王思維　隨魯輝

內(nèi)容摘要：由于自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)特殊的政策優(yōu)惠和寬松監(jiān)管，使其在起步階段容易成為某些犯罪分子青睞的目標(biāo)，洗錢犯罪尤為如此。在自貿(mào)區(qū)便利的環(huán)境和制度條件下，行為人通過貨幣走私、跨境資金流轉(zhuǎn)和人民幣自由兌換、空殼公司和前臺公司、離岸公司和離岸貿(mào)易等方式洗錢的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步加大，主要原因在于自貿(mào)區(qū)的政策優(yōu)惠和寬松監(jiān)管易被洗錢分子利用，自貿(mào)區(qū)反洗錢經(jīng)驗(yàn)不足且反洗錢監(jiān)管合作機(jī)制操作難度大。為了使反洗錢工作在自貿(mào)區(qū)更好展開，需要統(tǒng)一并完善我國當(dāng)前關(guān)于洗錢犯罪的刑事立法，建立洗錢犯罪的財(cái)產(chǎn)扣押、沒收制度，確立“風(fēng)險(xiǎn)為本”的反洗錢監(jiān)管模式，強(qiáng)化自貿(mào)區(qū)內(nèi)特定非金融機(jī)構(gòu)的反洗錢監(jiān)管，以及明確自貿(mào)區(qū)反洗錢監(jiān)管的機(jī)構(gòu)設(shè)置，以此來實(shí)現(xiàn)對自貿(mào)區(qū)內(nèi)洗錢風(fēng)險(xiǎn)的防范并對其進(jìn)行全面有效的打擊。

關(guān)鍵詞：洗錢；自由貿(mào)易區(qū)；反洗錢監(jiān)管

2013年9月29日，中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（簡稱上海自貿(mào)區(qū)）正式掛牌，被認(rèn)為是本屆政府拓展經(jīng)濟(jì)增長新空間、打造中國經(jīng)濟(jì)“升級版”的重要舉措。隨著上海自貿(mào)區(qū)的先行先試，在探索形成可復(fù)制、可推廣的建設(shè)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)也由沿海逐步向內(nèi)陸地區(qū)擴(kuò)展，目前，福建、廣東、天津、浙江、河南、湖北、遼寧、四川、陜西和重慶等地的自貿(mào)區(qū)規(guī)劃均已獲批并開始了如火如荼的建設(shè)。自由貿(mào)易區(qū)的建設(shè)熱潮凸顯的是執(zhí)政者在我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)增長乏力的情況下尋求新突破的努力。建設(shè)自由貿(mào)易區(qū)意義在于，推動“政策紅利”向“制度紅利”的轉(zhuǎn)變，追求“要素自由流動、自由交易”為主導(dǎo)的高層級開放水平的實(shí)現(xiàn)。 然而，事物的發(fā)展具有兩面性，自貿(mào)區(qū)在建設(shè)過程中通過簡化行政審批、提供稅收優(yōu)惠、推動金融改革等相關(guān)刺激措施來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和金融的發(fā)展，為自貿(mào)區(qū)的貨物貿(mào)易和資金融通提供了很大便利，但同時，也為犯罪分子利用制度便利進(jìn)行洗錢提供了一定的空間，一定程度上使得區(qū)內(nèi)的洗錢風(fēng)險(xiǎn)易發(fā)高發(fā)。

洗錢的過程大致有三個階段：放置、離析和歸并。即首先將非法資金放入洗錢通道，其次通過復(fù)雜的金融交易進(jìn)行資金劃撥，以使非法資金成為貌似合法的收入，最后將漂白后的資金轉(zhuǎn)移至與實(shí)際受益人無明顯聯(lián)系的合法賬戶內(nèi)，成為應(yīng)納稅的“合法”收入。 洗錢犯罪的危害在于其不單擾亂了我國的金融管理秩序、并且妨礙了司法機(jī)關(guān)依法對贓款贓物進(jìn)行追繳、沒收的正?；顒?，同時，跨境洗錢的犯罪行為還會影響金融、房地產(chǎn)等領(lǐng)域進(jìn)而沖擊實(shí)體經(jīng)濟(jì)，助長如貪污腐敗、毒品犯罪等洗錢的上游犯罪。 更重要的是，在現(xiàn)時的自貿(mào)區(qū)格局下，跨境洗錢行為往往會形成游離于監(jiān)管之外的龐大資金流，如此規(guī)模的資金通過自貿(mào)區(qū)的流入與流出，會對央行貨幣政策的有效性和連續(xù)性形成相當(dāng)?shù)南麡O影響，更可能會引發(fā)匯率波動甚至危及國家金融系統(tǒng)的安全與穩(wěn)定。

正因?yàn)橄村X犯罪危害之大，所以反洗錢才會作為一項(xiàng)專門行動，在國內(nèi)法律和國際公約中均得到了足夠的重視，不僅設(shè)立專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對洗錢犯罪的監(jiān)管和防范，更在制度建設(shè)方面不斷創(chuàng)新和完善，堵住任何可被利用的制度疏漏。自貿(mào)區(qū)內(nèi)將實(shí)現(xiàn)金融機(jī)構(gòu)服務(wù)開放和人民幣資本項(xiàng)目自由兌換等一系列金融改革的措施和政策，在合法政策的支撐下，區(qū)內(nèi)外資銀行必定以利益的最大化為前提而相對弱化反洗錢監(jiān)控職能，從而放開金融業(yè)務(wù)資格審查，導(dǎo)致犯罪分子可能通過外資銀行人民幣兌換支付實(shí)現(xiàn)將贓款轉(zhuǎn)移至境外的洗錢犯罪活動。面對自貿(mào)區(qū)更為開放、自由的政策，洗錢的手段勢必愈發(fā)多樣化。此時，我國現(xiàn)有的反洗錢法律制度將會遭遇何種困境，我們該如何應(yīng)付，這些問題都亟需我們研究和解決。

