譚塵

假釋考驗期內(nèi)犯新罪，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第八十六條、第七十一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)撤銷假釋，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰數(shù)罪并罰。立法看似簡單明了，但在實踐中涉及刑罰適用時該撤銷哪些內(nèi)容、何為未執(zhí)行的主刑刑期、附加刑如何并罰等爭議問題仍未統(tǒng)一認(rèn)識。本文從幾個實踐案例著手，結(jié)合假釋的性質(zhì)、新罪的危害性、對刑罰執(zhí)行的影響等試對此做出分析。

一、撤銷假釋后主刑如何并罰的問題

（一）假釋考驗期的哪部分屬于前罪沒有執(zhí)行的刑罰？

1.假釋期間犯新罪實踐判例的爭議。案例一：被告人王某某，2009年5月因犯故意傷害罪被判處有期徒刑九年，服刑期間于2011年10月被裁定減去有期徒刑一年，于2014年5月被裁定假釋，假釋考驗期限自2014年5月2日起至2016年5月1日止。2015年1月，被告人王某某又犯盜竊罪被甲地公安機(jī)關(guān)抓獲，2015年5月甲地法院作出判決如下：一、撤銷對被告人王某某予以假釋的裁定；二、被告人王某某犯盜竊罪判處有期徒刑九個月，與前罪剩余刑期并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年八個月。

該判決在將新罪與前罪沒有執(zhí)行的刑罰并罰時涉及的第一個爭議問題就是：假釋考驗期的哪個部分屬于前罪未執(zhí)行的刑罰？

支持本判決的觀點認(rèn)為，已經(jīng)經(jīng)過的假釋期間屬已經(jīng)執(zhí)行的刑罰，應(yīng)從刑期中扣除 。主要理由是，假釋是刑罰變更執(zhí)行的方式，罪犯等于在社會上服刑。在假釋期間，罪犯的權(quán)利也得到了各方面的限制，所經(jīng)過的考驗期視為執(zhí)行的刑期對罪犯有利。但更多的觀點認(rèn)為，假釋考驗期并未實際執(zhí)行，經(jīng)過的期限不能夠折抵刑期，屬于應(yīng)當(dāng)并罰的內(nèi)容 。

2.全部假釋考驗期均為前罪沒有執(zhí)行的刑罰，應(yīng)當(dāng)并罰。理由如下：（1）從假釋的性質(zhì)來看。假釋是刑罰執(zhí)行過程中對積極改造罪犯的一種獎勵性措施。假釋狀態(tài)下，罪犯的人身自由沒有被剝奪，享有并能行使廣泛的實體權(quán)利，與自由刑不可同日而語，實際并未執(zhí)行刑罰，故不能折抵刑期。（2）從假釋考驗期內(nèi)的義務(wù)與緩刑考驗期的比較來看。根據(jù)刑法第八十四條的規(guī)定，被宣告假釋的罪犯，應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)、報告自己活動情況、離開居住的市、縣應(yīng)當(dāng)報經(jīng)監(jiān)督機(jī)關(guān)批準(zhǔn)等規(guī)定，與緩刑犯的義務(wù)一模一樣。緩刑期間再犯罪的，其考驗期限不能夠折抵刑期，假釋考驗期理同緩刑考驗期。（3）從其他國家、地區(qū)的實踐來看。如《日本刑法典》第29條規(guī)定，撤銷假釋的決定時，假釋出獄中的日數(shù)，不計入刑期以內(nèi)。我國臺灣地區(qū)刑法也規(guī)定，假釋撤銷后，其出獄日數(shù)不算入刑期 。（4）從假釋期間再犯罪的危害性來看。假釋是國家與罪犯之間的一種契約或合同，是附條件地提前予以釋放的制度。只有在罪犯遵守假釋條件的情況下，才不予執(zhí)行原判刑期。倘若允許已經(jīng)經(jīng)過的假釋考驗期折抵刑期會造成罪犯不珍惜假釋考驗的機(jī)會，也會影響法律的尊嚴(yán)。

