張 磊

歐盟與美國對非法移民的治理比較
——兼論對我國的啟示

張 磊*

歐盟和美國是當(dāng)代非法移民的主要目的地。鑒于巨大的壓力，它們一貫重視非法移民的治理問題。通過對定義、甄別、堵截和遣返的比較可知，歐盟與美國既有不同點，也有相似點。不同點說明：歐盟出現(xiàn)危機既源于成員國權(quán)利與義務(wù)的不平衡，也因為非法移民無法得到原籍國或第三國的及時接收。不同點也在一定程度上反映出歐盟作為國際組織的固有缺陷和地理位置的先天劣勢。兩者的相似點對我國具有啟發(fā)意義。一方面，我國應(yīng)當(dāng)進一步明確和完善非法移民的法律概念；另一方面，應(yīng)當(dāng)在完善遣返程序的同時，豐富庇護的形式。

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眾所周知，人類的遷徙歷史源遠流長。不過，隨著國籍制度在近代的確立，跨境遷徙活動開始受到國家更加嚴格的限制。這是因為國籍的功用之一在于國家負有收容國外本國人的義務(wù)，但沒有準(zhǔn)許外國人入境或者居留的義務(wù)?！?〕參見［英］勞特派特修訂：《奧本海國際法》（上卷第二分冊） ，王鐵崖、陳體強譯，商務(wù)印書館1981年版，第144、145頁。于是，國際法演化出簽證、移民等一系列法律制度。與此同時，非法移民問題也開始成為各國國內(nèi)法和國際法共同治理的對象之一。冷戰(zhàn)結(jié)束之后，隨著地區(qū)局勢的動蕩和貧富差距的拉大，涌入美國和歐盟成員國的非法移民不斷增加。在重壓之下，美國和歐盟也在加強對非法移民的治理，包括定義、甄別、堵截與遣返。

一、歐盟與美國對非法移民與難民的定義

在今天，“難民”一詞存在被濫用的嫌疑。難民作為法律概念在國際法上有嚴格的定義，但很多不符合難民定義的非法移民往往也被誤稱為所謂的“難民”。因此，有必要對兩者進行準(zhǔn)確的界定。

（一）國際法對非法移民和難民的定義

“有關(guān)非法移民概念的界定，全球范疇內(nèi)并不存在一個普遍接受的定義。”〔2〕郝魯怡：《非法移民及其遣返法律制度研究》，載《河北法學(xué)》2013年第11期。根據(jù)國際移民組織的觀點，非法移民者是指未經(jīng)授權(quán)而非法入境的個人或者由于簽證過期而喪失在途經(jīng)國家或目的地國家合法地位的個人，包括那些合法入境但在合法居留期屆滿之后仍然滯留或非法務(wù)工的個人?！?〕See Richard Perruchoud & Jillyanne Redpath-Cross eds., Glossary on Migration, International Organization for Migration,2011, p. 34.

在國際法上，1951年《關(guān)于難民地位的公約》及其1966年《關(guān)于難民地位的議定書》是難民定義的主要法律依據(jù)。根據(jù)這兩份國際公約，個人要獲得難民地位必須具備四項基本條件：第一，已經(jīng)離開其原籍國；第二，具有正當(dāng)理由擔(dān)心遭受迫害；第三，這種擔(dān)心必須基于以下五種原因之一，即種族、宗教、國籍、屬于某社會團體或具有某種政治見解；第四，由于擔(dān)心受迫害，不能或不愿接受該國保護或者返回該國?！?〕參見王虎華主編：《國際公法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、上海人民出版社2015年版，第130頁。1969年《非洲統(tǒng)一組織關(guān)于非洲難民問題特定方面的公約》和1984年《關(guān)于中美洲難民國際保護的卡塔赫納宣言》試圖放寬上述條件，但這兩份國際文件的影響力均不大。此外，盡管聯(lián)合國難民署的救援行動也試圖幫助更多的人，但這同樣沒有使難民的定義發(fā)生根本性的改變。

（二）歐盟對非法移民和難民的定義

對于非法進入歐盟成員國的個人而言，如果無法獲得難民地位，那么就往往會淪為非法移民。所謂非法移民，是指以違反歐盟及其成員國法律的方式進入、穿越或定居歐盟成員國的非歐盟成員國公民?！?〕See Council Directive 2002/90/EC of 28 November 2002 defining the facilitation of unauthorized entry, transit and residence,Article 1.這包括以下情形：第一，通過陸地、天空或者海洋非法進入歐盟成員國領(lǐng)土的人；第二，利用虛假文件或犯罪網(wǎng)絡(luò)進入歐盟成員國領(lǐng)土的人；第三，利用合法簽證或免簽政策進入歐盟成員國之后，逾期滯留或者擅自改變滯留目的的人；第四，庇護申請被拒絕之后仍然沒有離開歐盟成員國領(lǐng)土的人?！?〕See Communication from the Commission to the Council, the European Parliament, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions - Study on the links between legal and illegal migration（COM/2004/0412 final）, Part 2, preface

1997年《阿姆斯特丹條約》將1951年《關(guān)于難民地位的公約》及其1967年《關(guān)于難民地位的議定書》中的難民定義作為歐盟成員國認定難民的最低標(biāo)準(zhǔn)?！?〕See Treaty of Amsterdam, signed on 2 October 1997, Article 2.從實踐來看，歐盟成員國基本照此辦理。例如根據(jù)德國《基本法》第16a條，能夠獲得避難權(quán)的難民必須是受政治迫害者。實施迫害的主體是國家或者等同于國家的主體，迫害行為包括嚴重損害基本人權(quán)的行為或行為整體等同于對基本人權(quán)的損害行為。出于貧困、自然災(zāi)害、失業(yè)、內(nèi)戰(zhàn)等原因申請避難的人不屬于受政治迫害者。〔8〕參見唐艋：《德國難民政策的歷史與現(xiàn)狀》，載《德國研究》2015年第2期。不過，隨著壓力的增加，歐盟存在逐漸收縮上述定義的趨向?！?〕參見張磊：《歐盟所謂“難民危機”的性質(zhì)辨析——兼論國際法關(guān)于難民的界定》，載《探索與爭鳴》2016年第4期。

