龔紅衛(wèi)

內(nèi)容摘要：現(xiàn)行刑法頒布至今出臺的九個刑法修正案一直在進行犯罪化，鮮有非犯罪化。強調(diào)在風(fēng)險社會中防范遭遇風(fēng)險而一味地犯罪化不符合大國刑事法治的理念，需要理性地對待犯罪化與非犯罪化。在我國，犯罪化不是規(guī)范意識培養(yǎng)與形成的唯一路徑，也并不能對違法與犯罪的界限定紛止?fàn)?，所以犯罪化在民?quán)刑法本位觀背景下須慎行。泛犯罪化有違寬嚴(yán)相濟的刑事政策，有悖犯罪的本質(zhì)和生成規(guī)律。今后在危害行為治理體系中，需關(guān)注制度構(gòu)建，培養(yǎng)全民規(guī)范意識；注重刑法與相關(guān)部門法尤其是行政法的銜接。在刑事立法中適時非犯罪化、適度犯罪化。

關(guān)鍵詞：刑法修正；犯罪化；非犯罪化；寬嚴(yán)相濟刑事政策；治理

黨的十八大報告中確立的“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”新十六字方針取代黨的十一屆三中全會提出的“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”，開啟了我國依法治國的新時代，這一方針的提出正好說明我國不再處于無法可依的狀態(tài)，法律體系已經(jīng)較為完備，今后立法必須講究科學(xué)性才能進一步完善法律體系。在社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型時期，各種新的經(jīng)濟關(guān)系和社會關(guān)系層出不窮，立法對此反應(yīng)特別及時。在刑事立法方面，2015年刑法修正案（九）一下新增20個罪名，這可謂是立法上的大手筆。但是縱觀現(xiàn)行刑法從1999年到2015年間一共頒布的九個刑法修正案，一直都是在新增罪名進行犯罪化，卻鮮有過非犯罪化，這一現(xiàn)象值得我們審慎地去觀察和思考。

一、刑法修正中犯罪化現(xiàn)象的梳理

犯罪化通常是指“通過刑事立法程序?qū)⒛骋痪哂锌闪P性的嚴(yán)重不法和有責(zé)的行為賦予刑罰的法律效果，使之成為刑法明文規(guī)定處罰的犯罪行為”， 就是將原先并不為刑法所規(guī)制的違背規(guī)則的嚴(yán)重不法行為界定為犯罪的過程，包括立法和司法兩個方面的犯罪化。司法上的犯罪化涉及到程序法，但不管怎樣一定符合罪刑法定原則。本文不考察司法上的犯罪化，只檢視現(xiàn)行刑事立法中（特指九個刑法修正案，下文簡稱“刑修”）的犯罪化現(xiàn)象。

依據(jù)兩高關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的相關(guān)補充規(guī)定，我國1997年刑法典當(dāng)年確定的罪名共有412個，至2015年8月29日止共增加了56個罪名刪除了1個罪名，總計467個罪名，其中還不包括通過修改舊罪犯罪構(gòu)成、降低犯罪門檻等方式以擴大犯罪圈的改造型犯罪化，只包括創(chuàng)設(shè)新罪的純粹型犯罪化。具體的分布如下：1999年12月25日頒布的刑修（一）新增了4個罪名，即隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告罪，偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪；操縱證券、期貨交易價格罪（騙購?fù)鈪R罪雖是1998年12月29日頒布的單行刑法《全國人大常委會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》創(chuàng)設(shè)的罪名，本文統(tǒng)計新增罪名時并未將其納入修正案新增罪名中，這里單獨說明）。2001年8月31日頒布的刑修（二）有修改條文但并沒有增設(shè)罪名。2001年12月29日頒布的刑修（三）增設(shè)了1個罪名，即資助恐怖活動罪。2002年12月28日頒布的刑修（四）增設(shè)了3個罪名，即雇傭童工從事危重勞動罪，執(zhí)行判決裁定失職罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪。2005年2月28日頒布的刑修（五）增設(shè)了3個罪名，即妨害信用卡管理罪，過失損壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪，竊取、收買、非法提供信用卡信息罪。2006年6月29日頒布的刑修（六）增設(shè)了10個罪名，即大型群眾性活動重大安全事故罪，不報、謊報安全事故罪，虛假破產(chǎn)罪，背信損害上市公司利益罪，違法運用資金罪，騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，組織殘疾人、兒童乞討罪，背信運用受托財產(chǎn)罪，枉法仲裁罪，開設(shè)賭場罪。2009年2月28日頒布的刑修（七）增設(shè)了9個罪名，即利用未公開信息交易罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，組織未成年人進行違反治安管理活動罪，非法獲取公民個人信息罪，出售、非法提供公民個人信息罪，利用影響力受賄罪，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，偽造、盜竊、買賣、非法提供、非法使用武裝部隊專用標(biāo)志罪。2011年5月1日頒布的刑修（八）增設(shè)了7個罪名，即危險駕駛罪，虛開發(fā)票罪，持有偽造的發(fā)票罪，對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，組織出賣人體器官罪，拒不支付勞動報酬罪，食品監(jiān)管瀆職罪。2015年8月29日頒布的刑修（九）刪除了1個罪名，將嫖宿幼女罪從罪名上廢除，增設(shè)了20個罪名，即準(zhǔn)備實施恐怖活動罪，宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪，利用極端主義破壞法律實施罪，強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪，虐待被監(jiān)管、看護人罪，使用虛假身份證件、盜用身份證件罪，組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試罪，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，擾亂國家機關(guān)工作秩序罪，組織、資助非法聚集罪，編造、故意傳播虛假信息罪，虛假訴訟罪，泄露不應(yīng)公開的案件信息罪，披露、報道不應(yīng)公開的案件信息罪，對有影響力的人行賄罪。