一、自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)洗錢的主要方式

（一）直接以貨幣走私的方式洗錢

貨幣走私是指洗錢者把犯罪所得的贓款秘密轉(zhuǎn)移到境外或者國外，然后將貨幣存入當(dāng)?shù)氐慕鹑跈C(jī)構(gòu)、購買房產(chǎn)或者開設(shè)公司等的行為。 貨幣走私主要是以現(xiàn)金的方式進(jìn)行，通過空間移動的方式來改變貨幣所在法域，進(jìn)而掩蓋或模糊其資金來源。盡管科技發(fā)展使得洗錢者越來越傾向于通過網(wǎng)絡(luò)金融的方式洗錢，洗錢更趨向于科技化和技術(shù)化，但網(wǎng)絡(luò)操作難以完全抹除資金流轉(zhuǎn)的痕跡，因而現(xiàn)金走私這一傳統(tǒng)、簡單、直接的洗錢方式依然被經(jīng)常使用。自貿(mào)區(qū)采用“一線放開”的管理模式，在沒有海關(guān)部門實(shí)行有效監(jiān)管的情況下，境外與區(qū)內(nèi)的貨物可以相對自由流通，洗錢者可以輕松地將現(xiàn)金夾帶于貨物當(dāng)中進(jìn)入自貿(mào)區(qū)內(nèi)。而一旦資金成功進(jìn)入?yún)^(qū)內(nèi)，就模糊甚至切斷了其來源于非法行為的關(guān)聯(lián)性，進(jìn)而洗錢者通過現(xiàn)金消費(fèi)的形式直接使用，或者偽裝后轉(zhuǎn)移至區(qū)外境內(nèi)或再轉(zhuǎn)出境外，最終達(dá)到洗錢的目的。由于自貿(mào)區(qū)對一線海關(guān)監(jiān)管的相對放松，以直接走私現(xiàn)金的方式來洗錢的行為便具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性，其往往不留任何交易線索，在金融系統(tǒng)中也不會留下痕跡，盡管其規(guī)?？赡苡邢?，但該種方式的存在仍然是自貿(mào)區(qū)反洗錢工作中需要重視的。

（二）利用跨境資金流轉(zhuǎn)和人民幣自由兌換的便利洗錢

資金的融通是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，為促進(jìn)自貿(mào)區(qū)內(nèi)資金流轉(zhuǎn)的便利，自貿(mào)區(qū)金融改革通過利率市場化、資本項(xiàng)目可自由兌換和外匯管理等領(lǐng)域的試點(diǎn)探索實(shí)現(xiàn)金融市場化。這一系列的金融改革措施，提高了我國經(jīng)濟(jì)開放的水平的同時，拓寬了資金跨境流動的渠道，也暗藏了不法分子借機(jī)從事洗錢的風(fēng)險(xiǎn)。并且，金融改革初期所形成的自貿(mào)區(qū)內(nèi)外因管制程度不同導(dǎo)致的利差，將會吸引大量短期投機(jī)性資本，資金的大規(guī)模流動加大了辨別“黑錢”的難度。

另外，自貿(mào)區(qū)經(jīng)濟(jì)改革的一個重要方向就是逐步實(shí)現(xiàn)匯率市場化，注重市場機(jī)制在人民幣匯率的形成過程中發(fā)揮基礎(chǔ)性作用，參照國際市場中的貨幣供求情況，根據(jù)供求靈活確定人民幣與各類外幣的比價。 在可預(yù)見的未來，自貿(mào)區(qū)內(nèi)要大規(guī)模開展人民幣離岸業(yè)務(wù)，彼時國家外匯管理部門所確定的的匯率便不具有強(qiáng)制效力，區(qū)內(nèi)金融機(jī)構(gòu)要按照自己的成本來進(jìn)行外匯報(bào)價，在離岸業(yè)務(wù)辦理過程中逐步形成反應(yīng)市場供求的均衡匯率水平。 而匯率市場化的必然結(jié)果是區(qū)內(nèi)人民幣自由兌換。由于我國央行出于維持匯率穩(wěn)定的考慮，對區(qū)內(nèi)境外的人民幣自由兌換的方式和數(shù)額做了較大的限制，因而自貿(mào)區(qū)內(nèi)人民幣自由兌換的優(yōu)惠措施便為洗錢分子提供了可乘之機(jī)，使得洗錢的途徑更加便捷。endprint

（三）利用空殼公司、前臺公司洗錢

空殼公司是指注冊資金少或者沒有注冊資金，甚至沒有組織機(jī)構(gòu)和工作場地的公司。前臺公司，是指洗錢者設(shè)立的具有合法法人資格、合法經(jīng)營活動和合法收入的經(jīng)營性公司，但是公司的設(shè)立不是為了營利，而是為了清洗犯罪所得及其犯罪收益。 我國新《公司法》對公司的設(shè)立條件做了較大的修正，自貿(mào)區(qū)內(nèi)實(shí)施的“認(rèn)繳登記制”“先照后證登記制”“年度報(bào)告公示制”等有關(guān)公司工商登記注冊方面的政策規(guī)定，不僅沖擊了我國現(xiàn)有的公司登記制度，更是對相關(guān)罪名在自貿(mào)區(qū)的適用產(chǎn)生了影響。 自貿(mào)區(qū)對公司登記的變通規(guī)定，使得成立公司越來越容易，契合了自貿(mào)區(qū)對自由經(jīng)濟(jì)環(huán)境的需求，更符合國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢。但這一修改使得通過設(shè)立空殼公司、前臺公司進(jìn)行洗錢的隱患凸顯，不法分子往往會利用公司登記的便利，很輕易地成立空殼公司、前臺公司，甚至成立多家并構(gòu)建復(fù)雜的關(guān)聯(lián)關(guān)系，模糊監(jiān)管視線進(jìn)而更加猖獗地實(shí)施洗錢行為。