3.犯新罪后撤銷假釋的再思考。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定，對于假釋期間犯新罪的，一律撤銷假釋，對未執(zhí)行的刑期全部并罰。有學(xué)者認(rèn)為，過失犯罪一般不亦撤銷假釋，因過失行為人主觀無惡意或者主觀惡性非常小，且國外法律中有過失犯罪不撤銷假釋的立法例 。也有觀點認(rèn)為，即使是防衛(wèi)過當(dāng)類的過失犯罪，也應(yīng)認(rèn)定其對社會具有現(xiàn)實的危險，應(yīng)當(dāng)撤銷假釋 。筆者贊同后一種觀點，在撤銷與否的問題上沒有必要對過失犯罪“特殊對待”。因為根據(jù)刑法第八十六條第三款的規(guī)定，對有違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)假釋的監(jiān)督管理規(guī)定行為，尚未構(gòu)成新的犯罪，都應(yīng)當(dāng)撤銷假釋。而通常看來該行為的社會危害性比構(gòu)成犯罪總是要小的，若對假釋期間過失犯罪的不撤銷假釋，與法無據(jù)。況且，對于因過失犯罪而撤銷假釋的罪犯，在對其數(shù)罪并罰后，仍然可以綜合其改造表現(xiàn)、社會危險性等情況依據(jù)刑法第八十二條的規(guī)定對其適用假釋。所以，假釋期間犯過失犯罪與故意犯罪的危害性區(qū)別，可以通過判決輕重、刑罰變更執(zhí)行等方面來體現(xiàn)，而不需要在是否撤銷假釋時就作出評價判。

（二）減刑裁定減去的期限是否屬于前罪沒有執(zhí)行的刑罰？

1.相關(guān)司法解釋的規(guī)定。在案例一的判決中涉及的第二個問題就是：被告人王某某在前罪服刑期間曾被裁定減去有期徒刑一年，該一年有期徒刑是否屬于前罪尚未執(zhí)行的部分？

有觀點認(rèn)為，前罪的刑罰已由法院依據(jù)法律規(guī)定的條件和程序裁定予以變更，合法有效，必須承認(rèn)。因此，減去的有期徒刑不應(yīng)當(dāng)視為未執(zhí)行的刑罰，不宜將之與新罪刑罰并罰 。這種觀點有一定道理，也有利于維持減刑裁定的嚴(yán)肅性。畢竟罪犯在服刑期間基于良好的改造表現(xiàn)獲得司法獎勵從而減刑，是對原判刑罰的變更，且已成既定事實。假釋后再犯罪的行為對其獄內(nèi)改造表現(xiàn)取得的獎勵產(chǎn)生溯及力和不利影響，似乎有違公平原則。

但對此問題，最高人民法院于2012年專門下發(fā)了《罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定如何處理的意見》（法〔2012〕44號）予以厘清，其中規(guī)定：“罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法進(jìn)行數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期”。也即，罪犯只要是又犯新罪或者被發(fā)現(xiàn)還有漏罪尚未處理，需要數(shù)罪并罰時，先前裁定減去的刑期一律“一筆勾銷”，不計入已經(jīng)執(zhí)行的期限。這里需要指出的是，罪犯被裁定減刑后，不論是在獄內(nèi)繼續(xù)服刑期間再犯新罪，還是在假釋、保外就醫(yī)期間再犯新罪，都受到上述司法解釋的規(guī)制。

根據(jù)該司法解釋性文件，案例一中前罪沒有執(zhí)行的刑罰不僅包括整個假釋考驗期二年，還包括經(jīng)減刑裁定減去的有期徒刑一年，共計三年。該司法解釋規(guī)定十分明確，適用中理應(yīng)再沒有爭議，但是由于該解釋僅僅涉及減刑裁定如何處理這一小問題，屬于比較冷門的司法解釋，在實踐中常常被司法人員忽視，因此在實踐判例中未將減刑減去的刑期認(rèn)定為前罪沒有執(zhí)行的刑罰的判決錯誤并不少見。