（三）美國對非法移民和難民的定義

在美國，難民的保護問題主要是放在移民法中進行規(guī)制的。基于這個原因，庇護難民的憲法依據(jù)與控制移民是一樣的。

美國法律對非法移民有明確的定義，即所謂“沒有資格獲得簽證和沒有資格入境的外國人”（aliens ineligible to receive visas and ineligible for admission）。根據(jù)美國1952年《移民與國籍法》（Immigration and Nationality Act），如果一個外國人存在以下原因之一，那么就會成為“沒有資格獲得簽證和沒有資格入境的外國人”：第一，與健康有關(guān)的原因；第二，犯罪和與之有關(guān)的原因；第三，安全和與之有關(guān)的原因；第四，需要依靠公共救濟維持生活；第五，特定移民未滿足就業(yè)許可和相關(guān)資格要求；第六，非法入境和違反移民法律；第七，沒有可以證明移民或非移民身份的有效文件；第八，因逃避效忠美國的義務(wù)而永久失去公民資格；第九，之前被驅(qū)逐出境，未滿五年又再次入境；第十，其他法定原因。〔10〕See Sec. 212（a）, I. N. A., 8 U. S. C. § 1182 （a）.需要說明的是，該法案中的外國人，是指“不是美國公民（citizen）或國民（national）的任何人?！薄?1〕See Sec. 101（a）（3）, I. N. A., 8 U. S. C. § 1101（a）（3）.因此，不具有公民地位的國民（noncitizen national）不屬于上述外國人的范疇。〔12〕See Sec. 341（a）, I. N. A., 8 U. S. C. § 1452（a）.

雖然美國從未批準(zhǔn)過1951年《關(guān)于難民地位的公約》，但這一點在今天已經(jīng)沒有多大影響了，因為美國后來批準(zhǔn)了1967年《關(guān)于難民地位的議定書》，從而間接地認可了前者。美國1980年的《難民法案》（The Refugee Act）使得根據(jù)1967年《關(guān)于難民地位的議定書》所負擔(dān)的國際法義務(wù)融入到了美國國內(nèi)法里面，尤其是將該議定書對難民做出的定義納入到美國國內(nèi)立法。對于難民的定義，美國國內(nèi)立法采取與《難民地位公約》比較相近的措辭，即“那些因為種族、宗教、國籍、屬于特定社會團體或者持有某種政治見解而遭到迫害或者有充分理由擔(dān)心受到迫害的人，無論他們是否身在自己的國籍國或者永久居住國”?！?3〕8 U. S. C. § 1101（a）（42）（A ） （B）.

值得注意的是，對于難民問題，美國國會在立法時一般會采用比較寬泛的措辭，從而將更多的裁量權(quán)交給相關(guān)的行政機關(guān)，并由它們進一步制定詳細的政策。實際上，在簽署1967年《關(guān)于難民地位的議定書》之前，美國就已經(jīng)接納了數(shù)以萬計的難民，而這樣做的法律依據(jù)除了一系列特別立法之外，主要是美國政府對國會立法的創(chuàng)造性解釋。

二、歐盟與美國對非法移民與難民的甄別

由于歐盟是一個國際組織，所以對非法移民與難民的甄別工作需要由各成員國來具體落實。在實踐中，成員國主要通過審查非正常入境者的庇護申請來實施甄別。如果審查通過，那么非正常入境者可以合法地滯留在歐盟，否則，將被視為非法移民，面臨強制遣返的可能。歐盟在1990年《申根公約》中提出了“第一入境國審查原則”——如果一個歐盟成員國允許庇護申請者穿越其領(lǐng)土到另一個歐盟成員國，那么前者就必須承擔(dān)起審查其庇護申請是否合法的義務(wù)。〔14〕See Applying the Schengen Agreement of 14 June 1985 Between The Governments of the States of The Benelux Economic Union, The Federal Republic of Germany and The French Republic, On the Gradual Abolition of Checks at Their Common Borders, Article 30.2013年的《都柏林條例》（Dublin Regulation）基本繼承了《申根公約》的上述規(guī)定，即庇護申請者通過陸地、海洋或天空非正常地（irregularly）從第三國穿越自己領(lǐng)土到另一個歐盟成員國，那么被穿越的這個歐盟成員國應(yīng)當(dāng)負有審查該庇護申請者是否應(yīng)當(dāng)受到國際保護的責(zé)任。不過，值得注意的是，《都柏林條例》同時規(guī)定，該審查責(zé)任在上述非正常穿越行為發(fā)生12個月之后終止。〔15〕See Parliament and Council Regulation No. 604/2013 of 26 June 2013 establishing the criteria and mechanisms for determining the Member State responsible for examining an application for international protection lodged in one of the Member States by a third-country national or a stateless person, Article 13.

眾所周知，歐盟成員國之間在經(jīng)濟發(fā)展、人權(quán)保護等方面的水平參差不齊，西歐和北歐成員國是非法移民的主要目的地。然而，作為“第一入境國”的南歐和東歐成員國是否會不遺余力地履行上述審查義務(wù)存在疑問。更何況，根據(jù)《都柏林條例》，這種審查義務(wù)在穿越發(fā)生12個月之后就消失了。