（四）利用離岸公司、離岸貿(mào)易洗錢

離岸是指投資人的公司注冊在離岸管轄區(qū)，但投資人無需親自到公司注冊地，其業(yè)務(wù)運(yùn)作可在全球的任何地方直接展開。 這種投資人不用親臨現(xiàn)場的交易方式，全面且有效地降低了企業(yè)進(jìn)出口貿(mào)易和經(jīng)營的成本，因而成為了當(dāng)前國際貿(mào)易的主要操作方式。由于離岸公司成立的條件比較寬松，公司運(yùn)作自由度高，境內(nèi)企業(yè)或個人在境外諸如維爾京群島、巴哈馬群島等離岸管轄區(qū)注冊成立離岸公司，然后借助自貿(mào)區(qū)內(nèi)優(yōu)惠政策的支持，便可假借貿(mào)易的形式，將境內(nèi)的違法所得轉(zhuǎn)移至境外。

二、自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)洗錢高發(fā)的原因

聯(lián)合國有關(guān)洗錢犯罪的報(bào)告顯示，以全球2009年的GDP數(shù)據(jù)為基準(zhǔn)，全球犯罪所有犯罪收益中有70%以上是洗過的錢，而洗過的錢中有近40%是通過金融系統(tǒng)洗錢，資金來源于全球3000多個自貿(mào)區(qū)。 洗錢分子之所以會青睞于通過自貿(mào)區(qū)來進(jìn)行洗錢，筆者認(rèn)為可能是出于以下幾方面的原因：

（一）自貿(mào)區(qū)的政策優(yōu)惠和寬松監(jiān)管易被洗錢分子利用

自貿(mào)區(qū)內(nèi)政策優(yōu)惠一般包括：減免稅負(fù)，簡化甚至取消某些行政審批手續(xù)，免除部分貨物或服務(wù)的關(guān)稅等。這些優(yōu)惠政策不僅增加了更多的經(jīng)濟(jì)機(jī)會，同時也使區(qū)內(nèi)的金融和貿(mào)易管制相對寬松，從而給洗錢以可乘之機(jī)。 另外，自貿(mào)區(qū)的設(shè)立不僅是通過優(yōu)惠的經(jīng)濟(jì)政策吸引投資者，進(jìn)而帶動區(qū)域乃至全國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，更重要的是欲借“自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)”這個平臺，為推進(jìn)和深化我國的改革開放、進(jìn)一步發(fā)揮市場在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的基礎(chǔ)性作用尋求良方。其中，最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)便是要加快推進(jìn)政府職能的轉(zhuǎn)變，建立服務(wù)型政府，在可控的前提下降政府對經(jīng)濟(jì)活動的控制力和干預(yù)度降到較低的程度。因而，洗錢分子往往會利用這種“自由”的環(huán)境，實(shí)施在區(qū)外難以實(shí)施的洗錢行為，比如，自貿(mào)區(qū)內(nèi)關(guān)于公司登記制度的改革，就使得洗錢分子通過注冊空殼公司和前臺公司進(jìn)行洗錢的行為更加容易實(shí)現(xiàn)。

自貿(mào)區(qū)總體方案明確了其管理政策為“一線放開，二線高效管住”。 此種管理模式下，貨幣和貨物可以在自貿(mào)區(qū)和境外相對自由流動，海關(guān)監(jiān)管的方式由傳統(tǒng)的對全部貨物都要進(jìn)行查驗(yàn)，轉(zhuǎn)變成對進(jìn)出自貿(mào)區(qū)的貨物采取抽樣檢查或GPS追蹤的方式進(jìn)行查驗(yàn)，通過海關(guān)監(jiān)管獲取洗錢線索的途徑將部分失效，進(jìn)入自貿(mào)區(qū)的貨物可以經(jīng)過如加工、組裝、再貼牌、再包裝或臨時存儲等處理方式，使其以相對新的面貌重新進(jìn)入買賣流通領(lǐng)域，為洗錢分子實(shí)施洗錢行為提供了操作的空間和時間。

（二）自貿(mào)區(qū)的反洗錢經(jīng)驗(yàn)不足

司法實(shí)踐鮮有洗錢罪的實(shí)際判例，具有指導(dǎo)意義的公報(bào)案例僅有兩個，且最近的一個也距今有9年之久， 因而即使是放在全國的層面來考察，我們對于洗錢犯罪的懲治與防范的經(jīng)驗(yàn)也是缺乏的，更何況是在自貿(mào)區(qū)這個新的經(jīng)濟(jì)環(huán)境之中。一方面，洗錢罪的本質(zhì)是“非法收益合法化”，這就使得其自始至終都在尋求或利用“合法”的形式來掩蓋其犯罪行為，具有很強(qiáng)的隱蔽性。并且該類犯罪侵犯的是國家的金融管理秩序和正常的司法活動，沒有直接的被害人，完全依靠主管機(jī)構(gòu)在監(jiān)管過程中的主動發(fā)現(xiàn)，難以實(shí)現(xiàn)反洗錢的有效性。另一方面，洗錢分子往往具有一定的專業(yè)技能和知識，會發(fā)揮其所長盡可能掩蓋犯罪行為，且具有相當(dāng)?shù)姆磦刹槟芰Γ羌哟罅藗刹椴块T的查處難度。并且這種查處難度是洗錢犯罪與生俱來的，英國從1987年起以后的10年間，成功辦理的洗錢案件也只有三四起，且犯罪數(shù)額都很小，總金額才1400英鎊左右，與每年經(jīng)過倫敦各大金融機(jī)構(gòu)洗錢的數(shù)千億英鎊相比，連一個零頭都不及，而真正被處罰的，亦屬于小人物，其核心人物仍抓不到。

