的拘束力以長期的慣習(xí)為前提，判例則是法院針對具體法律問題作成的判斷，所以一般來說習(xí)慣法與判例關(guān)系并不緊密。在司法與立法分權(quán)的法域，法院僅可就個案進行裁判，法院對具體個案的判決對其他案件不發(fā)生效力。因此，個案的判決僅具事實上的拘束力（normative Verbindlichkeit）而無規(guī)范上的拘束力（normative Kraft des Faktischen）。但如果法院對某案的解釋是妥當(dāng)?shù)?，對漏洞的填補是必要的，其所為超越法律的法的續(xù)造，依其所提出的理由是正當(dāng)?shù)?。其他同類案件完全可能依?jù)該案提出的標(biāo)準(zhǔn)裁判。因此，憑借其說理的內(nèi)容，法院針對個案所做的裁判常能超越該具體個案，對其他案件產(chǎn)生間接影響。這樣的個案判決就是標(biāo)準(zhǔn)的范例，而最高法院的此類個案判決就是“判決先例（Pr?judizien）”?！?4〕關(guān)于判決先例的拘束力，至少存在事實上拘束力、推定的拘束力、次要的拘束力和準(zhǔn)法律拘束力四種觀點。專門研究參見吳從周：《試論判例作為民法第1條之習(xí)慣法：為“我國”判例制度而辯護》，載《臺大法學(xué)論叢》2010年第2期。但需指出的是，對其他案件發(fā)生拘束力的，并不是具有既判力的個案裁判本身，而是法院在判決理由中對某一問題所提的答復(fù)。由于下級法院多傾向于遵循上級法院的判決先例，而后者又傾向于維持自己的裁判見解，結(jié)果是判決先例只要沒有重大矛盾，一般如現(xiàn)行法一樣具有長期的效力。由此慢慢形成一種補充及續(xù)造制定法的“法官法”（Richterrecht）。〔45〕參見［德］卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第300、301頁。

但是，法官法在德國并非正式法源，至少不能當(dāng)然地成為法源。因此，判決先例對于其他案件并無必然的拘束力。判決先例的觀點是否妥當(dāng)，仍需要由面對同樣法律問題的法官，根據(jù)自身形成的法的確信來判斷。法官非但不需要盲目的接受判決先例，如果該法官發(fā)現(xiàn)判例所為的法律解釋并不正確，所為的法律續(xù)造并不充分，或者當(dāng)初較為正確的解決方式，今日因為規(guī)范情境變更或整個法秩序的演變，需要做出改變時，該法官不但有權(quán)利而且有義務(wù)摒棄判決先例的見解?！?6〕參見［德］卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第301頁。

（二）由“法官法”形成“習(xí)慣法”：法的確信的判斷

判例能否成為習(xí)慣法，在德國學(xué)界經(jīng)歷了較大的爭論。目前的通說承認(rèn)判例可以有條件的成為習(xí)慣法。首先，判例可以成為習(xí)慣法的原因，同時也是支持判例為習(xí)慣法的主要理由如下：德國的司法實踐表明，傳統(tǒng)的習(xí)慣法已經(jīng)沒有實際意義，現(xiàn)代習(xí)慣法主要是由法官續(xù)造法律所形成，再由法院慣例普遍地加以貫徹。而且，“社會共同體對法律效力的意識，主要是透過法院來加以表達……主要是透過法院的慣習(xí)而產(chǎn)生的?！薄?7〕Enneccerus-Nipperdey, AT des BGB, 15.Aufl.,Bd. I. München 1959, S. 267 f. 轉(zhuǎn)引自吳從周：《試論判例作為民法第1條之習(xí)慣法：為“我國”判例制度而辯護》，載《臺大法學(xué)論叢》2010年第2期。本來在判例制度下，法院可以自由的修正自己的觀點，不斷吸收新的法律見解，解釋不確定法律概念的內(nèi)涵，填補法律的漏洞。但是，如果不加保留地認(rèn)可判決先例的習(xí)慣法地位，無異于承認(rèn)判決先例具有與制定法一樣的規(guī)范拘束力。這樣的后果是，最高法院無法改變其以前的判決見解，這無疑會壓縮其司法自由的空間。〔48〕Larenz/Wolf, ATdes BGB, 9.Aufl.,München 2004, § 3 Rn. 31-32.這一觀點也是否定判例成為習(xí)慣法的主要理由。