二、邏輯辨析：幾組概念的關(guān)聯(lián)

（一）刑事法治與刑法規(guī)制

刑事法治與刑法規(guī)制的關(guān)系不能簡單地歸結(jié)為包容關(guān)系?！胺ㄖ螒?yīng)包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！?簡言之，法治即在于“良法之治”與“事斷于法”理念的確立，它以限制權(quán)力、保障權(quán)利為精髓，其實就是一種觀念。故而刑事法治的形成是一個過程，而在這一過程的踐行中首要之義就在于實質(zhì)理性的建構(gòu)與形式理性的堅守。 在實踐中，實質(zhì)理性的建構(gòu)的重要性在一定意義上遠(yuǎn)超形式理性的堅守，因為制度和法律的建構(gòu)相對來說屬于外化于形能看得見的，但是對國家刑罰權(quán)的限制觀念卻是內(nèi)化于心需要借助制度和法律表征出來的。

規(guī)制的概念源于經(jīng)濟學(xué)，美國經(jīng)濟學(xué)家認(rèn)為，政府根據(jù)供需關(guān)系而采取的控制企業(yè)產(chǎn)品價格、生產(chǎn)和銷售的決策的各種行動被視為公共產(chǎn)品。愿意為此種公共產(chǎn)品出價最高的人從中獲益最大，因此規(guī)制就是服務(wù)于最大利益集團的法律。故，刑法規(guī)制可以理解為將刑法作為控制嚴(yán)重危害行為的手段，它是伴隨著時事政策和利益需要而產(chǎn)生的一種狀態(tài)。但是刑法規(guī)制是否理性，是否過多過度回應(yīng)政策而演變?yōu)檎叻?，是否?jīng)得起實踐的檢驗就不得而知了。刑法學(xué)界泰斗高銘暄先生曾指出，“刑法不能蛻變?yōu)橐?guī)制性的社會管理手段，否則人類法治文明千百年的進化成果將在所謂的后現(xiàn)代社會的頑疾中消解殆盡，從而促使踐踏人權(quán)與自由的另一種更大的危險產(chǎn)生?！?所以，如果刑法規(guī)制是在刑事法治的理念指導(dǎo)下將某一行為納入刑法調(diào)整的范疇，那么其是理性的，此時刑法規(guī)制與刑事法治有部分重合；反之則是背離的。刑事法治與刑法規(guī)制應(yīng)該是一種交叉關(guān)系，從應(yīng)然層面上說，刑事法治是刑法規(guī)制的方法論和指導(dǎo)思想。endprint

（二）犯罪化與非犯罪化

日本學(xué)者大谷實教授認(rèn)為：非犯罪化可分為取締上的非犯罪化、審判上的非犯罪化和立法上的非犯罪化。取締上的非犯罪化是指刑罰法規(guī)雖然存在，但因調(diào)查以及取締機關(guān)不適用該刑罰法規(guī)，事實上幾乎不作為犯罪處理的情況，又稱為事實上的非犯罪化；審判上的非犯罪化是指通過刑事審判而進行的非犯罪化，也稱“司法上的非犯罪化”，它以通過變更判例，變更刑罰法規(guī)的解釋和適用，將從來均被處罰的行為今后不再處罰為內(nèi)容；立法上的非犯罪化是指通過變更或廢止法律而使過去被作為犯罪的情況不再是犯罪。 本文中討論的是立法中的犯罪化與非犯罪化，二者的思想淵源和理論根基是有區(qū)別的。

犯罪化的合法性理論根基主要在于論證刑罰權(quán)的正當(dāng)性，法律道德主義認(rèn)為刑法是對社會道德的保護，社會共同體可以通過刑罰或其他的強制手段推行社會共同體所定義的道德信條。 但是法律道德主義基于自然法的立場從報應(yīng)的角度來判定刑法正當(dāng)性范圍，這在實踐中是難以把握的。因為在價值多元化的社會中，對道德原則的認(rèn)識很難趨同，刑法若將所有的非道德行為一律納入其規(guī)制范圍，既不可行也不可能。法律自由主義基于實證主義立場出發(fā)，主張從功利的角度來判定刑法的正當(dāng)性范圍，即刑法是否注重防止犯罪對公民個人自由的傷害。法律自由主義注意到了道德濫用的風(fēng)險，基于個人自由的原則將道德從法律規(guī)范中驅(qū)除這是進步的。但是其確立的傷害原則在實踐中遭遇了與法律道德主義實踐中對道德判定的同樣困境，因為傷害分為有形傷害和無形傷害，誰能否認(rèn)對道德的傷害不是一種無形傷害呢？后來法律自由主義又不斷修正形成了效益評價理論，即對某一行為進行犯罪化處置還是由其他部門法規(guī)制取決于能否產(chǎn)生最大社會效益，如果相較之下這種處置方式不能產(chǎn)生最大的社會收益，那么對其處置就沒有意義。在實踐操作中，效益評價理論引入了經(jīng)濟學(xué)的量化計算，但是變量計算中犯罪化成本一方面是司法資源的耗費，另一方面可能涉及公民隱私和自由的限制，這種變量數(shù)據(jù)的收集具有不穩(wěn)定性，并且缺少比較和衡量的原則，這一方面難以總計相加。

