王 琪(中央民族大學(xué)法學(xué)院)

附屬刑法及其利弊分析

王 琪(中央民族大學(xué)法學(xué)院)

附屬刑法，從廣義上看，屬于特別刑法；從狹義上看，主要是指非刑事法律中的刑事責(zé)任條款?？v觀我國(guó)行政、經(jīng)濟(jì)或者民事等法規(guī)，一般會(huì)在法律責(zé)任部分看見(jiàn)“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。這樣的規(guī)定，隨之而來(lái)的問(wèn)題就是：這樣的規(guī)定是否屬于附屬刑法，此種規(guī)定方式的利弊何在。筆者認(rèn)為首先必須界定附屬刑法，然后才可以在這個(gè)基礎(chǔ)上討論利弊問(wèn)題。

一、附屬刑法的界定

關(guān)于刑法的立法模式，中國(guó)刑法理論上曾有三種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，集中性、統(tǒng)一性的刑事立法模式并不現(xiàn)實(shí)，中國(guó)應(yīng)由刑法典、單行刑法、附屬刑法、輕犯罪法分別規(guī)定不同性質(zhì)的犯罪；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，中國(guó)應(yīng)采取以刑法典為主、特別刑法為輔的立法模式；第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，中國(guó)應(yīng)該采取統(tǒng)一刑法典立法模式，修正案是主要的修訂方式。立法機(jī)關(guān)最終選擇了第三種觀點(diǎn)，這種立法模式的確立基本宣告了單行刑法以及附屬刑法的沒(méi)落。1998年至2001年，頒布實(shí)施了三個(gè)單行刑法，但從2001年《刑法修正案(二)》開(kāi)始，再無(wú)單行刑法之蹤跡；附屬刑法則不同，基于其所具有的區(qū)分、彌補(bǔ)和分擔(dān)功能，在經(jīng)濟(jì)刑法、行政刑法昌達(dá)的今天，確有加強(qiáng)討論之必要。

刑法理論中，關(guān)于附屬刑法，最簡(jiǎn)短也最常為學(xué)者們引用的定義就是：非刑事法律中的刑事責(zé)任條款。但仔細(xì)推敲的話(huà)，刑事責(zé)任條款的理解存在問(wèn)題。從表現(xiàn)形式上看，在各種非刑事法律法規(guī)中，大多數(shù)采取“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的表述方式，此種規(guī)定方式只是說(shuō)明對(duì)于某種行為，如果構(gòu)成犯罪則依照或者按照刑法典、單行刑法的規(guī)定追究刑事責(zé)任。筆者以為此種不規(guī)定獨(dú)立的罪名與法定刑，而僅僅說(shuō)明追究刑事責(zé)任的根據(jù)的規(guī)定方法只是起到了一種指引、指示、指向乃至宣示的作用，也是從另一個(gè)角度說(shuō)明刑法作為一種后盾法，與其他非刑事法律在法益保護(hù)上具有同源性。如此看來(lái)，此種規(guī)定并非真正意義上的附屬刑法，或者說(shuō)只是一種形式上的附屬刑法，而非實(shí)質(zhì)上的附屬刑法。

刑法學(xué)界關(guān)于附屬刑法的爭(zhēng)議首先集中于其概念，爭(zhēng)議的關(guān)鍵點(diǎn)在于附屬刑法的內(nèi)容是什么。筆者認(rèn)為附屬刑法應(yīng)該是刑法的下位概念，因而必須具備刑法規(guī)范的基本特征，從內(nèi)容上說(shuō)，必須包括罪狀和法定刑的規(guī)定，這是一種實(shí)質(zhì)的附屬刑法觀念。理由如下：

(一)形式的附屬刑法概念不具備刑法的實(shí)質(zhì)

“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定模式導(dǎo)致必須有刑法的相關(guān)規(guī)定才能實(shí)現(xiàn)定罪量刑的實(shí)質(zhì)要求，這不僅僅是罪刑法定原則的要求，也是因?yàn)樵谥袊?guó)定罪量刑的要求導(dǎo)致刑法規(guī)范必須具備罪狀與法定刑內(nèi)容。如果這樣的引領(lǐng)性條款在刑法中找不到對(duì)應(yīng)的、具有明確罪狀和法定刑的條款的話(huà)，那就根本不存在刑法問(wèn)題，只是起到了一種宣言作用。