那么，判例在滿足哪些條件的情況才能成為習(xí)慣法？簡言之，只要判例變成習(xí)慣法的基礎(chǔ)，固定的司法裁判就可成為習(xí)慣法，產(chǎn)生法的拘束力?！?9〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第303頁。具體來說，條件有二：第一，該判決見解表達出一個已為交易上所接受的規(guī)則（Regel）；第二，該規(guī)則符合一般人普遍的法意識，也即一般人不僅可以預(yù)期在法院訴訟時應(yīng)遵守該規(guī)則，且更進一步把這個規(guī)則毫不懷疑地當(dāng)作“法律的要求”（unbezweifel bareRechtsanforderung）?！?0〕Larenz, über die Bindungswirkung von Pr?judizien, FS Hans Schima, Wien 1969, S. 253.轉(zhuǎn)引自吳從周：《試論判例作為民法第1條之習(xí)慣法：為“我國”判例制度而辯護》，載《臺大法學(xué)論叢》2010年第2期。上述兩個條件中，習(xí)慣法規(guī)則一般較為明確，但其僅是判例成為習(xí)慣法的客觀要素，卻并非關(guān)鍵要素；關(guān)鍵要素在于習(xí)慣法的第二個要件，即一般人對該判決規(guī)則具備法的確信。需要明確的是，在判決先例中的所表達的個案規(guī)范僅僅可以稱為法官的法的確信，當(dāng)且僅當(dāng)這一確信成為普通民眾的法的確信時，該判決先例所表達的觀點才可能形成習(xí)慣法，成為法律淵源。

接下來的問題是，如何判斷習(xí)慣法的存在？拉倫茨認(rèn)為，認(rèn)定存在習(xí)慣法與否，關(guān)鍵不是看實踐，而是看它是否具備了法的確信（opinio necessitates），即人們是否普遍認(rèn)為它是正確的。〔51〕［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第17頁。這里所謂的人們普遍的法的確信也就是一般人的法的確信，即不僅僅是司法界對判例所提出規(guī)則的無異議地接納，還要求有關(guān)各階層、學(xué)說上及一般輿論對其均有法的確信。

綜上，由判決先例所形成的習(xí)慣法填補了傳統(tǒng)習(xí)慣法的“空洞”，構(gòu)成了現(xiàn)代習(xí)慣法的主要內(nèi)容。但是，據(jù)拉倫茨考察，這種由判例發(fā)展的習(xí)慣法為數(shù)不多，主要有如下幾種：締約上過失責(zé)任、一般人格權(quán)以及因嚴(yán)重侵害人格權(quán)的金錢賠償?！?2〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第303頁。此外，一般交易安全義務(wù)、基于契約或先契約關(guān)系所產(chǎn)生的保護照顧、忠實義務(wù)等，也可以被視為習(xí)慣法?！?3〕Larenz, über die Bindungswirkung von Pr?judizien, FS Hans Schima, Wien 1969, S. 254.轉(zhuǎn)引自吳從周：《試論判例作為民法第1條之習(xí)慣法：為“我國”判例制度而辯護》，載《臺大法學(xué)論叢》2010年第2期。

四、通過判例形成習(xí)慣法：我國法的例證

我國是否也可采取以判例形成習(xí)慣法的路徑發(fā)展習(xí)慣法，需結(jié)合司法實踐的具體情形進行判斷。本章將解釋我國通過指導(dǎo)案例發(fā)展習(xí)慣法的緣由，并以“頂盆過繼案”為例演示其操作過程。

（一）通過案例形成習(xí)慣法的緣由

1. 民法典吸收習(xí)慣法或者事實上習(xí)慣的能力有限〔54〕這一點獲得了法理學(xué)者的認(rèn)可，參見范愉：《糾紛解決的理論與實踐》，清華大學(xué)出版社2007年版，第625-627頁。