在美國，類似的審查義務(wù)，即非法移民與難民的甄別工作，由移民法庭、移民上訴委員會、聯(lián)邦法院以及最高法院承擔(dān)。扼要地講，美國的移民法庭（immigration court）隸屬于美國司法部下的移民審查執(zhí)行辦公室（Executive Office for Immigration Review）。移民法庭的主要職責(zé)在于對是否將某個外國人驅(qū)逐出境做出裁決。對于這個裁決，外國人可以上訴到移民上訴委員會（Board of Immigration Appeals）。該委員會同樣隸屬于司法部下的移民審查執(zhí)行辦公室。根據(jù)美國法律，申請難民地位的人需要證明兩點：第一，他符合難民的基本要求，即《難民法案》所規(guī)定的難民定義；第二，滿足基本要求之后，他又不屬于各種不能給予難民地位的例外情況。這里所指的“例外情況”主要有兩個方面的來源——申請者存在特定犯罪的記錄或者存在威脅美國國家安全的可能性?！?6〕See 8 U. S. C. § 1158（b）（1） （2）.從實踐來看，對于是否給予難民地位，美國司法部擁有比較大的自由裁量權(quán)。當(dāng)然，聯(lián)邦巡回上訴法院和最高法院可以接受針對移民上訴委員會所作裁決提出的上訴，即進行司法審查。

三、歐盟與美國對非法移民的邊境堵截

眾所周知，歐洲一體化的重要成果之一是建立了申根區(qū)（Schengen area）。1985年6月14日，法國、比利時、盧森堡、荷蘭和聯(lián)邦德國簽署了《申根協(xié)定》（Schengen Agreement）。之后，歐洲其他國家陸續(xù)加入該協(xié)定?！?7〕在英國尚未徹底“脫歐”之前，歐盟國家里只有英國和愛爾蘭尚未加入申根區(qū)。該協(xié)定最重要的內(nèi)容是“完全撤銷簽署國之間對人員往來的邊境檢查，建立共同的外部邊境檢查制度，對非共同體國家人員的入境簽證以表列的形式實行統(tǒng)一規(guī)則?！薄?8〕王覺非主編：《歐洲歷史大辭典》（下），上海辭書出版社2007年版，第1394頁。1990年，部分歐洲國家又簽訂了《申根公約》（Schengen Convention）對取消內(nèi)部邊界和建立共同外部邊界的問題做出了進一步的補充規(guī)定。1997年，《阿姆斯特丹條約》將上述邊界控制的規(guī)定正式納入到歐盟的法律體系。于是，隨著申根區(qū)的建立與內(nèi)部邊界的消失，歐盟的外部邊界成為堵截非法移民最重要的屏障。

從實際效果來看，歐盟對外部邊界的控制能力差強人意。在南部，希臘、意大利、西班牙和葡萄牙向來是非法移民涌入北歐成員國的中轉(zhuǎn)站。由于地理原因，這四個地中海國家的領(lǐng)海邊界本來就難以有效控制，更何況這些國家在控制非法移民涌入方面經(jīng)驗不足，并且缺乏有效的政策。〔19〕See Daniele Joly, Refugees in Europe: The Hostile New Agenda, London: Minority Rights Group, 1997, pp. 12-21.在東擴之后，作為歐盟新成員國，“部分東歐國家現(xiàn)有的外部邊境管理與控制的法律以及庇護政策十分不健全，實施標(biāo)準(zhǔn)與歐盟原有成員國也有所不同”?！?0〕參見郝魯怡：《歐盟國際移民法律制度研究》，華東政法大學(xué)2009年博士學(xué)位論文，第112頁。因此，歐盟對東部邊界的控制能力也不容樂觀。更糟糕的是，與落實“第一入境國審查原則”所遇到的尷尬一樣，由于承受能力有限，并且非法移民往往只是途徑本國，南歐和東歐成員國是否會竭盡全力對非法移民進行堵截也是值得考慮的問題。

美國對外部邊界的控制能力是比較強的。這主要得益于兩個方面的原因：第一，美國的地理位置比較優(yōu)越，它東西有兩洋阻隔，北鄰加拿大地廣人稀，因此，在外部邊界的控制問題上，美國所面對的挑戰(zhàn)主要來自美國與墨西哥的邊境；第二，美國的邊界執(zhí)法更加有效，不同于國際組織，美國畢竟是一個主權(quán)國家，所以，它對自己的外部邊界有直接和統(tǒng)一的控制能力。同時，美國也非常重視邊界控制。從某種程度上講，邊界控制是美國移民政策的中心理念之一。〔21〕See Gordon H. Hanson, Raymond Robertson & Antonio Spilimbergo, “Does Border Enforcement Protect U. S. Workers from Illegal Immigration?”, 84（1） The Review of Economics and Statistics 73（2002）.從組織機構(gòu)來看，美國海關(guān)與邊境保護局（Customs and Border Protection）在堵截非法移民方面發(fā)揮了重要作用?！?2〕2003年3月，美國海關(guān)被劃入國土安全部，并在后者的框架下成立了“海關(guān)與邊境保護局”和“移民與海關(guān)執(zhí)法局”，分別負責(zé)邊境執(zhí)法與案件調(diào)查。從具體措施來看，美國加強邊界執(zhí)法的努力主要體現(xiàn)在兩個方面：“第一，增加邊境執(zhí)法的財政投入，擴充邊境執(zhí)法人員數(shù)量；第二，構(gòu)筑邊境隔離墻，裝配高科技電子設(shè)備，嚴格防范非法越境行為。”〔23〕陳積敏：《美國非法移民的治理及其困境》，載《美國研究》2012年第2期。在特朗普就任總統(tǒng)之后，美國有進一步強化打擊非法移民的趨勢。2017年2月21日，美國國土安全部公布了《落實總統(tǒng)邊境安全和加強移民執(zhí)法的政策》和《執(zhí)行移民法律以服務(wù)國家利益》兩份備忘錄以及相關(guān)政策指導(dǎo)文件。作為具體措施之一，海關(guān)與邊境保護局將根據(jù)上述文件增加至少1萬名執(zhí)法人員，以提升邊境執(zhí)法的效果?！?4〕參見張朋輝：《打擊非法移民，美國政府出新規(guī)》，載《人民日報》2017年2月23日第21版。

四、歐盟與美國對非法移民的強制遣返

根據(jù)1951年《關(guān)于難民地位的公約》第33條，不得把在原籍國將面臨政治迫害和生命威脅的個人強行送返其原籍國。這就是所謂“不推回原則”?！?5〕參見李浩培、王貴國主編：《中華法學(xué)大辭典?國際法學(xué)卷》，中國檢察出版社1996年版，第58頁。與難民不同，非法移民無法享受“不推回原則”的待遇。換言之，如果他們不主動離開所在國家，那么就可能遭到該國的強制遣返。需要說明的是，強制遣返的落實包括驅(qū)逐與接收兩個方面，且兩者缺一不可。