非犯罪化思想的根源是自由主義，其理論基礎(chǔ)是刑法的謙抑性和法益保護思想。 非犯罪化的價值有二：其一是通過其對犯罪化保持必要的反方向張力，使國家刑罰權(quán)對國民生活的干預(yù)處于一個合理的范圍；其二是通過其對犯罪化的反方向張力，保障刑法的健全發(fā)展。 犯罪化與非犯罪化從來都不是非此即彼、有我無他的一種排斥性關(guān)系。非犯罪化是現(xiàn)代法治國家刑法發(fā)展的趨勢之一，但又并不是單一的發(fā)展趨勢。在兩極化刑事政策的導(dǎo)向下，西方國家如今也是犯罪化與非犯罪化作業(yè)并行。我國刑法修正一直是沿著犯罪化的道路做單軌運行，有學(xué)者指出犯罪的相對性決定了非犯罪化應(yīng)然地是我國刑法嬗變、發(fā)展的趨勢之一，我國刑法未來的發(fā)展應(yīng)是非犯罪化與犯罪化并趨。 非犯罪化從來都不等同于合法化，所以犯罪化與非犯罪化在邏輯上并不是一種矛盾關(guān)系，而是一種反對關(guān)系，其中體現(xiàn)的只是調(diào)整這一行為關(guān)系的刑法態(tài)度。

（三）犯罪化與寬嚴(yán)相濟刑事政策

所謂刑事政策是國家和社會應(yīng)對犯罪、治理犯罪的方略和措施，包括立法、司法和行政等方面的對策。 通常認(rèn)為刑事政策是刑法的靈魂與核心，刑法是刑事政策的條文化與定型化。 刑事政策不同于一般意義上的政策，如特定時期的基于穩(wěn)定性考慮而做出的短期政策，試圖通過權(quán)力的合法性使刑法獲得正當(dāng)性基礎(chǔ)將會致刑法喪失獨立的品格和慎獨的理念。有學(xué)者也曾指出，刑法的刑事政策化或刑事政策的法典化有一定的合理性與必要性，但同時也應(yīng)該有合理的限度：應(yīng)當(dāng)盡可能的消解刑法的穩(wěn)定性與刑事政策的變動性之間的矛盾，實現(xiàn)刑法典演變的延續(xù)性；應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)刑法的規(guī)范性與刑事政策的價值性；妥善處理刑法的公正性與刑事政策的功利性，使刑事政策對功利性目的的追求受到刑法的限制。 具體到刑事立法方面，刑事政策對其應(yīng)該具有一定的導(dǎo)向作用，但是刑事政策的貫徹不能全部寄希望于刑事立法表現(xiàn)出來。德國犯罪學(xué)家馮·李斯特曾說過“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，其實就是提倡“國家-社會”的二元主體論，在強調(diào)構(gòu)建多元糾紛解決機制的當(dāng)下中國更應(yīng)注意這一點。

寬嚴(yán)相濟的刑事政策第一次明確地作為獨立的刑事政策提出是在2005年，具體要求對犯罪分子包括嚴(yán)重犯罪分子，該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬以濟嚴(yán)，嚴(yán)以濟寬，區(qū)別對待，罰當(dāng)其罪，以取得最佳的效果。 我國刑法修正中寬嚴(yán)相濟的刑事政策主要體現(xiàn)在罪名設(shè)置和刑罰結(jié)構(gòu)兩個方面。罪名設(shè)置方面，主要是通過創(chuàng)設(shè)新罪和修改舊罪以嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，體現(xiàn)的主要是犯罪化趨勢；刑罰結(jié)構(gòu)方面，既不斷減少死刑罪名和降低個罪法定刑，同時又加大了對某些嚴(yán)重犯罪的懲處力度，雖然體現(xiàn)的主要是刑罰輕緩化趨勢，但總體在刑罰結(jié)構(gòu)方面還是貫徹了寬嚴(yán)相濟的思想的。而在嚴(yán)密法網(wǎng)方面，簡單地認(rèn)為罪名越多刑事法網(wǎng)就越嚴(yán)密，從而將犯罪化作為實現(xiàn)嚴(yán)密刑事法網(wǎng)最直接的手段，這種刑法立法狂熱的氛圍終將導(dǎo)致立法狂躁的出現(xiàn)，基于刑法萬能主義期待初衷最后會演變?yōu)閷π谭o能的落寞，最終刑法的穩(wěn)定性和權(quán)威性都將受到致命的威脅。所以，在寬嚴(yán)相濟刑事政策理念的指導(dǎo)之下，不能過度迷戀犯罪化，妄圖單靠犯罪化來實現(xiàn)和鞏固刑法從“厲而不嚴(yán)”向“嚴(yán)而不厲”的轉(zhuǎn)變是不符合現(xiàn)實規(guī)律的，犯罪化是貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的手段之一但不是全部。