（1）民法典是不可能規(guī)定具體的習(xí)慣法規(guī)則（gewohnheitsrechtliche Regel）的。雖然習(xí)慣法可向制定法輸送規(guī)則，并且通過習(xí)慣立法，轉(zhuǎn)化為制定法。但若具體習(xí)慣法規(guī)則被民法典規(guī)定，該習(xí)慣法即轉(zhuǎn)化為制定法，而不再是習(xí)慣法。更多習(xí)慣法則僅可通過對《民法總則》第10條規(guī)定的“習(xí)慣”解釋成為裁判依據(jù)。而不具備法的確信的事實上習(xí)慣，則僅可通過民法典對事實上習(xí)慣的明確規(guī)定獲得適用。

（2）民法典可以規(guī)定的事實上習(xí)慣數(shù)目有限?！睹穹倓t》及各分編可以規(guī)定事實上習(xí)慣，〔55〕李鳳章、郝雷：《民法法典化與習(xí)慣缺失之憂》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。據(jù)我們考察，我國臺灣地區(qū)“民法典”涉及習(xí)慣的條文，除了第1條法例明確承認(rèn)習(xí)慣的法源地位外，共計有44條。其中總則有5條，債編有25條，物權(quán)編有14條。而我國《合同法》僅有8條，《物權(quán)法》僅2條。一個范例是我國《物權(quán)法》第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣?！币?guī)定事實上習(xí)慣具有較大意義，一方面尊重了當(dāng)?shù)厝松畹募扔兄刃?，另一方面有助于保持具體規(guī)則的開放性。但是，由于我國目前沒有進行習(xí)慣法調(diào)查，立法者和法學(xué)家對于習(xí)慣法認(rèn)識極為有限?！?6〕具體論述，參見陳吉棟：《由“習(xí)慣法”到“習(xí)慣立法”——以“祭祀公業(yè)”與“合會”為線索》，載《交大法學(xué)》2017年第4期。因此，整體上來看，民法典所能規(guī)定的事實上習(xí)慣極為有限。

2. 習(xí)慣法或事實上習(xí)慣屬于私法自治范疇，應(yīng)秉持不告不理的原則

民法典不能囊括所有的實質(zhì)民法，民事主體之間按照習(xí)慣法處理自己的權(quán)利義務(wù)，屬于私法自治范疇，法律并不干涉。比如，“頂盆過繼案”中，石忠某通過“頂盆”繼承石君某房屋的行為，簡便有效，若不違背習(xí)慣法適用的規(guī)則（即《民法總則》第10條的規(guī)定），《繼承法》不應(yīng)干涉。這也是習(xí)慣法的生命力所在。主審該案的韓雪梅法官即表示：“我覺得頂盆發(fā)喪雖然是一種民間的風(fēng)俗，但是它并不違反法律的強制性的規(guī)定，所以法律不應(yīng)該強制地去干涉它，來破壞已經(jīng)形成的社會的穩(wěn)定性。”〔57〕《八年前的公證書》，來源：http://www.cctv.com/program/jjyf/20060417/101904.shtml，2017年1月23日訪問。

3. 通過裁判確認(rèn)習(xí)慣法規(guī)則，增加私主體對習(xí)慣法法的確信

傳統(tǒng)習(xí)慣法到底可以提供哪些規(guī)則，其規(guī)則的內(nèi)容為何？有時并不明晰或者說不夠明晰。比如，在“頂盆過繼案”中，如何評價石君某的其他三個侄子拒絕“頂盆”的行為？如果他們均要求“頂盆”，如何處理？這些仍有待對此習(xí)慣法進行調(diào)查方可得知。但是，即便“頂盆過繼”等習(xí)慣法規(guī)則也可以隨著社會發(fā)展而有所改進，但在絕大多數(shù)領(lǐng)域習(xí)慣法并不能提供足夠精細(xì)的規(guī)則調(diào)整現(xiàn)代人的糾紛，大量的涉及習(xí)慣法的案件進入訴訟本身從一個側(cè)面也印證了這一點。