2.關(guān)于該司法解釋的修正。前述司法解釋在第二條中還對發(fā)現(xiàn)漏罪情形下如何處理進(jìn)行了規(guī)定：“在此后對因漏罪數(shù)罪并罰的罪犯依法減刑，決定減刑的頻次、幅度時，應(yīng)當(dāng)對其原經(jīng)減刑裁定減去的刑期酌予考慮。”也就是說，罪犯因為發(fā)現(xiàn)漏罪而數(shù)罪并罰時，雖然已經(jīng)被裁定減刑的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期，但是在實踐中可以在數(shù)罪并罰后，通過再次減刑予以“返還”。 盡管該司法解釋考慮到了漏罪與新罪的區(qū)別，進(jìn)行了一定程度上的“彌補(bǔ)”，但仍有兩處硬傷：一是對于漏罪的發(fā)現(xiàn)，未區(qū)分是罪犯主動交代還是被他人檢舉揭發(fā)，這兩種情形下發(fā)現(xiàn)漏罪可謂差異甚大，如果處斷一致顯失公平。二是對于犯新罪的，未考慮新罪故意犯罪或過失犯罪而一律不予“彌補(bǔ)”。事實上，減刑后再犯過失犯罪的，其主觀惡性不僅遠(yuǎn)小于故意犯罪，也要小于刻意隱瞞漏罪。但依據(jù)該解釋規(guī)定，一名罪犯假釋期間犯了交通肇事罪，不僅要撤銷假釋，還要對其之前減去的刑期全部一筆勾銷，有違法律公正。主流觀點均認(rèn)為，對新罪的主觀性質(zhì)和客觀危害不加區(qū)分而以同一標(biāo)準(zhǔn)否定減刑裁定的效力，不利于體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則 。endprint

司法機(jī)關(guān)顯然已經(jīng)關(guān)注到了上述問題，在2017年1月1日起實施的司法解釋《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律的規(guī)定》中第三十三條、第三十四條對前述遺憾進(jìn)行了修正：“罪犯被裁定減刑后，刑罰執(zhí)行期間因故意犯罪而數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期。原判死刑緩期執(zhí)行減為無期徒刑、有期徒刑，或者無期徒刑減為有期徒刑的裁定繼續(xù)有效。罪犯被裁定減刑后，刑罰執(zhí)行期間因發(fā)現(xiàn)漏罪而數(shù)罪并罰的，原減刑裁定自動失效。如漏罪系罪犯主動交代的，對其原減去的刑期，由執(zhí)行機(jī)關(guān)報請有管轄權(quán)的人民法院重新作出減刑裁定，予以確認(rèn)；如漏罪系有關(guān)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)或者他人檢舉揭發(fā)的，由執(zhí)行機(jī)關(guān)報請有管轄權(quán)的人民法院，在原減刑裁定減去的刑期總和之內(nèi)，酌情重新裁定?！?/p>

依據(jù)該解釋，如果罪犯減刑后過失犯罪，那么減刑裁定仍然有效；若系主動交代漏罪，經(jīng)重新裁定后予以確認(rèn)；而如果漏罪系他人檢舉揭發(fā)的，則在原減刑裁定幅度內(nèi)酌情重新考慮；如果系故意犯罪，那么減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期，且沒有回旋的余地（死緩、無期徒刑的變更除外）。該司法解釋的出臺解決了不區(qū)分漏罪發(fā)現(xiàn)原因和不區(qū)分新罪性質(zhì)而一概否定減刑裁定效力的問題，根據(jù)不同情形規(guī)定了四種輕重不同的處理方式，使得法律適用更加公平公正，并且將這一問題從原本冷僻的角落中提升到“減刑、假釋法律應(yīng)用”這個重要的司法解釋中來，勢必引起司法人員的高度關(guān)注，十分值得肯定。

（三）“后罪所判處的刑罰”如何界定？

案例二：被告人李某某，2012年5月因犯搶劫罪被判處有期徒刑四年，于2015年3月被裁定假釋，假釋考驗期限自2015年3月2日起至2016年3月1日止。2015年10月，被告人李某某犯盜竊罪、開設(shè)賭場罪被公安機(jī)關(guān)抓獲，法院作出判決如下：一、撤銷對被告人李某某予以假釋的裁定；二、被告人李某某犯盜竊罪判處有期徒刑一年，開設(shè)賭場罪判處有期徒刑九個月，兩罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑一年六個月，再與前罪剩余刑期并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年三個月。