洗錢犯罪的查處難度對主管機(jī)構(gòu)的有效監(jiān)管提出了很高的要求，然而就我國現(xiàn)在尚處于起步階段的自貿(mào)區(qū)建設(shè)來看，其各項(xiàng)制度與規(guī)定仍在不斷建立和完善，反洗錢的經(jīng)驗(yàn)也是在探索中逐步積累，還難以真正在打擊洗錢犯罪過程中發(fā)揮很大的作用?，F(xiàn)階段自貿(mào)區(qū)反洗錢經(jīng)驗(yàn)的不足，容易使其成為洗錢犯罪的天堂。

（三）自貿(mào)區(qū)反洗錢監(jiān)管合作機(jī)制的操作難度大

在自貿(mào)區(qū)反洗錢監(jiān)管機(jī)制方面，根據(jù)2014年中國人民銀行上?？偛堪l(fā)布的通知要求，為切實(shí)加強(qiáng)區(qū)內(nèi)反洗錢工作的組織領(lǐng)導(dǎo)，自貿(mào)區(qū)要探索建立人民銀行與自貿(mào)區(qū)管委會反洗錢工作交流合作機(jī)制， 該機(jī)制強(qiáng)調(diào)各監(jiān)管義務(wù)機(jī)構(gòu)之間的協(xié)同合作與信息交流，以此來提高對區(qū)內(nèi)貿(mào)易和資金流動的后臺監(jiān)控能力。就上海自貿(mào)區(qū)來說，其區(qū)內(nèi)負(fù)責(zé)反洗錢監(jiān)管的部門包括自貿(mào)區(qū)管委會、海關(guān)、稅務(wù)、工商、公安等，其架構(gòu)與操作模式類似于我國反洗錢工作部際聯(lián)合會議， 各部門之間需要協(xié)同合作，根據(jù)各自的分工履行相應(yīng)的義務(wù)，以達(dá)到打擊洗錢的良好效果。

但是，監(jiān)管部門涉及得越多，越需要對各個部門的職責(zé)予以明確，以防止相互推諉，然而現(xiàn)今關(guān)于自貿(mào)區(qū)的法律法規(guī)并沒有對各監(jiān)管部門的職責(zé)分工有明確的規(guī)定。不管是國家層面的部際聯(lián)席會議還是自貿(mào)區(qū)內(nèi)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的合作機(jī)制，其注重的都是各部門之間協(xié)調(diào)與配合，從頂層設(shè)計(jì)的角度對反洗錢工作的開展進(jìn)行了部署。但微觀層面的實(shí)際操作模式，卻由于政出多門且各部門所負(fù)責(zé)的內(nèi)容很可能僅是洗錢流程的一個環(huán)節(jié)等原因，難以全面有效地對洗錢行為進(jìn)行全方位的把控和防范。endprint

三、自由貿(mào)易區(qū)反洗錢的法律和制度構(gòu)建

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的深入發(fā)展，國際因素對各經(jīng)濟(jì)主體的影響力日趨重要，更使得各國（地區(qū)）之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日趨緊密，自貿(mào)區(qū)的設(shè)立順應(yīng)了貿(mào)易國際化的需要，為國際貿(mào)易的發(fā)展提供了便利的環(huán)境和政策條件。國際金融體系已然將世界各國連接為一個整體，對洗錢這種兼具跨國性的犯罪來說，即使是一個國家存在監(jiān)管漏洞而導(dǎo)致洗錢犯罪高發(fā)，也會對國際金融體系的整體造成相當(dāng)?shù)南麡O影響。這就需要該體系內(nèi)的各個成員都建立起完善的反洗錢法律和制度機(jī)制，這不僅能夠?qū)鴥?nèi)的洗錢行為進(jìn)行有效的控制和打擊，更會避免因本國監(jiān)管不利而影響整個國際社會的反洗錢活動。通過對國際上既有的自貿(mào)區(qū)反洗錢工作的考察，結(jié)合我國自貿(mào)區(qū)建設(shè)的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為，我國的自貿(mào)區(qū)反洗錢工作應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面著手：

（一）統(tǒng)一并完善洗錢犯罪的刑事立法

在刑法適用的問題上，單純強(qiáng)調(diào)自貿(mào)區(qū)刑法適用的特殊性抑或刑法之普遍適用的要求，均無助于解決當(dāng)下自貿(mào)區(qū)在刑法適方面存在的問題。 而化解這種普遍性與特殊性之間矛盾的方法之一，便是要讓作為前提性要件的普遍性法律規(guī)定更具有合理性和妥適性。從廣義的角度來看，我國刑法中具有反洗錢性質(zhì)、打擊使“非法收益合法化”的犯罪行為的罪名有三個，分別是：洗錢罪；掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪；窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪。理論上，三罪名之間屬于包含交叉關(guān)系，以獨(dú)立成罪的形式共同構(gòu)成了我國對犯罪后嚴(yán)重危害社會行為的打擊體系。然而從國際層面來看，我國現(xiàn)有的多頭并進(jìn)的打擊方式和狹義的洗錢犯罪立法例，并不利于在自貿(mào)區(qū)內(nèi)開展有效的反洗錢工作，有必要從統(tǒng)一罪名規(guī)定、擴(kuò)大上游犯罪的范圍，并將上游犯罪的行為人納入洗錢罪犯罪主體范圍等三方面，對我國刑法中的反洗錢規(guī)制進(jìn)行改進(jìn)和完善。