習(xí)慣法糾紛進入訴訟后，法官可以通過裁判，發(fā)現(xiàn)、提煉并確認(rèn)習(xí)慣法規(guī)則，將之固定于具體個案。這也是梁慧星先生主張習(xí)慣法必須經(jīng)法院明示或默示承認(rèn)的原因。〔58〕梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第28頁。法官尤其是最高法院的法官在具體個案中，針對某一類習(xí)慣法所提煉的規(guī)則，可能對今后的同類案件發(fā)生效力。而司法裁判對習(xí)慣法規(guī)則的確認(rèn)，有助于人們形成對該習(xí)慣法規(guī)則的確信的形成，從而使該規(guī)則成為習(xí)慣法。

4. 通過裁判確認(rèn)習(xí)慣法規(guī)則符合我國的司法政策方向

我國最高人民法院明確要求法院在裁判中引入習(xí)慣?！蛾P(guān)于為推進農(nóng)村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見》（法發(fā)〔2008〕36號）規(guī)定：“注重對風(fēng)俗習(xí)慣中的積極因素進行廣泛深入的收集整理與研究，使其轉(zhuǎn)化為有效的司法裁判資源。要重視善良民俗習(xí)慣在有效化解社會矛盾糾紛，促進新農(nóng)村和諧穩(wěn)定中的積極作用。堅持合法性、合理性、正當(dāng)性、普遍性原則，認(rèn)真考慮農(nóng)民一般道德評價標(biāo)準(zhǔn)、法律認(rèn)知程度和是非判斷的基本準(zhǔn)則，將農(nóng)村善良風(fēng)俗習(xí)慣作為法律規(guī)范的有益補充，積極穩(wěn)妥地審理、執(zhí)行好相關(guān)案件，確保涉農(nóng)審判、執(zhí)行工作法律效果與社會效果有機統(tǒng)一。”通過裁判確認(rèn)習(xí)慣法規(guī)則，其思想基礎(chǔ)在于，如就具體案件的情形制定法未予規(guī)定時，法院負(fù)有發(fā)現(xiàn)習(xí)慣法并予以適用的職責(zé)。

（二）指導(dǎo)案例下習(xí)慣法的發(fā)現(xiàn)

既然習(xí)慣法被規(guī)定為正式法源，習(xí)慣法即具有了規(guī)范上的拘束力。但是，具體案件中確認(rèn)的“習(xí)慣法規(guī)則”在本質(zhì)上仍是法院基于個案的判斷，只對該案件發(fā)生效力，并不能當(dāng)然對將來同類案件產(chǎn)生拘束力?！?9〕王伯琦：《民法總則》，臺灣地區(qū)“國立”編譯館1979年版，第4頁、第5頁注釋2。不過，我國可以通過最高人民法院指導(dǎo)案例制度使這些具體個案中確定的“習(xí)慣法規(guī)則”發(fā)展為習(xí)慣法。

1. 最高人民法院指導(dǎo)案例制度

最高人民法院指導(dǎo)案例制度建立于2010年，自2011年至2017年1月共發(fā)布了15批77號指導(dǎo)案例。雖在名稱上稱為“指導(dǎo)案例”，顯示了與域外法“判決先例”的區(qū)分?！?0〕參見劉作翔、徐景和：《案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2006年第3期。但由于我國本就具有判例法傳統(tǒng)，加上我國現(xiàn)有的政法體系，〔61〕參見胡云騰、于同志：《案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭議問題研究》，載《法學(xué)研究》 2008年第6期。指導(dǎo)案例實際上發(fā)揮著判決先例的作用，理由如下：

（1）由指導(dǎo)案例的發(fā)布目的來看，指導(dǎo)案例被賦予了判決先例的功能。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），指導(dǎo)案例建立的目的在于：總結(jié)審判經(jīng)驗，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護司法公正。之所以能達到“統(tǒng)一法律適用”的效果，主要是因為指導(dǎo)案例所表達的觀點對相似案件能夠發(fā)揮指導(dǎo)作用。這其實就是前述德國法上判決先例的作用。