（四）犯罪化與風(fēng)險社會

風(fēng)險社會原是社會學(xué)研究領(lǐng)域的一個概念，風(fēng)險社會理論是解讀社會轉(zhuǎn)型的一種普遍的社會理論。它實際上兼具實在性和建構(gòu)性。實在性是指人類運用知識和技術(shù)改造促使不斷工業(yè)化和科學(xué)生產(chǎn)引起的社會風(fēng)險，如核輻射、高頻發(fā)的交通事故等；建構(gòu)性是指對風(fēng)險的定義會受到政治、文化、社會等因素的影響，因而風(fēng)險的感知與實在的風(fēng)險并不是一一對應(yīng)的。 近幾年風(fēng)險社會理論進入刑法學(xué)界研究視域，但對其存在著誤解，形成了一種研究誤區(qū)，認(rèn)為只要是關(guān)注風(fēng)險社會和刑法之間關(guān)系的，就自然是風(fēng)險刑法理論的支持者。其實，風(fēng)險社會理論與刑法體系之間的關(guān)聯(lián)點不是風(fēng)險，而是安全，因為風(fēng)險社會中的“風(fēng)險”不等同于刑法領(lǐng)域中通常所說的制造不被允許的風(fēng)險之類的“風(fēng)險”。安全也包括實在性的安全和建構(gòu)性的安全，前者如交通事故，后者如恐怖主義，現(xiàn)實中與普通人而言交通事故的發(fā)生幾率肯定要比遭遇恐怖主義襲擊的幾率要大，但是公眾對遭遇恐怖主義襲擊心理上的恐懼卻更為深刻，所以此時基于安全的考慮，可以對恐怖主義的預(yù)備行為進行犯罪化，以達(dá)到預(yù)防恐怖主義犯罪的目的。但是，如果基于對實在性的安全考慮，風(fēng)險刑法理論主張對其一律犯罪化的話，刑法終將淪為預(yù)防法或防控法，會對形式法治國和傳統(tǒng)的自由主義構(gòu)成重大威脅。如此，刑法終將變成無孔而不入，無處而不在，這將成為當(dāng)今“風(fēng)險社會”最大的“風(fēng)險”。 因此，犯罪化也并不是防范風(fēng)險的至尊寶典，需要具體問題具體分析。endprint

三、理性反思：犯罪化的本土思考

法律作為上層建筑是民族文化和民族精神的體現(xiàn)，對此孟德斯鳩就曾指出，“法律要同國家已建立或者將要建立的政體的性質(zhì)和原則有關(guān)系”，“和國家的自然狀態(tài)有關(guān)系；和寒、熱、溫的氣候關(guān)系有關(guān)系；和土地的質(zhì)量、形勢與面積有關(guān)系；和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有的關(guān)系；和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)”。法律“和立法者的目的，以及和作為法律建立的基礎(chǔ)的事物的秩序也有關(guān)系。應(yīng)該從所有這些觀點去考察法律?！?所以，法治要聯(lián)系一國的具體國情諸如政治、經(jīng)濟、文化等土壤來討論具體的路徑方式，法治要講究本土之治。犯罪化是在法治視域下談?wù)摰?，也需要結(jié)合本土的環(huán)境進行考慮。

（一）犯罪化不是規(guī)范意識的培養(yǎng)與形成的唯一路徑

在刑法學(xué)界，有學(xué)者將“通過嚴(yán)密法網(wǎng)來強化人們的規(guī)范意識”作為犯罪化的論證理由； 也有借鑒源于美國的破窗理論論證其對我國的啟示作用，強調(diào)對輕微違法犯罪行為與不文明行為的治理，使?jié)撛诓环ㄕ咝纬芍車渌硕荚谧窦o(jì)守法的普遍印象。 所謂破窗理論是指：一幢建筑物中若有人率先打破了一扇窗戶玻璃，而這一行為并未得到及時的制止，且這扇破窗戶又得不到及時的維修，社會中其他人就可能受到這些示范性的縱容而去模仿打破更多的窗戶。久而久之，這些破窗戶就給人造成一種無序的感覺，最終犯罪就會在這種公眾麻木不仁的氛圍中滋生、進而猖獗。用破窗效應(yīng)來解釋犯罪圈的擴張有利于防止小惡發(fā)展為大惡，進而有利于預(yù)防重大犯罪的發(fā)生；以及通過降低入罪門檻擴張犯罪圈來作為提升民眾規(guī)范意識和國民對規(guī)范的尊重感的必要途徑，這在一定程度和意義上的確是有效的，但卻經(jīng)不起深入的推敲。雖然已經(jīng)有學(xué)者注意到破窗效應(yīng)的適用條件和范圍可能存在一定的限制，根據(jù)這一理論的執(zhí)法更容易歧視低收入群體等等， 但是遺憾的是現(xiàn)有的經(jīng)驗研究更偏重于對該理論的佐證。