首先，根據(jù)國外的立法例，各國對具有洗錢性質(zhì)的犯罪行為均歸于一個犯罪罪名之下，即洗錢罪。采用統(tǒng)一罪名規(guī)定的方式既能充分凸顯洗錢犯罪的罪質(zhì)，又能保證刑法體系的完整和協(xié)調(diào)。而我國《刑法》第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為具有明顯的洗錢性質(zhì)，與我國所謂的標(biāo)準(zhǔn)意義上的洗錢罪相比僅是上游犯罪的范圍不同，其罪質(zhì)和行為方式等均具有等同性，對兩者單獨(dú)進(jìn)行立法缺乏相應(yīng)的必要性和合理性。同時，《刑法》第349條將掩飾、隱瞞毒贓的行為單獨(dú)成罪，從刑事政策方面考慮可能是為了彰顯我國嚴(yán)厲打擊毒品犯罪的決心，但是從行為方式來看，掩飾、隱瞞毒贓的具體操作方式與《刑法》第191條、第312條兩罪的行為方式同樣具有等同性，存在競合關(guān)系，司法解釋亦以從一重的處斷原則來解決發(fā)生競合時的刑事處遇問題。 對于在行為性質(zhì)上具有等同性的掩飾、隱瞞犯罪所得或犯罪所得收益的行為，我國刑法卻不吝筆墨地以3個罪名來進(jìn)行規(guī)制，盡管規(guī)制的具體范圍有所不同，但卻徒增立法和司法的成本，且人為造成了罪名適用上的競合問題，給司法實(shí)踐帶來了本可以避免的刑事規(guī)制的選擇問題。因而，從理順刑事法律關(guān)系、簡化刑事司法實(shí)踐操作流程、統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)的角度出發(fā)，有必要對我國上述立法模式進(jìn)行修改，將掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為均歸于洗錢罪下來予以規(guī)制，整合刑罰資源，著重打擊該類犯罪行為。

其次，為統(tǒng)一洗錢犯罪的刑事法律規(guī)定，有必要對洗錢罪上游犯罪的范圍予以擴(kuò)大。域外的立法例對洗錢犯罪的上游犯罪都做了較為寬泛的規(guī)定，如加拿大法律中洗錢罪的上游犯罪包括幾乎所有可能被指控的犯罪。 而在我國臺灣地區(qū)，其用來規(guī)制洗錢犯罪的“洗錢防治法”采用了歸納和列舉的方法對其上游犯罪的范圍進(jìn)行了框定：前者從罪量入手，將法定最低刑為5年以上有期徒刑的犯罪統(tǒng)統(tǒng)納入洗錢罪上游犯罪的范圍；后者則從罪質(zhì)入手，詳細(xì)列舉了數(shù)十種洗錢罪上游犯罪的具體罪名。 在區(qū)域性的國際公約方面，對洗錢犯罪的上游犯罪的范圍規(guī)定的也都十分寬泛，只強(qiáng)調(diào)洗錢犯罪中資金來源的非法性，而不對資金是否來源于的特定的犯罪做出限制，比如《美洲反洗錢示范法》第2條第1款和《歐洲反洗錢公約》第6條第1款（a）中對洗錢犯罪的規(guī)定便采用此種規(guī)制方式。 反觀我國的刑法規(guī)定，對洗錢罪上游犯罪的范圍僅采用了列舉法一種方式，包括7類犯罪，涉及的罪名只有70余項(xiàng)，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到FATF 和國際反洗錢水平的要求，也限制了我國反洗錢工作的全面有效展開，因而應(yīng)當(dāng)對洗錢罪上游犯罪的范圍予以擴(kuò)大。

最后，關(guān)于洗錢罪的主體問題。上游犯罪者是否可以再單獨(dú)構(gòu)成洗錢罪，現(xiàn)時期有兩種立法例，一種是在立法中對洗錢罪的犯罪主體有所限制，實(shí)施上游犯罪后緊接著又洗錢的，不構(gòu)成洗錢罪，采此種立法例的國家有德國、法國、俄羅斯等；另一種是在刑法條文中不對洗錢罪的主體進(jìn)行特別的限制，實(shí)施上游犯罪后洗錢的，數(shù)罪并罰，如此立法的有美國、英國、加拿大以及我國的香港、臺灣地區(qū)。而我國《刑法》第191條將洗錢罪的主觀方面要件限定為“明知”，顯然針對的是上游犯罪以外的人；另外，該條所列舉的5種洗錢行為方式中， “提供”“協(xié)助”等具體表述也表明我國的洗錢罪規(guī)制的是上游犯罪者以外的人，即我國立法例采用的是上述第一種觀點(diǎn)，也即洗錢罪的主體并不包括上游犯罪的實(shí)施者。