（2）由指導(dǎo)案例的規(guī)定效力來看，指導(dǎo)案例較判決先例為強。依據(jù)《規(guī)定》的第7條：最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照。2015年4月27日最高人民法院發(fā)布的《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細(xì)則》第9條進一步規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例的裁判要點作出裁判”。一般認(rèn)為，該條中所謂的“應(yīng)當(dāng)參照”意指，“指導(dǎo)性案例具有事實上的拘束力，法官在處理同類或類似案件時，應(yīng)當(dāng)充分注意、參照指導(dǎo)性案例”，更為具體地說，即“其拘束力是內(nèi)在的、事實上的作用，而不能直接援引為據(jù)，作為裁判依據(jù)適用?！薄?2〕胡云騰等：《統(tǒng)一裁判尺度實現(xiàn)司法公正——〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉的解讀》，載《中國審判》2011年第1期。相同見解參見王利明：《我國案例指導(dǎo)制度若干問題研究》，載《法學(xué)》2012年第1期。但是也有學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)參照”表征著指導(dǎo)性案例具有（準(zhǔn)）法源地位?！?3〕參見雷磊：《指導(dǎo)性案例法源地位再反思》，載《中國法學(xué)》2015年第1期。有學(xué)者認(rèn)為，指導(dǎo)案例中有一類造法型指導(dǎo)案例，即超越法律的法續(xù)造的指導(dǎo)性案例，這類指導(dǎo)案例實際上創(chuàng)造了裁判規(guī)則（參見瞿靈敏：《指導(dǎo)性案例類型化基礎(chǔ)上的“參照”解讀——以最高人民法院指導(dǎo)性案例為分析對象》，載《交大法學(xué)》2015年第3期；馬俊彥：《論我國法制發(fā)展中的實驗主義進路》，載《人大法律評論》2014年第15輯）。我們認(rèn)為至少這類案例應(yīng)當(dāng)取得法源地位，具有法律拘束力。指導(dǎo)案例的這一效力無疑較德國法先決判例為強，因為先決判例在德國法上并沒有取得法源地位。《民法總則》第10條并未規(guī)定指導(dǎo)案例的法源地位，通過指導(dǎo)案例來形成習(xí)慣法的做法，可以使指導(dǎo)案例所表達的規(guī)則獲得法源地位，本身也是提升指導(dǎo)案例指導(dǎo)作用的有益途徑。

（3）由指導(dǎo)案例的實際功能來看，指導(dǎo)案例已經(jīng)起到了判決先例效果。根據(jù)學(xué)者們已經(jīng)開展的實證研究，指導(dǎo)案例的觀點已經(jīng)在我國司法實踐中被直接或間接的引用?！?4〕參見孫維飛：《隱名的指導(dǎo)案例——以“指導(dǎo)案例1號”為例的分析》，載《清華法學(xué)》2016年第4期。而且，指導(dǎo)性案例在實際上發(fā)揮了創(chuàng)設(shè)裁判規(guī)范的作用，正如胡云騰先生所說：“我們也應(yīng)看到通過指導(dǎo)性案例還可以提煉與生成裁判規(guī)則，有效地彌補制定法的漏洞或不足，從而不可避免地會涉入到國家法律發(fā)展和完善過程?！薄?5〕胡云騰、于同志：《案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭議問題研究》，載《法學(xué)研究》2008年第6期。有學(xué)者甚至認(rèn)為，指導(dǎo)案例的主要意圖即“在于為嗣后案件的解決提供模板，而不在于解決本身的糾紛。”〔66〕雷磊：《指導(dǎo)性案例法源地位再反思》，載《中國法學(xué)》2015年第1期。有學(xué)者明確指出了指導(dǎo)性案例具有裁判規(guī)則生成的功能，參見張志銘：《中國法院案例指導(dǎo)制度價值功能之認(rèn)知》，載《學(xué)習(xí)與探索》2012 年第3期。