（一）歐盟對非法移民的強制遣返

根據(jù)《阿姆斯特丹條約》，歐洲理事會有權(quán)決定對非法移民采取措施，包括對其進行遣返?！?6〕See Treaty of Amsterdam, signed on 2 October 1997, Article 2.為此，歐洲議會和歐盟理事會在2008年頒布了《成員國遣返非法滯留的第三國公民的共同標(biāo)準(zhǔn)與程序指令》，為歐盟成員國制定各自的遣返制度劃定了最低標(biāo)準(zhǔn)。該指令第8條授權(quán)成員國可以采取一切必要措施執(zhí)行對上述人員的遣返決定（return decision），包括在必要時采取強制措施?！?7〕See Parliament and Council Directive 2008/115/EC of 16 December 2008 on common standards and procedures in Member States for returning illegally staying third-country national, Article 8.同時，該指令規(guī)定了比較詳細的遣返程序，用以盡可能地體現(xiàn)程序正義。歸納起來，遣返的相關(guān)程序可以歸納為三個步驟：第一，限期離境，對不具有庇護或難民地位的非法居留者做出遣返決定之后，給予7天至30天的自動離境期限；第二，遣返令和入境禁令，如果在限期內(nèi)沒有離境，成員國國內(nèi)職能機構(gòu)將簽發(fā)遣返令，伴隨遣返令，還向其簽發(fā)期限不超過5年的入境禁令；第三，限制人身自由的監(jiān)管措施，如果司法機構(gòu)在簽發(fā)遣返令時有確鑿的理由相信被遣返者可能藏匿起來，有關(guān)機構(gòu)有權(quán)對該人員予以監(jiān)管，指令規(guī)定最長的監(jiān)管期為6個月，在一定情況下，可以再延長12個月，即最長監(jiān)管期為18個月。〔28〕參見郝魯怡：《歐盟國際移民法律制度研究》，華東政法大學(xué)2009年博士學(xué)位論文，第205頁。

雖然歐盟成員國可以單方面簽發(fā)遣返令，但非法移民是否能夠真正抵達原籍國或者第三國，關(guān)鍵要看歐盟成員國與上述國家之間是否存在接收協(xié)定或類似的合作安排。不過，這種協(xié)定或安排往往建立在國家之間保持良好外交關(guān)系的基礎(chǔ)之上，并且受政治因素的影響較大。目前，世界各國之間簽訂接收協(xié)定的國家少之又少?！?9〕參見李英、張凱：《論非法移民基本人權(quán)的國際保護》，載《國際論壇》2009年第6期。從20世紀90年代開始，歐盟就一直努力與其他國家達成接收協(xié)定，以便將非法移民遣返到原籍國或第三國（主要是被視為“安全第三國”的途徑國家）。

由于戰(zhàn)亂、動蕩、經(jīng)濟等原因，非法移民的原籍國一般無法重新接收他們。于是，歐盟將眼光投向了第三國。在20世紀90年代，歐盟與波蘭、捷克、斯洛伐克、羅馬尼亞、保加利亞、克羅地亞及南斯拉夫等東歐國家簽訂了一系列雙邊的重新接收協(xié)定?！?0〕參見許潔明、甘開鵬：《歐盟共同難民政策的發(fā)展軌跡》，載《學(xué)?！?010年第4期。然而，在今天，很多東歐國家要么已經(jīng)加入歐盟，要么對非法移民唯恐避之不及。不過，相對積極的進展是歐盟與土耳其在2016年達成了遣返協(xié)議。根據(jù)該協(xié)議，歐盟可以將經(jīng)由土耳其入境希臘的非法移民全部遣返至土耳其，但歐盟需要從土耳其接受相同數(shù)量的、符合條件的難民，并且承擔(dān)全部費用。〔31〕參見嚴瑜：《土耳其難替歐盟解困》，載《人民日報（海外版）》2016年3月15日第7版。值得注意的是，為了換取土耳其出手“解圍”，歐盟將予以土耳其巨額的經(jīng)濟援助。根據(jù)上述協(xié)議，歐盟在2016年和2017年先向土耳其撥付30億歐元，2018年再撥付30億歐元。〔32〕參見任彥：《巨額援助能關(guān)住難民潮“閘門”嗎？》，載《人民日報》2016年9月28日第21版。如此昂貴的交易是否能夠真正解決問題尚不可知。

不過，應(yīng)當(dāng)澄清的是，沒有獲得難民地位的非法移民不是必然地都會被驅(qū)逐，因為國家可以對其中一部分人主動地給予其他形式的庇護。在歐盟法中，所謂“其他形式的庇護”主要是指給予個人附屬保護（subsidiary protection）的法律地位——如果非歐盟成員國國民或無國籍人不符合難民的條件，但有足夠的理由相信，假如該人返回其原籍國或慣常居住地將面臨遭受嚴重危害（serious harm）的真實風(fēng)險，以至于其不能或不愿獲得該國的保護，那么他可以申請獲得附屬保護。〔33〕See Council Directive 2004/83/EC of 29 April 2004 on minimum standards for the qualification and status of third-country nationals and stateless persons as refugees or as persons who otherwise need international protection and the content of the protection granted.所謂“嚴重危害”，包括三種情況：第一，死刑判決或處決；第二，在申請者的原籍國遭受折磨或有損人格的待遇；第三，在國際或內(nèi)部武裝沖突中，由于無差別的暴力導(dǎo)致對平民生命或人身造成嚴重的個體威脅?！?4〕See Directive 2011/95/EU of The European Parliament and of The Council of 13 December 2011 on standards for the qualification of third-country nationals or stateless persons as beneficiaries of international protection, for a uniform status for refugees or for persons eligible for subsidiary protection, and for the content of the protection granted, Article 15.獲得附屬保護的人可免于遣返，并且可以滯留在歐盟成員國境內(nèi)。