首先，單從破窗理論的描述來看，是這第一扇被打破的窗戶沒有得到及時的“維修”，而不是打破第一扇窗的人被揪出并得到懲罰，所以只要是將破窗效應(yīng)與輕微犯罪聯(lián)系起來研究的，運用的都是犯罪“控制”和“治理”的字眼。而眾所周知的是，刑法規(guī)范只是事后法，在整個治理犯罪的過程中，其作用是有限的，妄圖倚賴一部規(guī)范刑法就能治理全部犯罪是不現(xiàn)實的，這也是學(xué)界致力于倡導(dǎo)刑事一體化思想的原因。其次，刑法是二次規(guī)范，是一種保障法，刑法只有在其他手段包括其他法律手段仍不能解決行為對社會的侵害，或者只有用刑罰的手段對付侵害行為才符合社會的正義觀念時，才可以動用刑法。 通過犯罪化擴大犯罪圈在初期會有一定的威懾效應(yīng)，基于對這種威懾力的反應(yīng)在短期會形成有序意識，但這并非全然是犯罪化的功勞，還有著其他成本的投入和其他因素的介入。這種暫時的威懾效應(yīng)不能促使規(guī)范意識的真正形成，當(dāng)一定時期之后威懾效應(yīng)不復(fù)存在時，所謂的短期規(guī)范意識的假象也就顯露無疑。就比如2011年醉駕入刑后，全國及地方各大新聞媒體集體宣傳造勢，并爭先對各地觸犯刑律第一例的醉駕進行報道警示，還有各地警力出動在道路上積極查處醉駕，這些都是警醒公眾切莫醉駕的綜合因素。但是這些因素能否長期堅持投入，能否符合成本與產(chǎn)出成正比的效益原則，都是有待實踐進一步檢驗的。而且，可以預(yù)見的是，當(dāng)前以及今后醉駕的情形仍然在一定范圍內(nèi)長期存在。最后，立法制造著犯罪，擴大犯罪圈本身可能促進犯罪，一定程度上會削減規(guī)范意識的形成。一方面，依賴刑法預(yù)防犯罪，會削弱犯罪預(yù)防的社會基礎(chǔ)，導(dǎo)致犯罪誘因和犯罪條件的增加；另一方面，立法自身可能成為犯罪的強烈誘因。刑法內(nèi)生性的這一負(fù)功能決定了它只能是預(yù)防犯罪的迫不得已的最后手段。雖然不能放棄刑法作為遏制或減少犯罪的最后手段，但作為非官方社會控制范疇的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等，始終是維系社會秩序和有效抑制犯罪的最基本構(gòu)成部分。 所以，將擴大犯罪圈作為公民規(guī)范意識培養(yǎng)的唯一途徑并試圖以此去預(yù)防犯罪本身就陷入了一個惡性循環(huán)之中，永遠(yuǎn)不可能真正走出這個怪圈。

（二）犯罪化在民權(quán)刑法本位觀背景下須慎行

刑法既是善良人的大憲章，又是犯罪人的大憲章?，F(xiàn)代刑法在基本立場上應(yīng)該都是堅持民權(quán)本位刑法觀的，中國刑法當(dāng)然也不例外。 民權(quán)刑法觀是與國權(quán)刑法觀相對立的。國權(quán)主義刑法的特點是，刑法所要限制的是國民的行為，而保護國家的利益；以保護國民的利益為出發(fā)點，而限制國家的行為的刑法，稱之為民權(quán)主義的刑法。 我國刑法的機能是懲罰犯罪和保障人權(quán)，國權(quán)刑法重在強調(diào)維護公權(quán)力，而民權(quán)刑法則是強調(diào)保障公民的私權(quán)利。

通過犯罪化擴大犯罪圈對于極個別嚴(yán)重危害民生和人權(quán)的行為是有效的，也符合法益保護的理念。但是對于某些頻頻出現(xiàn)的類似犯罪現(xiàn)象時，則須以不傷害大多數(shù)人權(quán)利為范圍，考慮刑法的謙抑性原則，即“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法?？赡艿脑?，只有在其他社會手段不充分時，或者其他社會控制手段（如私刑）過于強烈，有代之以刑罰的必要時，才可以動用?！?所以，在刑法的介入中，必須貫徹目的正當(dāng)、手段必要、符合比例原則，處理好個人自由與社會利益關(guān)系。 否則，盲目的犯罪化既會對公民私權(quán)利造成侵犯，造成民眾對刑法心理上的恐慌，同時也是對司法資源的巨大浪費，雖然這種浪費尚且不能量化，但是足以讓公民產(chǎn)生合理的懷疑。

以危險駕駛罪設(shè)置為例，重慶市在醉駕入刑之后的一年間，就有1500多名司機因醉酒駕駛的行為，被法院依法作出有罪判決。 從醉駕入罪的效果來看，據(jù)統(tǒng)計，截至2011年底，全國發(fā)生醉酒駕駛機動車案8756起，較上年同期下降33.6%；全國因酒后駕駛機動車造成交通事故的死亡人數(shù)為134人，較上年同期下降31%，其中，因醉酒駕駛機動車造成交通事故死亡人數(shù)較上年下降33.1%。 對于前一數(shù)據(jù)可以很直觀地展示出基層司法機關(guān)需要耗費的成本資源要增多。后一數(shù)據(jù)貌似在說明其入罪后的實效結(jié)果良好，其實對此筆者是持懷疑態(tài)度的。筆者并不懷疑數(shù)據(jù)統(tǒng)計結(jié)果的真實性，只是對數(shù)據(jù)收集過程和樣本采集的過程表示難以理解，因為剛?cè)胱锇肽昃蛯⑵湫Чc入罪前半年進行比對，存在著一些認(rèn)定和銜接上的難題，而且一種行為入罪后考察其實效結(jié)果是個長期的過程，因為立法也不是一個只注重短期效應(yīng)的短視行為。所以，筆者對醉駕入刑的實際效果持保留態(tài)度。既如此，在立法將某一行為犯罪化時須慎重論證，綜合探討。退一步來講，入罪后也不是一勞永逸的，須及時并長期的關(guān)注其實效分析。endprint