綜上，在通過指導(dǎo)案例發(fā)展習(xí)慣法后，指導(dǎo)案例所確立的習(xí)慣法規(guī)則經(jīng)長期積累，為一般社會民眾所知、所（確）信，遂成習(xí)慣法，此時應(yīng)及時出臺司法解釋甚至立法?！?7〕具體來說，“司法解釋應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例中帶有普遍性的突出問題及時加以總結(jié)、提煉，形成規(guī)范意義上的法律適用規(guī)則，具體指導(dǎo)全國各級人民法院的審判工作，這也是當(dāng)前加強和完善我國司法解釋工作的一個重要方面。當(dāng)然，基于司法解釋與指導(dǎo)性案例的天然聯(lián)系，未來還不能排除繼續(xù)將一些廣受社會公眾關(guān)注的、法律問題突出的，并在全國范圍內(nèi)具有普適意義的指導(dǎo)性案例，通過法定程序上升為最高司法機關(guān)的司法解釋，以正式文件的方式發(fā)布，具體指導(dǎo)全國各級法院的審判工作?！焙乞v、于同志：《案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭議問題研究》，載《法學(xué)研究》 2008年第6期。這就是習(xí)慣法識別導(dǎo)致的習(xí)慣法立法問題。

2. 以“指導(dǎo)案例”發(fā)展“習(xí)慣法”：以“頂盆過繼案”為例

（1）本案糾紛沒有法律法規(guī)規(guī)定。在“頂盆過繼案”中，原告石坊某發(fā)起贈與合同效力確認(rèn)之訴，但由于贈與合同的相對人為石君某并非石忠某，法院并未支持他的訴請。實際上，石坊某發(fā)起確認(rèn)之訴的目的仍在于請求給付，只不過由于贈與合同簽訂已經(jīng)過去8年，早已超過2年的一般時效。因此，其發(fā)起確認(rèn)之訴并無確實的訴訟利益，法院一般應(yīng)予以駁回?！?8〕參見［德］奧特馬?堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第193、194頁。根據(jù)《繼承法》第10條的規(guī)定，〔69〕《繼承法》第10條規(guī)定：“遺產(chǎn)按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。本法所說的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女。本法所說的父母，包括生父母、養(yǎng)父母和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母。本法所說的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養(yǎng)兄弟姐妹、有扶養(yǎng)關(guān)系的繼兄弟姐妹?！笔荒呈鞘澄ㄒ坏姆ǘɡ^承人。但石忠某答應(yīng)頂盆時，石坊某已經(jīng)放棄了法定繼承的權(quán)利。又由于《繼承法》否認(rèn)了兄弟姐妹的子女即侄子侄女的法定繼承權(quán)，〔70〕《繼承法》第11條規(guī)定：“被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額?！币虼耍幢闶荒撤艞壠淅^承權(quán)，石忠某也并不因此享有繼承權(quán)。