將上游犯罪實(shí)施者排除在洗錢罪的犯罪主體的的主要理論基礎(chǔ)是“不可罰的事后行為”。 而論證事后行為具有不可罰性的主要理由，便是后一行為只是利用或保持了前一行為所造成的不法狀態(tài)，其所侵犯的法益并沒有超出前一行為所侵犯法益的范圍。 也即，“事后不可罰”的主要論證基礎(chǔ)便在于前后兩行為所侵犯的法益具有相同性。有學(xué)者提出，將上游犯罪實(shí)施者納入洗錢罪的犯罪主體，有違期待可能性理論，且有重復(fù)評價的嫌疑。 此種論證的理論根基依然是依據(jù)“事后不可罰”理論而承認(rèn)洗錢罪與其上游犯罪所侵犯的法益具有統(tǒng)一性。但是，從洗錢罪與其上游犯罪的具體行為方式以及社會危害性的具體表現(xiàn)來看，兩者所侵犯的法益并不具有同一性。洗錢罪規(guī)定于我國《刑法》第四章第三節(jié)“違反金融管理秩序犯罪”中，其侵害的主要法益是國家的金融管理秩序，因洗錢方式的不同，其也可能侵犯其他的法益，如海關(guān)的管理秩序、公司正常的運(yùn)營制度等。但是，其上游犯罪所侵犯的法益除了前述法益之外，還有可能危害國家安全、國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性、公民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益等，也即洗錢罪侵害法益的范圍都不可能與上游犯罪侵害的法益完全相同，以“不可罰的事后行為”理論作為排除上游犯罪人為洗錢罪主體的理由難以成立。況且，從國際反洗錢工作的協(xié)調(diào)合作來看，F(xiàn)ATF在對我國反洗錢報(bào)告進(jìn)行評估時，也對我國關(guān)于上游犯罪者不構(gòu)成洗錢罪主體的規(guī)定提出了一定程度的批評。因而，為適應(yīng)打擊洗錢犯罪的國際趨勢和國內(nèi)形勢，我國刑事立法應(yīng)當(dāng)對洗錢罪的犯罪主體進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大，將上游犯罪的行為人納入洗錢罪的犯罪主體范圍之內(nèi)，以數(shù)罪并罰的方式處理上述情況更為妥當(dāng)。endprint

（二）建立洗錢犯罪的財(cái)產(chǎn)扣押、沒收制度

洗錢犯罪往往涉及大規(guī)模的資金流動且往往游離于國家監(jiān)管的邊緣，一旦“漂白”成功，就會給金融管理秩序造成極大的危害，給國家造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。因此，各國在制定完備的洗錢罪刑事法律的同時，也制定了相配套的洗錢罪財(cái)產(chǎn)扣押、沒收制度。洗錢罪財(cái)產(chǎn)扣押、沒收制度對于盡可能地減少因洗錢罪造成的社會危害和經(jīng)濟(jì)損失具有非常重要的作用。我國《刑法》第191條規(guī)定：“……有下列行為之一的，沒收實(shí)施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，處五年以下有期徒刑……”，然而上述規(guī)定并沒有將洗錢罪的財(cái)產(chǎn)扣押和沒收設(shè)計(jì)成一項(xiàng)單獨(dú)的制度，其只是對適用《刑法》第64條的特殊規(guī)定。 實(shí)踐中，洗錢犯罪分子往往將贓款進(jìn)行投資或者與其他財(cái)產(chǎn)混同的方式進(jìn)行洗錢，這樣既可達(dá)到洗錢的目的，又可直接使用贓款，因此洗錢犯罪的違法所得及其收益在被查處時已然轉(zhuǎn)換成了現(xiàn)金以外的形式。由于缺少關(guān)于洗錢罪的財(cái)產(chǎn)扣押、沒收制度，司法實(shí)踐中對洗錢犯罪的犯罪所得、犯罪所得收益以及違禁品、犯罪工具的沒收和追繳往往力有不逮，導(dǎo)致對該類犯罪行為危害性和經(jīng)濟(jì)損失的彌補(bǔ)難以實(shí)現(xiàn)。

為了盡可能地剝奪洗錢犯罪分子從犯罪中的收益，《聯(lián)合國禁毒公約》規(guī)定了替代沒收和價值沒收制度。所謂替代沒收，是指應(yīng)予沒收的洗錢罪所得及其收益已經(jīng)轉(zhuǎn)化或者變成其他財(cái)產(chǎn)的，則應(yīng)當(dāng)將此種財(cái)產(chǎn)視為犯罪所得及其收益的替代進(jìn)行沒收。所謂價值沒收，是指在犯罪所得及其收益滅失或者無法追查的情況下，沒收價值相當(dāng)于此種犯罪所得及其收益的財(cái)產(chǎn)。世界許多國家和地區(qū)的立法例中都借鑒了《聯(lián)合國禁毒公約》，如加拿大的罰金替代沒收制度、我國臺灣地區(qū)的替代沒收制度以及香港地區(qū)的目標(biāo)沒收和價值沒收制度等。對此種立法例，我國應(yīng)當(dāng)予以借鑒，以明確的法律規(guī)定確立洗錢犯罪的財(cái)產(chǎn)沒收、扣押制度，最大限度地實(shí)現(xiàn)刑法打擊的社會效果。

（三）確立“風(fēng)險(xiǎn)為本”的反洗錢監(jiān)管模式

從監(jiān)管模式來看，當(dāng)今國際上反洗錢主要有“規(guī)則為本”和“風(fēng)險(xiǎn)為本”兩種模式。 前者主要依靠的是完善健全的規(guī)則和制度，通過使市場參與各方的交易行為合法合規(guī)來杜絕洗錢犯罪，此種監(jiān)管模式大多適用于反洗錢工作尚處于起步階段的國家和地區(qū)。后者則強(qiáng)調(diào)在監(jiān)管基礎(chǔ)上對風(fēng)險(xiǎn)類型和程度進(jìn)行識別，在此基礎(chǔ)上，重點(diǎn)關(guān)注和防范關(guān)鍵環(huán)節(jié)的洗錢風(fēng)險(xiǎn)和隱患，此種監(jiān)管模式能夠有效降低反洗錢的形式監(jiān)管，集中有限的合規(guī)資源有主次、有輕重地對具有較大風(fēng)險(xiǎn)的對象進(jìn)行監(jiān)管，以收獲最大的反洗錢成就。

