顧蕾??

摘要：本文主要分析我國構(gòu)建民事訴訟和解制度的價值，包括理論價值和實踐價值兩大部分。以對我國司法實踐、民事訴訟和解制度以及當(dāng)前我國法院調(diào)解制度的分析為基礎(chǔ)，提出構(gòu)建民事訴訟和解制度的理論和現(xiàn)實依據(jù)。

關(guān)鍵詞：訴訟和解；法院調(diào)解；理論價值；實踐價值

民事訴訟和解是當(dāng)事人在民事訴訟進(jìn)行的過程中達(dá)成解決糾紛的合意，經(jīng)過法院確認(rèn)，從而終結(jié)民事訴訟的行為。嚴(yán)格來說，我國并沒有真正意義的民事訴訟和解。我國的法院調(diào)解是法院行使審判權(quán)的一種職能活動，與庭外和解性質(zhì)完全不同，在民事審判中占據(jù)重要地位，甚至成為了我國民事訴訟的一種審判方式，這一點將其與其他國家和地區(qū)發(fā)生在訴訟外的法院調(diào)解區(qū)別開來，同時也使得其與其他國家和地區(qū)的民事訴訟和解制度具有了可比性。但目前我國的法院調(diào)解亟待改革，分析民事訴訟和解制度的構(gòu)建價值由此也成為其中一項重要的工作。

一、我國構(gòu)建民事訴訟和解制度理論價值的深層分析

（一）解決現(xiàn)行法院調(diào)解制度自身的邏輯矛盾

我國的法院調(diào)解制度本身在邏輯上就具有不可調(diào)和的矛盾。第一，將調(diào)解單列為一項基本原則并不科學(xué)。調(diào)解是處分原則的具體運用，并不具有基本原則應(yīng)有的概括性、涵蓋力和主導(dǎo)型等主要特征，因此它至多是一項訴訟制度而非基本原則。[1]

第二，事實清楚、分清是非的原則與法院調(diào)解的非程序化特點相矛盾。法院調(diào)解以事實清楚、分清是非為基本原則[2]，但是實際上絕大多數(shù)在法庭調(diào)查結(jié)束以前進(jìn)行的調(diào)解，根本不可能實現(xiàn)事實清楚與分清是非的要求，因為在法庭調(diào)查和辯論之前基本上不可能查明事實。

第三，審判的公開性與法院調(diào)解的不公開性相沖突。我國民事訴訟除了依法不公開審理的案件之外，所有案件都實行公開審判的基本制度，法院調(diào)解作為我國民事審判的一種方式，理應(yīng)遵循這一基本要求。但是我國的法院調(diào)解一般都不公開進(jìn)行，而且實踐中甚至采用“背對背”的調(diào)解方式。

由此可見，在我國，作為審判方式之一的法院調(diào)解制度本應(yīng)具備訴訟的對抗性和剛性特質(zhì)，但其與生俱來的妥協(xié)性與柔性本質(zhì)顯然與之相對立。而民事訴訟和解制度以當(dāng)事人處分權(quán)的保障為核心，并不具備審理性質(zhì)與職權(quán)性質(zhì)，并未上升到基本原則的高度，也不需要保證公開與事實清楚等剛性需求，只要當(dāng)事人達(dá)成合意即可。與我國當(dāng)前的法院調(diào)解相比較，這種柔性的糾紛解決方式更加合乎法理與邏輯，這一制度的構(gòu)建也能夠解決當(dāng)前法院調(diào)解制度自身的邏輯矛盾。

（二）民事訴訟和解制度與我國法院調(diào)解本質(zhì)上具有同一性

民事訴訟和解與我國的法院調(diào)解都屬于民事訴訟中合意解決糾紛的重要方式，是當(dāng)事人處分權(quán)行使的表現(xiàn)，追求民事訴訟的效率，兩者在功能上具有可置換性。兩者就制度本身而言實質(zhì)相同，使得民事訴訟和解在訴訟程序中代替法院調(diào)解具有了理論基礎(chǔ)上的可能性。民事訴訟和解制度代替法院調(diào)解制度，既可以繼續(xù)保持民事訴訟中合意解決糾紛機(jī)制的優(yōu)越性，繼續(xù)解決大量民事糾紛，緩解法院訴訟壓力，又能夠避免改革過于激進(jìn)而造成的大幅度震蕩。也就是說，民事訴訟和解制度可以填補(bǔ)在有限審判資源下法院調(diào)解抽離之后造成的“制度真空”。