（二）美國對非法移民的強制遣返

根據(jù)《移民與國籍法》，假如在美國的外國人出現(xiàn)以下情況之一，就會成為“可被驅(qū)逐的外國人”（deportable aliens）：第一，在入境或變更“非移民身份”時，根據(jù)當(dāng)時有效的移民法律，屬于不得入境的外國人；〔35〕在實踐中，這主要包括偷渡、非移民簽證被依法取消、有條件永久居留地位被終止、通過婚姻騙取進入美國的權(quán)利等。第二，入境后實施犯罪行為；第三，沒有依法登記或偽造文件；〔36〕這主要包括違反1938年《外國代理人登記法》（Foreign Agents Registration Act）、1940年《外國人登記法》（Alien Registration Act）、《移民與國籍法》等關(guān)于登記制度的規(guī)定以及在簽證或入境文件上的欺詐行為。第四，從事任何威脅美國國家安全或公共安全的活動；第五，入境5年內(nèi)淪為需接受美國政府救濟的人；第六，以違反美國憲法、各州憲法及其他法律的方式參與投票活動?！?7〕See Sec. 237（a）, I. N. A., 8 U. S. C. § 1227（a）上述情況都可能導(dǎo)致非法移民遭強制遣返。

對于是否要將某個外國人驅(qū)逐出境，美國存在行政審查和司法審查兩個環(huán)節(jié)。行政審查主要由移民法庭和移民上訴委員會進行。在移民法庭決定予以驅(qū)逐之后，如果移民上訴委員會的裁決仍然是驅(qū)逐出境，那么該外國人還可以在30天之內(nèi)向聯(lián)邦巡回上訴法院提出上訴。〔38〕See Sec. 242（a）, I. N. A..于是，該案件正式進入司法審查階段。不過，并不是所有的事項都可以接受司法審查。不接受司法審查的事項主要包括移民官員對抵達美國的外國人進行入境資格的審查、〔39〕See Sec. 235（b）（1）, I. N. A., 8 U. S. C. § 1125（b）（1）.移民法庭不予以驅(qū)逐出境的赦免裁定、暫緩驅(qū)逐出境的行政決定以及對實施犯罪行為的外國人予以驅(qū)逐出境的決定等?！?0〕See Sec. 242（a）（2）, I. N. A.不僅如此，盡管外國人有將案件上訴至美國法院系統(tǒng)的權(quán)利，即要求司法審查的權(quán)利，但當(dāng)驅(qū)逐出境的裁決通過行政審查之后，即在行政層面變?yōu)榻K局裁決之后，美國移民與海關(guān)執(zhí)法局（Immigration and Customs Enforcement）就馬上獲得了將該外國人驅(qū)逐出境的權(quán)力，即使司法審查此時尚未作出終局裁決?！?1〕美國移民與海關(guān)執(zhí)法局隸屬于國土安全部。它的主要職責(zé)之一就是定位（locate）、逮捕（arrest）和起訴（charge）非法進入或滯留美國的外國人，并將他們遣返回國。移民與海關(guān)執(zhí)法局每年要遣返超過25萬人。See Thomas Alexander Aleinikoff, David A.Martin & Hiroshi Motomura, Immigration and citizenship: process and policy, New York: Thomson West, 2008, p. 273.因此，當(dāng)外國人向聯(lián)邦巡回上訴法院進一步提出司法審查的請求時，他可以同時要求法院在作出裁決之前簽發(fā)命令，暫緩執(zhí)行驅(qū)逐出境（stay of deportation），否則，美國移民與海關(guān)執(zhí)法局就有權(quán)力立即采取驅(qū)逐措施?！?2〕See Sec. 242（b）（2）, I. N. A., 8 U. S. C. § 1252（b）（2）.不過，僅僅向聯(lián)邦巡回上訴法院或者最高法院提出上訴請求本身并不會自動導(dǎo)致暫緩執(zhí)行驅(qū)逐。換言之，必須同時明確地附加暫緩執(zhí)行的請求。〔43〕See Sec. 242（b）（3）, I. N. A., 8 U. S. C. § 1252（b）（3）.同時，對于是否簽發(fā)暫緩執(zhí)行的裁定，不同的聯(lián)邦巡回上訴法院存在比較大的不同。值得注意的是，根據(jù)美國國土安全部在2017年2月21日公布的《落實總統(tǒng)邊境安全和加強移民執(zhí)法的政策》和《執(zhí)行移民法律以服務(wù)國家利益》，凡是不能證明自己已在美國連續(xù)生活兩年以上的非法移民可能被“快速遣返”?！?4〕參見張朋輝：《打擊非法移民，美國政府出新規(guī)》，載《人民日報》2017年2月23日第21版。

在執(zhí)行階段，對于被裁定予以驅(qū)逐的外國人，美國移民與海關(guān)執(zhí)法局建立了“強制與驅(qū)逐行動”來落實遣返。這個行動的具體執(zhí)行者被稱為“移民強制官”。當(dāng)然，被驅(qū)逐的外國人可以選擇自行離開美國。對于那些不愿自行離境的外國人，移民強制官可以采取逮捕、拘留和押送等強制措施。同時，美國《移民與國籍法》授權(quán)美國移民與海關(guān)執(zhí)法局和美國各州及其地方執(zhí)法機構(gòu)加強合作，并可以授權(quán)地方執(zhí)法機構(gòu)實施抓捕行動?！?5〕See Sec. 287（g）, I. N. A., 8 U. S. C. § 1357（g）.此外，美國移民與海關(guān)執(zhí)法局還在部分州設(shè)立了拘留中心，用來關(guān)押潛逃的外國人或者有可能潛逃的外國人（其中部分人的驅(qū)逐令有可能正在接受行政審查或者司法審查）。在上述行動的基礎(chǔ)上，美國移民與海關(guān)執(zhí)法局會將這些外國人遣送回他們的來源地國家。更重要的是，美國往往與其境內(nèi)非法移民的主要原籍國簽訂有接收協(xié)議或類似的合作安排，尤其是與墨西哥——美國與墨西哥于2001年簽署的《美墨邊境聯(lián)盟協(xié)議》，并在2004年又簽署了《以安全的、有序的、人道的方式遣返墨西哥非法移民諒解備忘錄》。