美國在反洗錢方面能夠取得較高的成效，很重要的一個原因就是其努力貫徹風(fēng)險(xiǎn)為本的監(jiān)管模式：為實(shí)現(xiàn)對洗錢風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管和防控的有效性，其要求承擔(dān)反洗錢監(jiān)管職責(zé)的各義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)科學(xué)評估其所在部門、行業(yè)或單位所面臨的洗錢風(fēng)險(xiǎn)，有輕重、有主次地履行反洗錢合規(guī)職責(zé)。 我國香港地區(qū)同樣建立起了“風(fēng)險(xiǎn)為本”的監(jiān)管模式，在該原則指導(dǎo)下，其要求各金融機(jī)構(gòu)對客戶身份進(jìn)行查證，同時設(shè)計(jì)了一整套審慎監(jiān)管制度，在評估金融機(jī)構(gòu)反洗錢活動風(fēng)險(xiǎn)狀況的基礎(chǔ)上，按照風(fēng)險(xiǎn)水平采取具體的監(jiān)管措施。 “風(fēng)險(xiǎn)為本”的監(jiān)管模式能夠在金融發(fā)達(dá)地區(qū)得以貫徹，足見其在反洗錢監(jiān)管方面具有相當(dāng)?shù)挠行?。我國反洗錢工作起步較晚，《反洗錢法》于2007年開始實(shí)施，之后央行會同銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會相繼出臺了一系列的規(guī)范性文件， 這些法律規(guī)范的出臺基本上都是在為各金融機(jī)構(gòu)設(shè)置各種規(guī)范，明確反洗錢的義務(wù)，總體上構(gòu)建了較為完善的反洗錢法律體系。然而，除了《金融機(jī)構(gòu)客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》中提到要求金融機(jī)構(gòu)對客戶身份進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)等級劃分外，其他具有法律效力的規(guī)范性文件中并未有內(nèi)容涉及到對金融機(jī)構(gòu)洗錢風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行監(jiān)管或評估，即使有所提及也是原則性的要求居多，沒有能夠?qū)⒏黜?xiàng)監(jiān)控制度落到實(shí)處的具體操作規(guī)定，可以說我國現(xiàn)今的反洗錢監(jiān)管模式還處于較為落后的“規(guī)則為本”的模式。

自貿(mào)區(qū)的設(shè)立對我國傳統(tǒng)的反洗錢監(jiān)管模式提出了較大挑戰(zhàn)。由于自貿(mào)區(qū)內(nèi)實(shí)施一系列的優(yōu)惠政策和刺激措施，以保證區(qū)內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動的高速運(yùn)轉(zhuǎn)，這樣一種“崇尚自由”的環(huán)境，其本身就與通過不斷制定各種規(guī)則、增加金融機(jī)構(gòu)義務(wù)承擔(dān)的監(jiān)管規(guī)則模式相悖；自貿(mào)區(qū)若固守“規(guī)則監(jiān)管”的模式，極大可能會導(dǎo)致顧此失彼，難以對區(qū)內(nèi)洗錢行為形成有效的管控。因此，應(yīng)當(dāng)在自貿(mào)區(qū)內(nèi)構(gòu)建“風(fēng)險(xiǎn)為本”的監(jiān)管模式，以維護(hù)金融體系的安全為目標(biāo)，以鑒別和衡量監(jiān)管對象面臨洗錢風(fēng)險(xiǎn)的類型和等級為手段，建立一套能夠?qū)ο村X風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分類和評估的科學(xué)合理的制度體系，通過對洗錢風(fēng)險(xiǎn)的全方位監(jiān)控，進(jìn)而有針對性地采取措施防范和避免洗錢犯罪。該監(jiān)管模式要求對自貿(mào)區(qū)內(nèi)任何經(jīng)濟(jì)行為的多種因素進(jìn)行有形的量化，越精確越好，進(jìn)而在定量分析的基礎(chǔ)上構(gòu)建一種風(fēng)險(xiǎn)測量模型，通過其應(yīng)用，盡可能地降低固有風(fēng)險(xiǎn)比重，使剩余風(fēng)險(xiǎn)降到最低點(diǎn)，達(dá)到最佳的反洗錢成效。

（四）強(qiáng)化自貿(mào)區(qū)內(nèi)特定非金融機(jī)構(gòu)的反洗錢監(jiān)管

洗錢犯罪最常用的洗錢通道就是金融機(jī)構(gòu)，所以金融機(jī)構(gòu)往往會直面洗錢分子的洗錢行為，承擔(dān)著非常重要的反洗錢責(zé)任。然而，隨著各國金融監(jiān)管制度的不斷完善，加上現(xiàn)時期金融業(yè)務(wù)操作愈加規(guī)范，通過金融系統(tǒng)洗錢的風(fēng)險(xiǎn)和成本越來越高，因此洗錢者開始將洗錢途徑轉(zhuǎn)移到特定的非金融領(lǐng)域中。我國《反洗錢法》第三條雖然規(guī)定了特定非金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的反洗錢義務(wù)， 但該項(xiàng)立法一直只是停留于原則性規(guī)定狀態(tài)，并未有其他立法或規(guī)范性文件對特定非金融機(jī)構(gòu)的范圍，及其在反洗錢行動中的職責(zé)、地位、義務(wù)內(nèi)容、法律責(zé)任等予以明確，導(dǎo)致特定非金融機(jī)構(gòu)的反洗錢義務(wù)不清、權(quán)責(zé)不明、執(zhí)法不力，難以有效打擊和應(yīng)對洗錢犯罪。因而，自貿(mào)區(qū)的反洗錢工作，有必要對特定非金融機(jī)構(gòu)的反洗錢監(jiān)管予以強(qiáng)化。