民事訴訟和解之所以可以填補(bǔ)法院調(diào)解抽離后引起的“制度真空”，是因為和法院調(diào)解相同，訴訟和解也能在民事訴訟程序的任何階段進(jìn)行，并且法官也可以適時參與甚至勸試和解。一般而言，案件事實和雙方責(zé)任會隨著民事訴訟程序的不斷進(jìn)行而逐步清晰，這就使得當(dāng)事人具有了協(xié)商達(dá)成和解的可能性，能夠在任何訴訟階段進(jìn)行和解這一特點有利于雙方當(dāng)事人和解的達(dá)成；而且法官的適當(dāng)介入能夠幫助當(dāng)事人看清訴訟形勢，展望訴訟前景，克服影響當(dāng)事人達(dá)成和解的心理障礙。另外，訴訟和解具有的執(zhí)行力與判決無異，這點也于民事調(diào)解書可以申請強(qiáng)制執(zhí)行類似。

（三）實現(xiàn)法院審判權(quán)與當(dāng)事人處分權(quán)的協(xié)調(diào)與平衡

當(dāng)前我國法院調(diào)解制度肩負(fù)實現(xiàn)法院審判權(quán)與保障當(dāng)事人處分權(quán)的雙重任務(wù)，法院調(diào)解是處分行為和審判行為的結(jié)合，立法的初衷是利用法院調(diào)解的審判性質(zhì)來保障處分行為的行使，但長期以來的司法實踐表明，在現(xiàn)實利益的驅(qū)動下，法院調(diào)解的審判性不斷擴(kuò)張，成為法官強(qiáng)制調(diào)解的便利，不斷擠壓本應(yīng)發(fā)揮主要作用的處分權(quán)的行使空間，當(dāng)事人的處分權(quán)與訴訟權(quán)利受到很大損害。

我國的法院調(diào)解之所以造成審判權(quán)的擴(kuò)張和處分權(quán)的損害，是因為法院調(diào)解在很多方面與民事審判程序不相兼容。審視這些不兼容的部分，可以發(fā)現(xiàn)多數(shù)矛盾與沖突的原因都在于民事審判應(yīng)當(dāng)具有合法性跟程序性，而調(diào)解很難實現(xiàn)這些特性。調(diào)解自身就有便捷靈活的特點，是一種合意性的糾紛解決手段，但是我國法院調(diào)解的審理性質(zhì)與職權(quán)性是對調(diào)解合意性質(zhì)的削弱，反而導(dǎo)致了民事審判權(quán)的擴(kuò)張，壓制了當(dāng)事人處分權(quán)的行使；在法治要求下，法院的審理活動以審判為中心，必須嚴(yán)格遵循法律程序和依據(jù)法律規(guī)定，而法院調(diào)解的合意性質(zhì)又成為消減法院審判因素的存在。所以，我國法院將調(diào)解作為民事審判方式是不科學(xué)的，正如李浩教授所言：很難認(rèn)為調(diào)解是法院行使審判權(quán)的合適方式，即使它已經(jīng)成為了一種解決民事糾紛有效手段。[3]

如果僅僅就調(diào)解制度而言，其自身所具備的優(yōu)勢特征，例如快捷性、靈活性等等恰恰是其作為合意性民事糾紛解決方式的優(yōu)點，如果將其置于恰當(dāng)?shù)闹贫润w系與程序之中，其作用與功能不可小覷。但是將其置于民事訴訟程序中，與判決一同成為民事審判的方式，問題就開始產(chǎn)生了。因此，要實現(xiàn)法院調(diào)解制度與民事審判程序兼容，平衡審判權(quán)與處分權(quán)的運行空間，必須對法院調(diào)解進(jìn)行適當(dāng)?shù)叵蘅s，褪去其職權(quán)性，強(qiáng)調(diào)處分性。而民事訴訟和解制度是一項當(dāng)事人主義的民事訴訟制度，在保證法院審判權(quán)核心地位之余能夠充分保證當(dāng)事人的處分權(quán)，所以不妨將法院調(diào)解制度從民事訴訟審判程序之中分離出去，將其置于起訴之前，在立案之后構(gòu)建民事訴訟和解制度以彌補(bǔ)抽離法院調(diào)解制度造成的處分性缺失。