與歐盟類似，對于沒有獲得難民地位的部分非法移民，美國政府也可以予以其他形式的庇護。美國創(chuàng)造了一種被稱為“暫緩驅(qū)逐”（withholding of removal）的救濟措施。這種措施既避免了將這些人送回可能迫害他們的國家，但又沒有賦予他們永久滯留美國的權(quán)利，同時，還保留了將他們強制性地送往第三國的可能性。〔46〕See 8 U. S. C. § 1231（b）（3）.值得指出是，避免個人遭到酷刑是美國給予其他形式庇護的重要原因。美國在1990年正式批準(zhǔn)了《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》。該公約第3條第1款同樣規(guī)定了“不推回原則”。于是，對于那些無法獲得難民地位的人來講，《禁止酷刑公約》第3條第1款無疑提供了獲得類似待遇的另一個希望。除此之外，美國國會從1990年開始允許行政機關(guān)給予部分無法安全回國的人員以“臨時保護地位”（temporary protected status）。美國國土安全部在與其他行政部門會商之后，可以基于如下三種原因給予個人上述地位：第一，原籍國發(fā)生嚴重危及個人安全的武裝沖突；第二，原籍國爆發(fā)了嚴重影響生存環(huán)境的臨時性自然災(zāi)害；第三，“特別而臨時的情況”導(dǎo)致無法安全回國，并且該人滯留美國不會影響美國的國家利益。更重要的是，對于國土安全部部長所做出的是否給予臨時保護地位的決定，美國法院是不能進行司法審查的?！?7〕See 8 U. S. C. § 1254.由此可見，相比歐盟，美國上述庇護措施的適用范圍更廣，行政機關(guān)進行裁量的權(quán)力更大。

五、歐盟與美國的經(jīng)驗和來華非法移民的治理

（一）歐盟在治理非法移民方面的主要不足

有目共睹的是，近年來在應(yīng)對非法移民所帶來的挑戰(zhàn)方面，盡管歐盟做出諸多努力，但效果不理想。對照美國的情況，我們認為歐盟的不足主要有兩個方面。

第一，歐盟在甄別和堵截方面沒有平衡成員國的權(quán)利與義務(wù)。正如前文所述，在難民與非法移民的甄別方面，歐盟“第一入境國審查原則”往往無法落實。在對非法移民的邊境堵截方面，歐盟對外部邊界的控制能力差強人意。造成如此局面的原因都緣于歐盟無法平衡不同成員國之間的權(quán)利與義務(wù)，換言之，使歐盟外部邊界成員國在甄別和堵截方面承擔(dān)了過重的責(zé)任。相比之下，美國在這兩方面的情況要好很多。雖然這部分地緣于地理位置上的優(yōu)劣，但我們應(yīng)當(dāng)承認，這也說明區(qū)域一體化在帶來福利的同時存在風(fēng)險。作為主權(quán)國家，在甄別難民與非法移民方面，美國具有統(tǒng)一的審查機構(gòu)和制度；在邊境堵截非法移民方面，美國可以建立海關(guān)與邊境保護局，整合各方力量，提高執(zhí)法效果。這些都是歐盟無法做到的。作為國際組織，歐盟將區(qū)域一體化推向了最前沿，甚至取消了內(nèi)部邊界，儼然朝著構(gòu)建一個統(tǒng)一國家的方向發(fā)展。然而，它又畢竟不是一個國家，即各成員國仍然保留主權(quán)。這意味著各成員國必然信奉“國家利益至上”，為了國家利益它們甚至可以退出歐盟。因此，成員國之間的權(quán)利與義務(wù)顯然很難平衡。在面對危機時，上述不平衡將成為引發(fā)區(qū)域一體化受挫的“導(dǎo)火索”。

第二，原籍國或者第三國無法及時接受非法移民阻滯了遣返。加強邊境堵截和提高遣返效率是控制非法移民規(guī)模的兩個重要方面。不過，正如前文所述，強制遣返的落實包括驅(qū)逐與接收兩個方面，且兩者缺一不可。在驅(qū)逐方面，歐盟和美國都有比較健全的法律制度，但在尋找其他國家接受非法移民方面，兩者的處境卻大相徑庭。舉例來講，一直以來，美國境內(nèi)的非法移民有一半以上來自墨西哥?！?8〕參見陳積敏：《美國非法移民的現(xiàn)狀與特點》，載《國際研究參考》2017年第3期。因此，美國與墨西哥之間簽訂了遣返協(xié)議，能夠相對及時地遣返非法移民。歐盟的非法移民主要來自中東、北非、馬格里布地區(qū)以及撒哈拉沙漠以南的非洲國家。然而，上述非法移民的主要原籍國與歐盟往往沒有遣返協(xié)議，導(dǎo)致大量非法移民只能滯留在歐盟成員國境內(nèi)。正如前文所述，于是，歐盟不得不向第三國求援。例如，以巨額的經(jīng)濟援助換取土耳其能夠接收部分非法移民。這充分說明：在治理非法移民問題上，單方面的努力是遠遠不夠的，需要充分的國際合作。此外，進入新世紀之后，亞洲和非洲的地區(qū)局勢持續(xù)動蕩，阿富汗戰(zhàn)爭、伊拉克戰(zhàn)爭、利比亞戰(zhàn)爭、敘利亞內(nèi)戰(zhàn)等重大事件此起彼伏，制造了規(guī)模驚人的非法移民浪潮。這些非法移民的主要原籍國與歐盟、美國往往都沒有遣返協(xié)議，并且部分國家也無力或無暇接受非法移民。不過，由于地理位置的差異，這對歐盟的影響要遠遠大于對美國的影響。因此，非法移民危機的持續(xù)發(fā)酵可能會深刻地影響歐盟及其成員國在國際事務(wù)中的外交政策。