（三）犯罪化并不能對違法與犯罪的界限定紛止?fàn)?/p>

立法上根據(jù)行為的危害社會程度大小，將其劃分為違法與犯罪，并分別建立不同性質(zhì)的制裁體系，學(xué)界稱之為違法與犯罪的二元制立法模式。這種刑事立法實質(zhì)上的二元制模式會引發(fā)司法上的尷尬。 當(dāng)前刑事立法中出現(xiàn)“違法行為入罪化”的現(xiàn)象，通過擴大犯罪圈強行將一些原先違反《治安管理處罰法》的行為納入刑法軌道，直接混淆了罪名體系內(nèi)部的邏輯關(guān)系和法律體系的整體性、統(tǒng)一性。有學(xué)者對犯罪化趨勢表示贊同，認(rèn)為從總體上看，刑罰是最嚴(yán)厲的制裁措施，但行政處罰完全可能重于較輕的刑罰。 實際上懼怕行政參與司法而導(dǎo)致法制發(fā)展滯后，因為“在實際效果上遠(yuǎn)甚于刑罰的行政制裁相當(dāng)嚴(yán)重，將這種行政制裁不是交由法院，而是交由行政機關(guān)裁量的話，就會違反保障程序公正的憲法精神” 。 筆者認(rèn)為這種預(yù)設(shè)不無道理，但是值得進一步推敲。首先，刑罰從整體效果和直接后果無疑上看在本質(zhì)上是最為嚴(yán)厲的，雖然在表象上有些的確不如行政處罰嚴(yán)厲，但是從長遠(yuǎn)影響來看，前者無疑是最為嚴(yán)厲的，要不然民間也不會流傳“醉駕可能致使你的子女不能進入公務(wù)員系統(tǒng)”的段子。另外，現(xiàn)實也的確是存在行政權(quán)擴大，司法權(quán)過小的問題。正是因為此，才不能將行政機關(guān)的懶政行為所致的難題交由司法機關(guān)去善后。刑事立法和司法中談?wù)摰亩恳蛩氐囊霊?yīng)該是在合理犯罪化的前提背景下談?wù)?，而不是一味地去做體制性的打補丁工作。

仍以危險駕駛罪為例，司法實踐中在醉駕標(biāo)準(zhǔn)上，主流觀點主張“醉酒駕駛行為入罪的標(biāo)準(zhǔn)是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即使個體因飲酒達(dá)到‘醉酒'程度，完全喪失駕駛能力各不相同，但實務(wù)中不應(yīng)以個體在駕駛中是否處于實際的醉酒狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)?！?這一標(biāo)準(zhǔn)無疑會導(dǎo)致個案的不公平，造成對公民法益的侵害。2011年5月1日醉駕入罪，《中華人民共和國道路交通安全法》同日開始施行，其中第91條做了修改，第一、三款是純粹規(guī)定醉酒駕駛行政違法行為的處罰，第二、四、五款屬于附屬刑法，但是其中并沒有規(guī)定行政違法與刑事犯罪之間的銜接標(biāo)準(zhǔn)。2011年9月19日公安部頒布的《關(guān)于公安機關(guān)辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導(dǎo)意見》（公交管[2011]190號）中也并沒有具體酒精檢驗含量標(biāo)準(zhǔn)。由此可知，有關(guān)醉駕的附屬刑法實際上就是虛置的。直到2013年12月18日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部才聯(lián)合頒布了一個《關(guān)于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》，將醉駕的構(gòu)成危險駕駛罪的具體標(biāo)準(zhǔn)量化出來?？梢?，2011年5月1日至2013年12月18日這段時間，司法實踐中對于醉酒駕駛到底何謂行政違法、何謂犯罪，其標(biāo)準(zhǔn)是模糊的，各地相關(guān)部門在適用中肯定是存在較大差異的。所以，單純的以為犯罪化就可以將某一行為依程度劃清違法與犯罪，這在實踐中是不可能實現(xiàn)的。