二、我國構(gòu)建民事訴訟和解制度實踐價值的深層分析endprint

（一）我國具有民事訴訟和解制度生存與發(fā)展的文化土壤與現(xiàn)實需求

在“天人合一”哲學(xué)觀下形成的“和文化”的影響下，我國自古以來就有合意解決糾紛的傳統(tǒng)，并且這類旨在追求和諧的糾紛解決方式在民事糾紛解決具有突出的地位和作用。將法院調(diào)解制度從民事訴訟程序中分離后，我國的民事訴訟僅剩判決這一糾紛解決方式，這種剛性的司法解決機(jī)制完全排除了當(dāng)事人的合意，也徹底否定了柔性糾紛解決機(jī)制的優(yōu)勢，不利于糾紛解決效率的提高與當(dāng)事人處分權(quán)的保障，而民事訴訟和解制度正是法院調(diào)解抽離后填補(bǔ)訴訟中合意解決糾紛功能的制度，能夠填補(bǔ)這一制度真空。因此，在我國息訟寧人的民族性格以及追求中庸和諧的文化氛圍之下，構(gòu)建民事訴訟和解制度具有很大的優(yōu)勢。

經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展導(dǎo)致我國當(dāng)前訴訟數(shù)量激增，而民事訴訟和解的功能之一是在確保雙方當(dāng)事人和平解決糾紛的前提下提升司法效率，和解比判決消耗的司法資源要少很多。所以，構(gòu)建民事訴訟和解制度有助于滿足減輕法院訴訟負(fù)擔(dān)的現(xiàn)實需求，也能從根本上解決雙方的矛盾，更為有效地消除雙方當(dāng)事人的對立，形成雙方滿意的和解方案。

（二）訴訟和解制度能夠克服現(xiàn)行法院調(diào)解制度的弊端

（1）有利于解決強(qiáng)制調(diào)解問題

我國法院調(diào)解制度最主要的弊端就在于司法實踐重調(diào)輕判，強(qiáng)制調(diào)解問題頻發(fā)，當(dāng)事人的自愿性受到一定程度的限制。法院強(qiáng)制調(diào)解產(chǎn)生的主觀原因在于法官的調(diào)解偏好，而法院調(diào)解作為一種民事審判方式所具有的職權(quán)性與審理性為法官強(qiáng)制調(diào)解提供了便利，加上“調(diào)審合一”審理模式的施行與法官兼具裁判者與調(diào)解者的雙重身份，使得法官通過強(qiáng)制實現(xiàn)調(diào)解偏好具備了客觀條件。民事訴訟和解制度的構(gòu)建能夠克服上述矛盾，解決強(qiáng)制調(diào)解的問題。與法院調(diào)解不同，民事訴訟和解不具有審判因素，僅僅是訴訟中的一種糾紛解決方式，它以當(dāng)事人為中心，當(dāng)事人及其律師是和解程序開始和推動的主要力量，法官處于中立與較為消極的位置，僅為當(dāng)事人提供訴訟和解的機(jī)會以及程序上的便利，即使是法官勸試和解，其干預(yù)程度也僅限于心證開示與提供和解方案，絕對不能主導(dǎo)當(dāng)事人的和解意愿與和解內(nèi)容。而且，多數(shù)民事訴訟和解中，和解法官與審判法官由不同的工作人員擔(dān)任，相互獨立，很難發(fā)生借判決逼迫當(dāng)事人和解的問題。在此意義上，民事訴訟和解制度能更為徹底地貫徹處分原則，保障當(dāng)事人的處分權(quán)與訴訟權(quán)利，避免強(qiáng)制和解的情況。