（二）來華非法移民的治理問題已逐漸凸顯

談到非法移民，我們的傳統(tǒng)觀念往往局限于非法進入別國的中國公民。然而，隨著我國綜合國力的增強和開放程度的提高，近年來有越來越多的外國人和無國籍人非法進入或居留我國。于是，來華非法移民的問題開始逐漸得到社會的關(guān)注。

目前，我國對來華非法移民的人口數(shù)量尚無官方的精確統(tǒng)計。不過，不同地區(qū)存在的具體問題可以反映出來華非法移民的問題正在凸顯。在廣州，來自非洲國家的非法移民較多，并已經(jīng)形成龐大的非裔社區(qū)，而其中只有小部分人員具有合法的居留身份?！?9〕參見毛莉：《探訪廣州非裔人口聚居區(qū)》，載《中國社會科學(xué)報》2014年12月19日第A04版。同時，在繼“珠三角”之后，“長三角”也開始成為外國非法勞工（即所謂的“洋黑工”）的聚集地，并且引發(fā)一系列社會和治安問題?！?0〕參見王猛：《“洋黑工”亂象之探》，載《檢察風(fēng)云》2010年第21期。在我國的邊陲地區(qū)，來華非法移民問題同樣日益凸顯。例如進入20世紀90年代以后，朝鮮有大量人員非法潛入我國東北，并且規(guī)模逐漸擴大。這些人員往往被稱為“脫北者”?！懊摫闭摺睂覍谊J入外國駐我國使領(lǐng)館，我國對“脫北者”的處置措施也備受國際社會的關(guān)注?！?1〕參見黃志雄、胡健生：《論朝鮮“脫北者”的國際法地位及我國的對策》，載《時代法學(xué)》2014年第5期。凡此種種，不勝枚舉。

盡管相比歐盟與美國，我國所承受的非法移民壓力相對較輕，但隨著不同地區(qū)相繼出現(xiàn)非法移民增多的明顯趨勢，我國有必要予以相應(yīng)的重視。其中，健全相關(guān)法律法規(guī)是當(dāng)務(wù)之急。這不但考驗我國依法治國的能力，而且妥善對待非法移民也體現(xiàn)了我國的人權(quán)保護水平。

（三）歐盟與美國的可取之處對我國的啟示

對照歐盟與美國的立法和實踐，我國可以從以下兩個方面完善相關(guān)法制。

1.進一步明確和完善非法移民的法律概念

正如前文所述，美國和歐盟對難民和非法移民都具有比較明確的法律定義。美國和歐盟對難民的定義基本采納了1951年《關(guān)于難民地位的公約》及其1966年《關(guān)于難民地位的議定書》的相關(guān)規(guī)定。更重要的是，對于非法移民，歐盟和美國也都進行了比較明確和完整的定義。

中國在1982年相繼加入《關(guān)于難民地位的公約》和《關(guān)于難民地位的議定書》。這兩個公約有關(guān)難民的定義對締約國具有法律約束力。盡管美國和多數(shù)歐盟成員國的國內(nèi)法有自己對難民的定義，但與上述公約基本保持一致。因此，盡管我國國內(nèi)法沒有對難民做出界定，但難民的定義在我國實際上是相對明確的，即采取上述公約所做出的定義，并且與歐盟與美國基本相似。

中國在2016年正式加入國際移民組織。如前所述，國際移民組織出版物里有關(guān)于非法移民的定義。不過，該定義非但不具有法律約束力，且較為寬泛。因此，各國一般結(jié)合自己的實際情況在國內(nèi)法中做出更詳盡的定義。美國和很多歐盟成員國都是如此，即便它們也是國際移民組織的成員國。

1993年外交部領(lǐng)事司制定的《處理非法移民問題的原則和程序》對“非法移民”的界定是“通過各種非法途徑前往外國，在當(dāng)?shù)責(zé)o居留地位者。”這個概念顯然非常簡陋，而且法律文件的層級較低。“除此之外，在中國現(xiàn)有法律體系中就不再有專門關(guān)于‘非法移民’的規(guī)定了?！薄?2〕郭爍：《大國新問題：在華外國非法移民的司法對策研究》，載《清華大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第5期。在實踐中，我國執(zhí)法部門長期用“三非外國人”指代“非法移民”，即未經(jīng)合法手續(xù)而在中國非法就業(yè)、非法入境和非法居留的外國人。2013年7月1日正式實施的《出境入境管理法》也將“三非外國人”作為管制對象。因此，非法移民在我國主要是指“三非外國人”。

相較歐盟與美國對非法移民的定義，我國對相關(guān)概念的界定有所不足。

第一，非法移民的名稱和概念應(yīng)當(dāng)由較高級別的規(guī)范性法律文件予以確立。對于非法移民的正式名稱，各國和國際組織可能有所不同，例如除了“非法移民”的名稱之外，還有“非正常移民”、“未登記移民”以及“秘密移民”等?！?3〕相關(guān)名稱的英文表述分別如下：非法移民（illegal migration）、非正常移民（irregular migration）、未登記移民（undocumented migration）、秘密移民（clandestine migration）。因此，采用“非法移民”抑或“三非外國人”的名稱本身不是最重要的，關(guān)鍵是應(yīng)當(dāng)由較高級別的規(guī)范性法律文件予以確立。這一點也適用于非法移民的法律概念。在確立正式名稱的基礎(chǔ)上，歐盟與美國對非法移民做出了明確和完整的界定。然而，我國《處理非法移民問題的原則和程序》的適用面非常狹窄，但外交部和公安部須共同遵守的《出境入境管理法》只是將“三非外國人”作為實際的管制對象，卻沒有將其作為正式的名稱和概念。因此，從嚴格意義上講，“非法移民”和“三非外國人”在我國均不是正式的名稱，也不是法律概念。