案例二的特殊之處在于，被告人假釋后又犯了不止一個新罪，那么問題來了：前罪剩余刑期是應(yīng)當(dāng)與后罪所判處的數(shù)個宣告刑并罰，還是與新罪的執(zhí)行刑并罰？對此，也有兩種觀點，一種觀點贊同案例二所示的并罰方式，首先對兩個新罪按照刑法第六十九條的規(guī)定數(shù)罪并罰后，再將并罰后的結(jié)果與未執(zhí)行完畢的刑期進(jìn)行并罰。另一種觀點則主張一次數(shù)罪并罰的計算方式，即對兩個新罪分別量刑后，直接與前罪未執(zhí)行完畢的刑期進(jìn)行并罰。

筆者贊同第二種觀點，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將數(shù)個新罪的宣告刑與前罪尚未執(zhí)行的刑罰進(jìn)行一次并罰。理由是：從文義解釋的角度看，刑法條文表述中只規(guī)定要進(jìn)行一次數(shù)罪并罰，而第一種計算方式顯然需要進(jìn)行兩次數(shù)罪并罰，與法律規(guī)定相違背。其次，刑法第六十九條所說的并罰，就是指宣告刑的并罰。再者，假釋期間犯數(shù)罪， 說明其主觀惡性較大， 所犯罪行的社會危害性也相對嚴(yán)重，因而需要對其科以較重的刑罰，突出加重的成份， 以顯示國家對其予以法律譴責(zé)的嚴(yán)重程度，但依照第一種并罰方式則會兩次適用“限制加重”原則，導(dǎo)致對被告人量刑幅度的降低，罪責(zé)刑不相適應(yīng)。

二、剝奪政治權(quán)利如何并罰的問題

案例三：被告人張某某，2007年5月因犯盜竊罪被判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利一年，于2014年3月被裁定假釋，假釋考驗期限自2014年3月2日起至2016年3月1日止。2015年10月被告人張某某犯信用卡詐騙罪，后法院作出判決如下：一、撤銷對被告人張某某予以假釋的裁定；二、被告人張某某犯信用卡詐騙罪判處有期徒刑一年，與前罪剩余刑期并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年九個月，剝奪政治權(quán)利一年。

這里的問題在于：假釋考驗期內(nèi)犯新罪，前罪已執(zhí)行的剝奪政治權(quán)利是否需要撤銷？

筆者的觀點是，已經(jīng)執(zhí)行的附加剝奪政治權(quán)利期限仍然有效，不屬于撤銷假釋的內(nèi)容，客觀上也無法撤銷。理由有三點：首先，假釋期間再犯新罪撤銷假釋，是對假釋裁定的撤銷，撤銷的是原假釋裁定文書的法律效力，即撤銷的是假釋這一司法獎勵，無關(guān)附加刑的執(zhí)行。其次，假釋期間剝奪政治權(quán)利的執(zhí)行與主刑完全不同。假釋考驗期是對主刑的考驗，假釋期間主刑實際未執(zhí)行，可以撤銷。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第五十八條第一款規(guī)定：附加剝奪政治權(quán)利的刑期，從徒刑、拘役執(zhí)行完畢之日或者從假釋之日起計算。也就是說，一旦進(jìn)入假釋期間，附加剝奪政治權(quán)利即已開始執(zhí)行，不存在考驗的問題。政治權(quán)利一旦被剝奪，各項實體性權(quán)利對被假釋人均已產(chǎn)生影響，既成客觀事實，無法恢復(fù)或彌補(bǔ)，不存在撤銷的現(xiàn)實可能。再者，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在執(zhí)行附加刑剝奪政治權(quán)利期間犯新罪應(yīng)如何處理的批復(fù)》（法釋【2009】10）：“二、前罪尚未執(zhí)行完畢的附加刑剝奪政治權(quán)利的刑期從新罪的主刑有期徒刑執(zhí)行之日起停止計算，并依照刑法第五十八條規(guī)定從新罪的主刑有期徒刑執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起繼續(xù)計算?！痹撍痉ń忉岆m未涉及假釋考驗期內(nèi)犯罪的撤銷問題，但從該規(guī)定可知：附加刑剝奪政治權(quán)利的執(zhí)行只有在新罪有期徒刑執(zhí)行之日起才停止計算，其他情況下仍視為在執(zhí)行，甚至于因新罪被偵查、羈押、起訴都不影響原剝奪政治權(quán)利的執(zhí)行。