關(guān)于特定非金融機(jī)構(gòu)的反洗錢監(jiān)管工作，就我國現(xiàn)階段的情況來看，需要在一下三個方面采取措施以強(qiáng)化特定非金融機(jī)構(gòu)的反洗錢監(jiān)管：首先，制定配套的法律、法規(guī)或行政規(guī)章，明確具有反洗錢監(jiān)督管理義務(wù)的特定非金融機(jī)構(gòu)的主體范圍，在借鑒國際立法例的情況下最大限度地對特定非金融機(jī)構(gòu)反洗錢監(jiān)管義務(wù)的具體內(nèi)容予以明確，并且完善特定非金融機(jī)構(gòu)不履行反洗錢監(jiān)管義務(wù)時所要承擔(dān)的法律責(zé)任方面的規(guī)定。 其次，建立領(lǐng)導(dǎo)特定非金融機(jī)構(gòu)反洗錢工作的組織機(jī)構(gòu)，完善信息共享機(jī)制，理順金融機(jī)構(gòu)與特定非金融機(jī)構(gòu)在反洗錢工作中的關(guān)系，在對金融機(jī)構(gòu)的反洗錢工作進(jìn)行統(tǒng)籌安排的同時，提高行業(yè)自律組織在反洗錢工作中的地位和職責(zé)，增加行業(yè)自律組織在監(jiān)督和促進(jìn)特定非金融機(jī)構(gòu)履行反洗錢監(jiān)管職責(zé)方面的話語權(quán)，同時，破除機(jī)構(gòu)間的信息和部門壁壘，互通有無，多管齊下，共同打擊跨行業(yè)的洗錢犯罪行為。最后，從觀念上提高對特定非金融機(jī)構(gòu)反洗錢監(jiān)管的重視程度，建立特定非金融機(jī)構(gòu)反洗錢監(jiān)管激勵機(jī)制。 如此，才能將特定非金融機(jī)構(gòu)反洗錢監(jiān)管的效用發(fā)揮出來，全方位地對洗錢行為進(jìn)行打擊。

（五）關(guān)于自貿(mào)區(qū)內(nèi)反洗錢的機(jī)構(gòu)設(shè)置

自貿(mào)區(qū)內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動將會非常頻繁，為了更好地進(jìn)行監(jiān)管，需要區(qū)內(nèi)各監(jiān)管部門職責(zé)明確，各盡其能，協(xié)同合作。前文中已經(jīng)提到，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)承擔(dān)反洗錢職責(zé)的監(jiān)管部門包括自貿(mào)區(qū)管委會及其轄區(qū)內(nèi)的海關(guān)、稅務(wù)、工商、公安等諸多部門，如何使各部門各盡其能地發(fā)揮反洗錢作用成了迫切需要解決的問題。

關(guān)于反洗錢的機(jī)構(gòu)設(shè)置問題，美國和德國的做法對我國具有相當(dāng)?shù)慕梃b意義。美國反洗錢監(jiān)管機(jī)構(gòu)由財(cái)政部、美聯(lián)儲、司法部、海關(guān)總署、稅務(wù)總署、聯(lián)邦調(diào)查局、毒品管制局和美國郵政局組成。 其中財(cái)政部為美國反洗錢主管部門，依法制定相應(yīng)的反洗錢規(guī)制，同時美國國內(nèi)的所有金融機(jī)構(gòu)的注冊登記由財(cái)政部統(tǒng)一管理，可以說財(cái)政部對國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)有一個宏觀和全局性的把控，反洗錢的其他各部門根據(jù)財(cái)政部提供的信息對自身業(yè)務(wù)內(nèi)的洗錢活動以“風(fēng)險(xiǎn)為本”的模式進(jìn)行監(jiān)管，最終達(dá)到職責(zé)明確、各盡其能、協(xié)同合作的反洗錢機(jī)制。德國反洗錢機(jī)構(gòu)的設(shè)置與美國相似，反洗錢工作由中央銀行、財(cái)政部、檢察機(jī)關(guān)、聯(lián)邦刑事局、稅務(wù)和海關(guān)五大機(jī)構(gòu)組成。具體而言，德國中央銀行負(fù)責(zé)在法律層面制定反洗錢法規(guī)，而相關(guān)規(guī)定的具體實(shí)施則由財(cái)政部下屬的金融監(jiān)管局負(fù)責(zé)；稅收征管部門負(fù)責(zé)查處與洗錢有關(guān)的偷逃稅、騙稅行為；海關(guān)部門則負(fù)責(zé)打擊毒品走私、嚴(yán)格進(jìn)出關(guān)的財(cái)產(chǎn)申報(bào)；聯(lián)邦刑事局，負(fù)責(zé)偵查涉及非法武器走私、毒品犯罪和故意有組織的偽造等犯罪行為；檢察機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)反洗錢公訴。

就我國現(xiàn)有的國家層面針對反洗錢所建立的部級聯(lián)席會議機(jī)制來看，我國自貿(mào)區(qū)反洗錢機(jī)構(gòu)的建立可采用與美國和德國相類似的機(jī)構(gòu)設(shè)置模式。其中，自貿(mào)區(qū)管委會為區(qū)內(nèi)反洗錢的主管部門，有權(quán)制定相應(yīng)的反洗錢規(guī)則，同時管委會負(fù)責(zé)對區(qū)內(nèi)所有的金融機(jī)構(gòu)的登記注冊進(jìn)行管理，對區(qū)內(nèi)經(jīng)濟(jì)態(tài)勢進(jìn)行整體把握，對發(fā)現(xiàn)的涉嫌洗錢的可疑經(jīng)濟(jì)活動交由具體部門調(diào)查。海關(guān)、稅務(wù)、工商、公安等部門以其業(yè)務(wù)管理范圍為限負(fù)責(zé)其職責(zé)領(lǐng)域范圍內(nèi)的反洗錢監(jiān)管活動，建立在管委會統(tǒng)一協(xié)調(diào)下的合作機(jī)制。通過這樣的方式，構(gòu)建類似于美國“蛛網(wǎng)”式的反洗錢監(jiān)管模式，使得區(qū)內(nèi)各部門能夠職責(zé)明確、各盡其能、協(xié)同合作，以取得更好的反洗錢成就。endprint