第二，在認定非法移民的具體情形方面，我國實踐中采用的“三非外國人”與歐盟、美國對于非法移民的定義也有一定的差距。盡管條文的措辭各有不同，但歐盟和我國都考慮到了“非法入境”和“非法居留”的情形。不過，除此之外，在合法入境和合法居留的情況下，歐盟考慮的是“擅自改變滯留目的”，而我國考慮的主要是“非法就業(yè)”。前者所涵蓋的范圍顯然比后者更加全面。相比“三非外國人”的概念，美國認定非法移民的情形顯然更加詳盡，即不但考慮了入境、居留和就業(yè)的問題，而且還考慮到了與健康有關(guān)的原因（不僅是傳染病）、犯罪和與之有關(guān)的原因、是否依賴公共救濟維持生活等情形。在“三非外國人”之外，這些都是我國值得認真考慮的其他情形。

由此可見，我國應(yīng)當(dāng)進一步明確和完善“非法移民”的法律概念。值得注意的是，就調(diào)整移民法律關(guān)系而言，除了2013年實施的《出境入境管理法》，相關(guān)規(guī)范還散見于《刑法》、《國籍法》等重要法律以及《外國人在中國永久居留審批管理辦法》、《在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會保險暫行辦法》、《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》等其他規(guī)范性法律文件之中。除了分散之外，上述法律規(guī)范也無法全面覆蓋移民法律關(guān)系。正如前文所述，歐盟對于非法移民有統(tǒng)一的指令予以規(guī)范。美國也有《移民與國籍法》?？v觀世界，除了傳統(tǒng)的移民國家普遍制定了移民立法之外，非傳統(tǒng)移民國家也紛紛制定了移民法以取代外國人法，包括逐漸實現(xiàn)從出入境管理法向移民法的轉(zhuǎn)變?！?4〕參見劉國福：《移民法的最新發(fā)展——兼論中國出入境管理法的改造和重塑》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2008年第5期。當(dāng)然，各國移民法可以體現(xiàn)不同的移民政策，但統(tǒng)一和綜合的立法模式是大勢所趨。因此，我國可以在對移民問題進行統(tǒng)一和綜合立法的契機上，明確和完善“非法移民”的法律概念。

2.進一步完善遣返的程序和豐富庇護的形式

在強制遣返方面，歐盟與美國的共同點是有一套比較完備的法律制度。這既包括實體方面，更包括程序方面。在程序方面，我國可以借鑒歐盟和美國，對我國的相關(guān)規(guī)定加以完善。一方面，歐盟2008年頒布的《成員國遣返非法滯留的第三國公民的共同標(biāo)準(zhǔn)與程序指令》值得借鑒。該指令中詳細規(guī)定了實施遣返的程序事項，包括前文所述的三個步驟及其時間節(jié)點，尤其是將自愿離境及其期限放在首位。眾所周知，自愿離境既可以照顧當(dāng)事人的尊嚴，也可以大大降低執(zhí)法成本，同時，必要的期限又可以杜絕惡意拖延。然而，我國《出境入境管理法》僅在第62條規(guī)定了可以遣送出境的四種情形，卻沒有比較詳細的程序規(guī)則，包括沒有關(guān)于拘留程序、自愿離境、中止情形和遣返手段等相關(guān)規(guī)定。這既不利于各地實踐的統(tǒng)一，也不利于程序正義的彰顯。另一方面，正如前文所述，美國既允許對遣返決定進行行政審查，也允許對一部分遣返決定進行司法審查。不過，為了保證效率，行政審查無誤的遣返決定可以立即執(zhí)行，除非法院依當(dāng)事人申請后要求暫緩執(zhí)行。這既保證了遣返的效率，也兼顧了當(dāng)事人權(quán)利的保護。然而，根據(jù)我國《出境入境管理法》第64條第2款，對遣送出境措施的行政復(fù)議為最終決定。盡管復(fù)議終局可以提高遣返工作的效率，但司法審查的缺位似乎不是保護當(dāng)事人權(quán)利的最佳方式。因此，美國在效率與公平之間的平衡做法值得借鑒。

治理非法移民既需要捍衛(wèi)國家的利益，也需要保障當(dāng)事人的權(quán)利。這一點不僅應(yīng)體現(xiàn)在遣返程序的完善方面，也應(yīng)體現(xiàn)在庇護形式的豐富方面。正如前文所述，在獲得難民地位與遣送出境之間，歐盟和美國都有其他形式的庇護，例如歐盟可以給予當(dāng)事人附屬保護的法律地位，美國允許暫緩驅(qū)逐或者給予當(dāng)事人臨時保護的法律地位。歐盟和美國之所以允許這些靈活的庇護形式，是考慮到當(dāng)事人實際存在的困難處境，例如生命安全受到威脅、可能面臨酷刑折磨、原籍國出現(xiàn)自然災(zāi)害等等。根據(jù)我國《出境入境管理法》第46條，外國人獲得難民地位之后，可以憑公安機關(guān)簽發(fā)的難民身份證在我國境內(nèi)停留或居留。然而，在獲得難民地位與遣送出境之間，我國法律沒有規(guī)定其他形式的庇護。不過，值得注意的是，對符合遣返條件的外國人，該法第62條是規(guī)定“可以”遣送出境?！?5〕例如“中國在實踐中沒有一味地堅持對‘脫北者’采取遣返政策，而是保持了某種程度的靈活性”。參見黃志雄、胡健生：《論朝鮮“脫北者”的國際法地位及我國的對策》，載《時代法學(xué)》2014年第5期。這意味著，在現(xiàn)有條件下，我國完全可以借鑒歐盟和美國，進一步豐富庇護的形式，并且使之更加法治化、制度化。顯而易見，這將為我國更加靈活地對待不符合難民條件的非法移民提供明確的法律依據(jù)。

目 次

一、歐盟與美國對非法移民與難民的定義

二、歐盟與美國對非法移民與難民的甄別

三、歐盟與美國對非法移民的邊境堵截

四、歐盟與美國對非法移民的強制遣返

五、歐盟與美國的經(jīng)驗和來華非法移民的治理

* 張磊，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師。

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