有學(xué)者認(rèn)為，可以適用無因管理處理本案。即，在石君某死后，其侄子石忠某本沒有法定或約定的義務(wù)，但其管理了石君某的事務(wù)——為其頂盆?！?1〕《民法通則》第93條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用?！币虼?，本案成立無因管理?！?2〕這一觀點有一定學(xué)理和司法實踐上的依據(jù)。在羅馬法上即存在Actiofuneraria之訴（譯為“喪費請求之訴”，見D. 11. 7. 31.2.），我國司法實踐中也存在類似判決（重慶市第三中級人民法院（2014）渝三中法民終字第00434號民事判決書；遼寧省沈陽市中級人民法院（2016）遼01民終4868號民事裁定書）。但在我國現(xiàn)行法下，無因管理的成立涉及復(fù)雜的釋義學(xué)論證，擬另文專述，此處不再展開。按此觀點，當(dāng)石坊某放棄繼承時，按照《繼承法》第32條的規(guī)定（無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn)，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有），石君某的遺產(chǎn)即歸于石君某所屬石家村村集體所有，而石忠某可向石家村村集體主張合理的喪葬費等費用。但在《民法總則》第10條已經(jīng)規(guī)定“習(xí)慣”法源的背景下，對第93條“義務(wù)”應(yīng)擴大理解。即，此處的“義務(wù)”應(yīng)該包括習(xí)慣法上的義務(wù)。在本案中，為石君某舉辦喪禮就是石忠某習(xí)慣法上的義務(wù)。但是，頂盆過繼習(xí)慣法上的義務(wù)具有自愿特征。即，石忠某可以拒絕為石君某頂盆，正如他的哥哥及三叔可以拒絕一樣。〔73〕義務(wù)本質(zhì)上具有自愿性。一般認(rèn)為，義務(wù)是出于主體內(nèi)在自愿的選擇，其實質(zhì)是主體自律的現(xiàn)實表現(xiàn)，而自律的主體又是社會能夠自治的最重要前提。義務(wù)自愿性是社會自治的心理、理論和制度根源，因為由理解并遵守這個特性的主體構(gòu)成的社會必然是自治的（參見彭誠信、鄒瀟：《義務(wù)觀念的現(xiàn)代理解》，載《學(xué)習(xí)與探索》2005年第5期）。青木昌彥對此論述說：“習(xí)俗性產(chǎn)權(quán)制度，基于如果我尊重別人的權(quán)利，別人也將同樣尊重我的權(quán)利的穩(wěn)定預(yù)期，它的出現(xiàn)并不是出于任何個人或組織的理性和有目的的設(shè)計。它之所以有可能自發(fā)衍生，是因為人們從經(jīng)驗中認(rèn)識到，遵循這樣一種約束實際上有助于每個人對目標(biāo)的追求。如果他們不能認(rèn)識到這一點，元制度就不會產(chǎn)生，從而導(dǎo)致共用資源的退化和衰竭?！保廴眨萸嗄静龔骸侗容^制度分析》，周黎安譯，上海遠東出版社2001年版，第41頁。如果經(jīng)過協(xié)商，石忠某經(jīng)親族同意頂盆，此時習(xí)慣法即發(fā)生效力，石忠某因此負(fù)有強制性法定義務(wù)?！?4〕石忠某兩個哥哥和家族其他人不同意頂盆的情況下，石忠某采最終同意頂盆。《八年前的公證書》，來源：http://www.cctv.com/program/jjyf/20060417/101904.shtml，2017年1月23日訪問。不過，“協(xié)商-同意”僅是習(xí)慣法適用的觸發(fā)機制，并不改變習(xí)慣法規(guī)則本身?？傊景覆⒉怀闪o因管理，而應(yīng)適用頂盆過繼的習(xí)慣法。

（2）“頂盆過繼”可以提供習(xí)慣法規(guī)則?！绊斉柽^繼”習(xí)慣法所能提供規(guī)則為：石君某的妻子、兒女皆已先其去世，在其過世后，其唯一在世的哥哥石坊某放棄了法定繼承的權(quán)利，因此，在其其他侄子不愿“頂盆”的情況下，石忠某可以通過為其“頂盆發(fā)喪”、料理后事，成為其“繼子”，繼承其財產(chǎn)。本文得出這一習(xí)慣法規(guī)則的理論基礎(chǔ)是Fikentscher所提出的“個案規(guī)范理論”。〔75〕Fikentscher, Methoden des RechtsIV, Tübingen 1997, S. 202 ff. 詳細(xì)介紹可參見吳從周：《試論判例作為民法第1條之習(xí)慣法：為“我國”判例制度而辯護》，載《臺大法學(xué)論叢》第39卷第2期。這一個案規(guī)范雖然可以反映頂盆過繼習(xí)慣法的基本內(nèi)容，但并非頂盆過繼習(xí)慣法規(guī)則的全貌，因此仍需要進行一定的習(xí)慣調(diào)查，從而避免因不識頂盆過繼習(xí)慣法規(guī)則的全貌甚或基本類型而造成錯誤。