四、審慎警惕：泛犯罪化

（一）泛犯罪化有違寬嚴(yán)相濟的刑事政策

泛犯罪化就是過犯罪化，它是刑法家長主義傾向的抬頭，迷信于刑法萬能主義。泛犯罪化思想的直接表現(xiàn)就是不經(jīng)理性地擴大犯罪圈和刑法立法政策化，強調(diào)刑法的立法修正如同政府文件和行政機關(guān)的政策文件一樣，注重短期效應(yīng)和時效性，而不關(guān)注罪刑配置的深層機理，在一定程度上漠視了公民大眾的普遍正義。這一點有學(xué)者也曾尖銳地指出過，“現(xiàn)在的刑事立法不僅存在嚴(yán)重的部門立法、倉促立法、因人立法、因案立法陋習(xí)，而且忽視公共刑事意愿的情形也很嚴(yán)重”。 寬嚴(yán)相濟刑事政策的核心理念是該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟。從我國法律文化發(fā)展的內(nèi)在精髓來看，寬嚴(yán)相濟其實就是講究平衡法則和中庸之道。刑法修正中接連新增了56個新罪名，其中還不包括在原來犯罪構(gòu)成上降低入罪門檻擴大犯罪圈的行為，卻鮮有非犯罪化的表征，這是需要警惕和防范的。犯罪化是刑法應(yīng)對犯罪現(xiàn)象的積極主動出擊，不可否認(rèn)“法網(wǎng)嚴(yán)密”也是犯罪化的良性標(biāo)準(zhǔn)，但是刑法修正將會涉及刑法體系的整體，過度的犯罪化只會給刑事法律體系帶來不利的影響。將一行為入罪后的現(xiàn)實后果就是會留下犯罪前科，這是犯罪行為區(qū)別于其他違法行為最為嚴(yán)重的后果和影響，因此入罪對于社會人來說永遠(yuǎn)都是最為苛厲的。泛犯罪化只注重刑事政策的“嚴(yán)厲”的一極，而忽略了刑事政策“寬松”的另一極，這是違背寬嚴(yán)相濟刑事政策的。

（二）泛犯罪化有悖犯罪的本質(zhì)和生成規(guī)律

犯罪學(xué)研究成果表明，為有效治理犯罪，在犯罪問題研究中主要應(yīng)當(dāng)看到的不是刑法規(guī)范問題，而是為刑法規(guī)定所掩蓋的犯罪本質(zhì)：它是人的現(xiàn)象，更是社會的現(xiàn)象；是行為人實施的危害社會可持續(xù)發(fā)展與人的尊嚴(yán)和自由的行為。 而犯罪生成的真實過程或規(guī)律則為：已形成犯罪人格傾向者在情境的促成、刺激下實施了某行為，該行為因引發(fā)社會反應(yīng)并最終被正式評價為符合官方的犯罪定義，于是該行為就成為規(guī)范意義上的犯罪行為了。所以，一種行為或者說現(xiàn)象本身就是一種客觀存在，其是否屬于犯罪取決于官方的定義或者說界定。但是，刑法規(guī)范制定并頒布出來，仍就是一種客觀存在，它會脫離立法原意按照其自足的生命存在下去。那么，在做犯罪化之前，必須考察行為、行為人和環(huán)境等諸多要素，切勿小題大做。盧梭曾說過：“刑罰的頻發(fā)總是政府衰弱或者無能的一種標(biāo)志”。不能隨意以刑法的修正和調(diào)整應(yīng)對犯罪現(xiàn)象的變遷和滿足公眾的情感需要； 犯罪化之后，要關(guān)注社會反應(yīng)，檢視刑法及其運行。遵從犯罪生成模式的規(guī)律，沿著“從把握犯罪事實，到形成政策觀念，再到合規(guī)律的規(guī)范調(diào)整”的科學(xué)思維路徑，注重刑法內(nèi)生性的負(fù)面功能，對規(guī)范進行批判性地檢視，最后倒逼刑法做出合規(guī)律的理性反應(yīng)。當(dāng)某一被定義為犯罪的犯罪現(xiàn)象頻繁發(fā)生，并且通過刑法規(guī)范規(guī)制毫無實效可言，那么我們就需要檢視我們的刑法和相應(yīng)的制度了，說明當(dāng)初的犯罪化并不是理性之舉。所以，在面對一種行為或現(xiàn)象時，首先考察的不應(yīng)該是立法者的本意或者政策性的短期效應(yīng)，以及公眾的情感需要或者有時甚至代表的是一種野性正義的民意，而是治理好這一行為或現(xiàn)象的理性對策。在這些對策中的規(guī)范規(guī)制中，刑法理應(yīng)是最后才被考慮到的手段。如果一出現(xiàn)問題和雜癥，犯罪化首當(dāng)其沖就被列入優(yōu)先考慮范疇，這種泛犯罪化的理念是最不嚴(yán)謹(jǐn)也是最可怕的。endprint

五、解決路徑：關(guān)注制度構(gòu)建和注重刑法與相關(guān)部門法的銜接

（一）關(guān)注制度構(gòu)建，養(yǎng)成規(guī)范意識

刑法修正案中有爭議的犯罪化現(xiàn)象大部分都是針對微罪，被詬病的也是其借助刑法強行推行某種道德，或者侵犯了公民自由的邊界。從國家立場而言，本意是希望治理好這一現(xiàn)象，但事實上最后呈現(xiàn)的結(jié)果卻是公民有合理懷疑國家是在假借刑法之手，強推某種規(guī)范意識。促進公民從自覺到自發(fā)養(yǎng)成規(guī)范意識，最后形成全民守法的狀態(tài)，這是國家所要追求的理想狀態(tài)。但是這其中經(jīng)歷的是一個過程培養(yǎng)，而且過程可能會比較漫長，中間也肯定會遇到瓶頸期和難題，不可能一蹴而就，步子邁得太大反而會適得其反。那么規(guī)范意識的培養(yǎng)就更不能寄希望于直接入罪，直接動用刑法加以干預(yù)，否則會后患無窮。筆者認(rèn)為，規(guī)范意識的培養(yǎng)可以借鑒犯罪學(xué)領(lǐng)域中關(guān)于犯罪預(yù)防的相關(guān)成果和理念，采用“國家-社會”的二元預(yù)防模式，共同努力，相互合作。一方面，重視法律體系的規(guī)范與完善；另一方面，重視制度的構(gòu)建和全民參與。法律體系的發(fā)展是無止境的，要想保障該體系的有效性和整體性，就應(yīng)該把本不該由法律去調(diào)整的道德范疇的行為放到法律規(guī)范之外，那么刑法作為保障法就更不用說了，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該更為嚴(yán)格。鄧小平曾說，“制度好可使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至?xí)呦蚍疵妗?，可見制度既可以考驗人性，也可以約束人性。在治理危害行為過程中，關(guān)注制度的建構(gòu)，從人性的角度出發(fā)設(shè)計出好的制度，這對全民養(yǎng)成規(guī)范意識至關(guān)重要，規(guī)范意識的培養(yǎng)不一定要靠法律規(guī)范的嚴(yán)禁才能形成，人性疏導(dǎo)式的制度也同樣重要。