綜上，已經(jīng)執(zhí)行的附加剝奪政治權(quán)利期限仍然有效，并依據(jù)上述司法解釋進(jìn)行數(shù)罪并罰。

三、罰金刑如何并罰的問題

案例四：被告人丁某某，2008年6月因犯盜竊罪被判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣二萬元，2014年5月被法院裁定假釋。2015年1月因犯盜竊罪被法院判決如下：一、撤銷假釋的裁定；二、被告人王某某犯盜竊罪判處有期徒刑九個月，并處罰金二千元，與前罪剩余刑期并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年，并處罰金人民幣二萬二千元，已繳納的罰金予以抵扣。后丁某某向檢察機(jī)關(guān)申訴，提出其在前罪服刑期間，已將罰金二萬元履行完畢，法院判決有誤并依據(jù)錯誤判決委托執(zhí)行機(jī)關(guān)對其執(zhí)行財產(chǎn)刑，影響其在獄內(nèi)的改造。經(jīng)調(diào)查，被告人丁某某確實已履行了前罪的財產(chǎn)刑。

關(guān)于罰金刑應(yīng)如何并罰，觀點不一。有觀點認(rèn)為，對罰金刑無需并罰，因為罰金刑并沒有明確的執(zhí)行期限，對于罪犯前罪未全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)的，都可以隨時追繳 。倘若要數(shù)罪并罰的話，則要求法院查明前罪財產(chǎn)刑的執(zhí)行情況，在當(dāng)下大量系流動人口犯罪，前后兩罪審判機(jī)關(guān)不一樣而財產(chǎn)刑執(zhí)行情況又未聯(lián)網(wǎng)的情況下，實際操作過程中會帶來巨大的困難。

另一種觀點認(rèn)為，假釋后再犯新罪，前后未執(zhí)行的刑罰理應(yīng)并罰，由于罰金刑的并罰是簡單相加，所以“先減后并”和“先并后減”沒有實際差別，如案例中所示的法院對罰金刑直接并罰并注明已繳納的部分予以抵扣的方式可以采用，且實際對被告人并無不利影響，又可以大大減輕法官的壓力，不失為實踐操作的一種捷徑。

筆者認(rèn)為，前述兩種觀點均不正確，理由有三點：首先，假釋期間犯新罪，數(shù)罪并罰適用“先減后并”原則，不能因為實質(zhì)沒有差別而采用“先并后減”的并罰方式。其次，“已繳納部分予以抵扣”這種判決方式不嚴(yán)肅。具體由哪個機(jī)關(guān)依據(jù)什么來抵扣呢？在法院之外，沒有其他機(jī)關(guān)或個人有權(quán)利可以抵扣。在實踐中，法院作出判決后，將判決內(nèi)容交付執(zhí)行，一般會委托刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)代為執(zhí)行財產(chǎn)刑，而刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)的執(zhí)行依據(jù)只能是判決書和執(zhí)行通知書，若判決時都不查清財產(chǎn)刑的執(zhí)行情況，刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)更加無法查明先前執(zhí)行的情況。再者，財產(chǎn)刑執(zhí)行內(nèi)容不清將對罪犯的刑罰變更執(zhí)行和監(jiān)獄改造產(chǎn)生重大影響。司法解釋明確規(guī)定減刑、假釋需要考量罪犯履行財產(chǎn)刑的情況 ，已履行二萬元和判決書認(rèn)定未履行，對罪犯能否獲得減刑、假釋影響重大。不僅如此，司法實踐中罪犯積極履行財產(chǎn)刑才能被評為較高的等級，方能獲得較高的勞動計分和較好的待遇，判決書對罰金刑的并罰方式和認(rèn)定內(nèi)容還將嚴(yán)重影響罪犯的處遇、等級。

綜上，對假釋期間再犯新罪的案件，理應(yīng)查明前罪財產(chǎn)刑執(zhí)行情況，再將未執(zhí)行的部分與新罪的罰金刑進(jìn)行數(shù)罪并罰。endprint