（2）有利于保障判決的主導(dǎo)地位，提高訴訟效率

民事審判應(yīng)當(dāng)以判決為主導(dǎo)，民事訴訟和解制度的構(gòu)建有利于保障判決的主導(dǎo)地位。民事訴訟和解制度只具備我國法院調(diào)解制度中合意解決糾紛的這部分特征與功能，而不具有其審判性質(zhì)與功能。實際上，褪去法院調(diào)解的職權(quán)性質(zhì)與審理性質(zhì)，與民事訴訟和解制度無異。所以民事訴訟和解僅僅是當(dāng)事人處分權(quán)的行使，不可能成為法院審判的方式，與判決平起平坐。而處分權(quán)與審判權(quán)共存于民事訴訟中，因此民事訴訟和解制度可以與判決兼容，在民事訴訟程序中構(gòu)建訴訟和解制度不會產(chǎn)生法院調(diào)解那樣的悖論與矛盾。而且民事訴訟和解并未實質(zhì)上參與到民事審判中，判決仍然是唯一的審判方式。因此，民事訴訟和解制度的構(gòu)建可以純化審判方式，保障判決的主導(dǎo)地位。

另外，民事訴訟和解制度作為當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要方式，能夠有效形成對民事審判權(quán)的合理制約，提高民事訴訟的效率。如雙方當(dāng)事人達(dá)成和解后，法院只需通過一定形式確認(rèn)和解即可，無需繼續(xù)審判，由此可以節(jié)省司法資源，提高民事訴訟的效率。

（三）完善和強(qiáng)化我國的庭外和解制度

我國民事訴訟法規(guī)定的和解僅包括當(dāng)事人自行和解，可以發(fā)生在一審與二審程序中，但其實質(zhì)上僅屬于私法上的和解，只是撤回起訴與調(diào)解結(jié)案的原因而已，并未形成真正意義上的民事訴訟制度。因此這種非制度性的和解不能與民事訴訟和解相提并論。這種訴訟外雙方當(dāng)事人達(dá)成的和解沒有法院參與，雙方當(dāng)事人僅憑其對糾紛事實與法律問題的認(rèn)識以及自身利益進(jìn)行，達(dá)成的和解協(xié)議也僅具有私法契約的效力。而法院參與下的民事訴訟和解制度能夠使當(dāng)事人了解到法官的具體態(tài)度，為當(dāng)事人和解提供更為全面的分析資源，從而使當(dāng)事人和解的成功可能性增加，和解的效力也更強(qiáng)。因此，我國對于民事和解的規(guī)定如此簡單，對于當(dāng)事人處分權(quán)的行使形成了一定的限制，將庭外和解制度化，構(gòu)建民事訴訟和解制度十分必要。

（四）順應(yīng)我國當(dāng)前民事司法改革的趨勢

（1）糾紛解決方式的多元化

在我國當(dāng)前民事司法改革中，多元化糾紛解決機(jī)制成為一個熱點問題。在解決民事糾紛時也更注重考慮多重利益平衡與協(xié)調(diào)，而非簡單地判定非此即彼，所以民事糾紛解決的方式不能僅限于以分清是非為基礎(chǔ)的司法判決，以當(dāng)事人合意為基礎(chǔ)的糾紛解決方式在某些情況下可能發(fā)揮著更大的作用。

多元化糾紛解決機(jī)制下，構(gòu)建民事訴訟和解制度正是訴訟內(nèi)糾紛解決方式的增加。考慮到節(jié)約司法成本的要求，在訴訟中“構(gòu)建一種低成本、非對抗性的解決程序，是整個糾紛解決社會成本較小化甚至最小化的直接體現(xiàn)”[4]。由此看來，在糾紛解決方式日趨多元化的民事司法改革背景下，構(gòu)建民事訴訟和解制度成為了其中的重要環(huán)節(jié)，順應(yīng)了改革的潮流。