(二)形式的附屬刑法概念造成司法適用的混亂

形式的附屬刑法和刑法典的關(guān)系大致可以區(qū)分為以下三種情形：第一種是照應(yīng)式規(guī)范，是指在刑法典或者單行刑法對(duì)某種犯罪的罪狀與法定刑已有明文規(guī)定的情況下，為了重申對(duì)某種經(jīng)濟(jì)、行政嚴(yán)重違法行為的形式否定評(píng)價(jià)，再作重申性規(guī)定的非刑事法律規(guī)范。此種情形下，非刑事法律規(guī)范多規(guī)定的行為模式與刑法的相關(guān)罪狀完全一致；第二種是填充式規(guī)范，是指所規(guī)定的“行為模式”對(duì)刑法中空白罪狀的規(guī)定起填補(bǔ)作用的非刑事法律規(guī)范；第三種則是區(qū)別式規(guī)范，是指所表述的“行為模式”與刑法的罪狀有所區(qū)別，擴(kuò)大、縮小或者修正了刑法規(guī)定的部分要件的非刑事法律規(guī)范。照應(yīng)式規(guī)范在司法實(shí)踐適用時(shí)不存在爭(zhēng)議，但是填充式和區(qū)別式規(guī)范則在適用中存在很大的爭(zhēng)議，解決的唯一途徑就是這樣的非刑法規(guī)范的刑事責(zé)任規(guī)定不是構(gòu)成犯罪的前提條件，沒(méi)有刑法照應(yīng)性規(guī)定時(shí)不能上升為行為，也不能以此為依據(jù)認(rèn)定為犯罪。

(三)形式的附屬刑法有必要退出歷史舞臺(tái)

近年來(lái)，中國(guó)刑法立法變化體現(xiàn)出“犯罪化”的傾向，歷次刑法修正所立之罪遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于所廢之罪，而新增加的犯罪多集中于特定的經(jīng)濟(jì)、行政、民事領(lǐng)域，這也是一般所說(shuō)的法定犯領(lǐng)域，也大概是經(jīng)濟(jì)刑法和行政刑法的領(lǐng)域，傳統(tǒng)的自然犯領(lǐng)域已經(jīng)很難找出在分則中增加新罪的空間。經(jīng)濟(jì)刑法、行政刑法領(lǐng)域的學(xué)者們紛紛呼吁有必要賦予附屬刑法獨(dú)立的立法方式，即必須包含刑法所特有的罪狀與法定刑，能夠獨(dú)立于刑法典而祈禱刑法規(guī)范的規(guī)制作用。

綜上，筆者的基本觀點(diǎn)是從現(xiàn)有的立法與司法實(shí)踐看，我國(guó)僅存在形式的附屬刑法而不存在實(shí)質(zhì)的附屬刑法。

二、附屬刑法的利與弊

在我國(guó)在1997年修訂《刑法》時(shí)，已經(jīng)將大量的附屬刑法條款吸納在修訂后的《刑法》中。附屬刑法條款基本上對(duì)具體的刑罰不作規(guī)定，通常表述為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。正如前文所述，此種規(guī)定方式說(shuō)明了我國(guó)非刑事規(guī)范中的刑事責(zé)任條款，只是形式上的附屬刑法規(guī)定，而沒(méi)有實(shí)質(zhì)的意義。對(duì)于附屬刑法進(jìn)行實(shí)質(zhì)和形式意義上的劃分是比較附屬刑法利弊問(wèn)題的基本前提，否則極易陷入不同范疇橫向?qū)Ρ取㈦y以得出結(jié)論的泥潭。換言之，利弊的比較必須只能在實(shí)質(zhì)的附屬刑法或者在形式的附屬刑法框架下進(jìn)行。本文是立足于實(shí)質(zhì)的附屬刑法范疇之下的。此外，探討實(shí)質(zhì)附屬刑法的利弊問(wèn)題其實(shí)和探討形式附屬刑法具有很大的重合性，因?yàn)槭聦?shí)上實(shí)質(zhì)附屬刑法的優(yōu)點(diǎn)和形式附屬刑法的弊端是融合的。