（二）注重刑法與相關(guān)部門法尤其是行政法的銜接

隨著對危害行為治理的深入研究，刑事法學(xué)界越來越關(guān)注刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的研究，學(xué)界總體上偏向一元論立場。刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的一元論立場認(rèn)為，刑法具有從屬的、補充的、二次的、副次的、制裁的性質(zhì)。刑罰是以違法行為中的重大者為目標(biāo)，如果完全可以用其他較輕微的法律來制裁的場合，就不允許科以刑罰。 就是說，刑法是其他部門法的補充法，只有當(dāng)其他部門法不能充分保護某一法益時，才能動用刑法保護；也只有當(dāng)其他部門法還不足以抑止某一危害行為時，才能由刑法出面禁止。進一步具體而言，就是所有刑事法律中的犯罪行為都會在其他部門法中有對應(yīng)的違法行為，但是其他部門法中的違法行為并不一一對應(yīng)在刑法中有犯罪規(guī)定?，F(xiàn)在刑法學(xué)界關(guān)注資本刑法、勞動刑法等各種規(guī)制與民事法律、行政法律聯(lián)系緊密的相關(guān)法律關(guān)系，對民事違約行為和原屬于《治安管理處罰法》或其他行政法規(guī)規(guī)制的行政違法行為施以刑罰處罰的條款進行了批判性考察，諸如刑法第196條信用卡詐騙罪第一款第（四）項有關(guān)惡意透支；刑法第219條侵犯商業(yè)秘密罪的第一款第（三）項違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的；刑法第276條之一拒不支付勞動報酬罪的第一款就是俗稱的惡意欠薪行為；以及集體勞資沖突行為、高利轉(zhuǎn)貸行為、非法吸收公眾存款行為、虛假出資、抽逃出資行為等等。提出市場經(jīng)濟格局中刑法干預(yù)的基本框架和原則應(yīng)為：只要是市場能夠解決的，政府即不出手；只要是民事行政法律干預(yù)就能奏效的，就絕不訴諸刑法。

筆者認(rèn)為，注重刑法與相關(guān)部門法尤其是行政法的銜接，首先是要樹立理念，即刑法就是補充法、最后保障法，因此入罪要慎行。至于如何去具體銜接，比如法律用語、行為模式、制裁方式立法、制裁方式適用等等，以及如何限制行政權(quán)，防止其不作為、濫作為，這些都不是本文所要討論的問題，留待做后續(xù)研究。通過對刑法修正案犯罪化現(xiàn)象的檢視，我們需明確一點：刑法是對民法、行政法等部門法的補充，這種補充不是一味的，而是必須有著法益和行為重合的范圍，在民法、行政法等部門法規(guī)制后，確實對這一危害行為沒有成效，對其做了正當(dāng)性考察之后，才可以考慮入罪化。始終要堅持刑法是最后手段，而不是唯一手段。

六、結(jié)語

犯罪預(yù)防論的興起和刑罰負(fù)面效應(yīng)危機共同推動了犯罪治理手段從國家單一刑罰制裁向多元化對策整體調(diào)整的轉(zhuǎn)變，這是法治國家治理能力上的進步。盧梭在《社會契約論》中指出，在一個治績良好的國家里，刑罰是很少見的，這倒不是因為赦免很多，而是因為犯罪的人很少。一方面是因為國家綜合運用“國家—社會”手段對危害行為治理得很好，另一方面也是因為國家注意了刑法內(nèi)生性的負(fù)面功能，即刑法本身也會制造犯罪，刑事立法上就注意謹(jǐn)慎入刑。沒有刑法是萬萬不能的，但是刑法也不是萬能的。入罪慎行與嚴(yán)密法網(wǎng)看似存在著二律背反的邏輯關(guān)系，但這都是表象。實際上從寬嚴(yán)相濟刑事政策的整體性考慮，其并不矛盾，二者的結(jié)合恰好是對兩極化刑事政策的折中，也是對寬嚴(yán)相濟刑事政策最好的注解。所以，通過對我國刑法修正中不斷的大量的犯罪化現(xiàn)象做理性反思，筆者認(rèn)為適時非犯罪化、適度犯罪化應(yīng)是我國今后刑事立法的趨勢和方向。套用耶穌說的“讓上帝的歸上帝，讓凱撒的歸凱撒”，針對危害社會行為的治理，要說的就是“讓市場的歸市場，讓其他法律的歸其他法律，讓刑法的歸刑法”。凡事有度，過猶不及，犯罪化亦是如。endprint