（3）“頂盆過繼”習(xí)慣法并不違背公序良俗原則?！绊斉柽^繼”習(xí)慣法本身具有兩層意義：一是頂盆，即為逝者發(fā)喪；二是過繼，繼承逝者的宗祧、財產(chǎn)。在我國傳統(tǒng)法典上，一般屬于“戶律”的“戶絕”條內(nèi)容，具有身份法意義。但是現(xiàn)代社會，則主要發(fā)生財產(chǎn)繼承的效果?！绊斉柽^繼”更深的文化內(nèi)涵是“慎終追遠”價值追求。由同宗晚輩“頂盆”過繼而繼承財產(chǎn)，一方面體現(xiàn)“慎終”的觀念，被繼承人身后有所托付，得享祭祀；另一方面又保證被繼承人的財產(chǎn)不至失散，有助于繼承人的生活改善。既具有文化價值，又具有社會意義。本案的情形更為典型，石君某僅有一所被視為“兇宅”的房屋，其他侄輩皆因此拒絕“頂盆”，唯有石忠某“眼看四叔的靈柩停放在家中已經(jīng)多日，想起四叔一家平日里對自己的關(guān)照，再加上自己眼下還沒有自己的房子”，答應(yīng)頂盆?！笆辰K于入土為安，石忠某為四叔石君某頂盆發(fā)喪一時間也在村里被傳為佳話。”〔76〕《八年前的公證書》，來源：http://www.cctv.com/program/jjyf/20060417/101904.shtml，2017年1月23日訪問。可以說，“頂盆過繼”非但不違背公序良俗原則，反而與之相符。

綜上，如果最高法院可以通過將此案選為指導(dǎo)案例，確認(rèn)“頂盆過繼”習(xí)慣法規(guī)則。由指導(dǎo)案例影響司法機關(guān)的裁判，進而促進社會大眾對于“頂盆過繼”習(xí)慣法規(guī)則的認(rèn)知以及法的確信的形成，無疑有助于“頂盆過繼”習(xí)慣法的形成。

五、結(jié)論

通過對“頂盆過繼案”的分析，本文發(fā)現(xiàn)我國同一些域外立法例一樣，也存在習(xí)慣法空洞化的現(xiàn)象。在這一背景下，《民法總則》第10條規(guī)范效力的發(fā)揮，有賴于合理界定習(xí)慣法的含義，妥適建構(gòu)習(xí)慣法的發(fā)現(xiàn)、確認(rèn)甚至發(fā)展途徑。法律源于生活的需要，根據(jù)生活的需要對現(xiàn)有規(guī)范進行解釋，并在必要時進行補充。〔77〕參見［德］菲利普?黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，商務(wù)印書館2016年版，第47頁。在各種新的理論中，無論關(guān)于法律形成的問題如何眾說紛紜，有一點卻是各家的共識，即歷史地看，法律命令的形成，是基于生活的實際需要及其評價，而不是基于被設(shè)計出來的一般概念。這一點同時適用于習(xí)慣法和制定法?！?8〕參見［德］菲利普?黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，商務(wù)印書館2016年版，第16頁。就習(xí)慣法而言，其判斷的關(guān)鍵在于私主體法的確信，而通過指導(dǎo)案例制度發(fā)現(xiàn)、確認(rèn)、發(fā)展習(xí)慣法，避免《民法總則》第10條流為具文，客觀上也可以提高指導(dǎo)案例的規(guī)范效力。但是，《民法總則》第10條規(guī)定習(xí)慣法的法源地位，既不是為了固守習(xí)慣法，也不是為了改造習(xí)慣法，而是為了維護私主體的基本共識和生活準(zhǔn)則，使中國人的生活更為安寧、健康和幸福?！?9〕馬小紅教授原話是說民法典編撰，此處僅是化用。馬小紅：《風(fēng)俗與民法——從〈大清民律草案〉說起》，來源：https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=1058&InfoID=20907，2017年3月5日訪問。

目 次

一、《民法總則》第10條中“習(xí)慣”含義的界定

二、習(xí)慣法的空洞化困境

三、習(xí)慣法的判例化傾向

四、通過判例形成習(xí)慣法：我國法的例證

五、結(jié)論

* 彭誠信，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師；陳吉棟，上海大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。本文系2016年國家哲學(xué)社會科學(xué)重點基金項目“程序性權(quán)利理論的提出與證成研究”（項目號16AFX003）、中國法學(xué)會2016年度部級法學(xué)研究課題青年調(diào)研項目“不當(dāng)?shù)美诿穹ǖ渲械亩ㄎ唬夯诓划?dāng)?shù)美麑徟械膶嵶C研究（1986-2016） ”（項目號CLS（2016）Y13）及教育部人文社會科學(xué)基金項目“提升公共服務(wù)效能的公民程序性參與研究”（項目號16YJC810013）的階段性研究成果。

馬長山）