從1979年刑法典制定至1997年全面修訂刑法，通過(guò)了25部單行刑法，同時(shí)，107部非刑事法律中設(shè)置了附屬刑法規(guī)范。1997年刑法典則全面吸收了以往的各個(gè)單行刑法及附屬刑法規(guī)范，是一部真正意義上的統(tǒng)一刑法典。也正是這種統(tǒng)一刑法典，決定了明確規(guī)定罪狀與法定刑的罪刑規(guī)范只能出現(xiàn)在刑法典中，而那些依舊存在于非刑事法律中的刑事責(zé)任條款就只能歸類(lèi)于形式的附屬刑法。自1997年以來(lái)，隨著社會(huì)的發(fā)展和社會(huì)條件的變化，新的社會(huì)問(wèn)題和矛盾日益凸顯，一些特定領(lǐng)域的犯罪問(wèn)題(如恐怖主義犯罪、金融犯罪、計(jì)算機(jī)犯罪等)更顯復(fù)雜化，在現(xiàn)有的統(tǒng)一性刑法典立法模式下，“雙軌制”或者“二元化”立法模式的呼聲日益強(qiáng)烈，這其實(shí)是從另一個(gè)角度探討實(shí)質(zhì)附屬刑法的立法必要性問(wèn)題。面對(duì)立法上可能有的變化和要求，筆者認(rèn)為，確實(shí)有必要在中國(guó)刑法淵源問(wèn)題上增加實(shí)質(zhì)的附屬刑法，其優(yōu)勢(shì)在于：

(一)實(shí)質(zhì)的附屬刑法真正有利于刑法典的穩(wěn)定性

刑法典應(yīng)當(dāng)比特別刑法具有更高的穩(wěn)定性。從1997年至今，刑法典的穩(wěn)定性已被刑法修正案沖擊得根基不穩(wěn)，固然我們可以爭(zhēng)辯說(shuō)修正案只是刑法典自己的變化，但如此頻繁的變化不正說(shuō)明了刑法典的穩(wěn)定性差嗎？而在刑法典外、非刑事法律內(nèi)規(guī)定真正的罪刑規(guī)范，即使這些行政、經(jīng)濟(jì)、民事等法律變化性大，隨著社會(huì)發(fā)展立法改動(dòng)可能性大，也并不會(huì)影響刑法典本身。實(shí)質(zhì)的附屬刑法作為一種正式的刑法淵源，體現(xiàn)了刑事立法靈活性的一面，有利于刑法典的穩(wěn)定。

(二)有利于真正貫徹罪刑法定原則

現(xiàn)存的形式的附屬刑法所具有的指引作用，在筆者看來(lái)，是一種雙向的指引：一方面是由非刑事法律指向刑事法律，這是主潮流；另一方面則是由刑事法律向非刑事法律的指向，尤其當(dāng)罪刑規(guī)范中存在空白罪狀和兜底性條款的時(shí)候，表現(xiàn)尤為明顯。司法實(shí)踐中必須參考經(jīng)濟(jì)、行政法規(guī)以確定具體犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，這種指向直接導(dǎo)致違反罪刑法定原則的質(zhì)問(wèn)。采取實(shí)質(zhì)的附屬刑法立法模式，則可以明確、具體描述其罪狀，法定刑也有可能設(shè)置得更為合理，有利于行為規(guī)范職能的發(fā)揮。

事實(shí)上，當(dāng)我們改變觀念，啟用實(shí)質(zhì)的附屬刑法后，發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的附屬刑法還具有很多的優(yōu)點(diǎn)，例如有利于刑法和其他部門(mén)法律的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，有利于刑法的司法適用統(tǒng)一，有利于減少刑法中的“口袋罪”，有利于實(shí)現(xiàn)具體犯罪的構(gòu)成要件類(lèi)型化等優(yōu)勢(shì)。附屬刑法的利弊問(wèn)題，往小說(shuō)是實(shí)質(zhì)附屬刑法和形式附屬刑法的利弊探討，往大說(shuō)則是一個(gè)關(guān)系到未來(lái)刑事立法模式選擇的大問(wèn)題。本文由于主題和篇幅所限，只是對(duì)最基本的問(wèn)題進(jìn)行探討，因?yàn)椴还懿扇『畏N立法模式，都各有利弊。即使關(guān)注點(diǎn)相同，因?yàn)橛懻撨M(jìn)路不同，也照樣會(huì)得出不同的結(jié)論。例如，有學(xué)者認(rèn)為刑法淵源的集中統(tǒng)一，從形式上看有利于司法機(jī)關(guān)適用；同樣也有學(xué)者認(rèn)為附屬刑法的罪狀設(shè)置容易導(dǎo)致司法適用的混亂。在這樣的問(wèn)題上想駁論和立論都是相當(dāng)困難的，需要的只是立法者的決斷。

教育部人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目《社區(qū)司法模式：轉(zhuǎn)型期中國(guó)輕罪治理的刑事一體化選擇》(項(xiàng)目編號(hào)：11YJC820120)。