（2）審判模式的轉(zhuǎn)變

我國目前民事司法改革的目標(biāo)之一是“實現(xiàn)從‘調(diào)解型審判模式向‘判決型審判模式的轉(zhuǎn)換。實際上，民事審判模式由“調(diào)解型”向“判決型”轉(zhuǎn)變的核心就是降低法院調(diào)解在民事審判中的比重，純化民事審判程序，其實質(zhì)就是剔除法院調(diào)解的職權(quán)色彩，將法院調(diào)解置于民事審判的輔助性地位，從而保障判決的核心地位。構(gòu)建民事訴訟和解制度的過程就是剔除法院調(diào)解職權(quán)色彩的過程，這只是轉(zhuǎn)變審判模式的一個方面。另一方面，還應(yīng)當(dāng)保障判決的主導(dǎo)地位，純化民事審判程序，訴訟和解制度也具備此種功能特點。法院調(diào)解制度跟訴訟和解制度的一大區(qū)別就是其在訴訟中的地位，法院調(diào)解由于其濃厚的職權(quán)色彩在民事審判中占據(jù)著主導(dǎo)地位，而民事訴訟和解制度僅具有輔助性的功能與作用。民事訴訟和解實質(zhì)上并未真正參與到審判程序中，其只是當(dāng)事人在民事訴訟中解決糾紛的額外選擇，如果進(jìn)行和解，則審判程序暫時停止，如果和解不成功馬上繼續(xù)審判程序，因此不可能成為法官審判的方式。而且民事訴訟和解以當(dāng)事人為中心，法官很難利用審判職權(quán)在其中起主導(dǎo)作用，不管和解率多高，訴訟和解依然是民事審判的副產(chǎn)品和補(bǔ)充，不可能具有決定民事訴訟程序品格的意義。endprint

因此，民事訴訟和解的構(gòu)建能夠還原被審判權(quán)擠壓的處分權(quán)空間，預(yù)防審判權(quán)的濫用，同時又能保證判決的主導(dǎo)地位，純化合意和民事審判程序，能夠滿足民事審判模式由“調(diào)解型”轉(zhuǎn)向“判決型”的要求。

三、民事訴訟和解制度與法院調(diào)解制度地位的深層分析

民事訴訟和解制度與我國的法院調(diào)解制度都顯示出高度的相似性。基于上述理論上和實踐上的種種因素，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以在民事審判程序中構(gòu)建民事訴訟和解制度作為我國法院調(diào)解制度改革的核心方向，同時仍舊保留法院調(diào)解制度，但要對其適用范圍、法律地位和功能予以限制。

首先，應(yīng)當(dāng)限制法院調(diào)解的適用范圍，將法院調(diào)解設(shè)于當(dāng)事人起訴之前，此時由專門的調(diào)解法官主持調(diào)解，法官就無法利用審判權(quán)壓制當(dāng)事人的處分權(quán)，而且也缺乏切身利益的驅(qū)動，能夠有效地實現(xiàn)調(diào)審分離，確保當(dāng)事人自愿達(dá)成合意。

其次，應(yīng)當(dāng)在民事審判程序中構(gòu)建訴訟和解制度，也即民事訴訟和解制度的適用階段應(yīng)當(dāng)為法院立案以后至法院判決之前。訴訟和解具有訴訟行為與私法行為的雙重性質(zhì)，絕非審判行為。由而訴訟和解中的法官沒有審理性質(zhì)，僅處于消極中立的地位。

最后，通過改革褪去法院調(diào)解的審理性質(zhì)，實際上已經(jīng)改變了其性質(zhì)，使其成為訴訟和解，很大程度上也可以認(rèn)為是質(zhì)的轉(zhuǎn)變。在如此巨大的質(zhì)的改變下，保留法院調(diào)解的名稱意義不大。支持法院調(diào)解變更為民事訴訟和解的一個更為重要也是最根本的原因是在我國的語言環(huán)境中，和解主要是站在當(dāng)事人的角度上做出的表達(dá)，側(cè)重于當(dāng)事人的中心地位，而法院調(diào)解則主要強(qiáng)調(diào)法院的主導(dǎo)地位，而改革后的法院調(diào)解中，法院已退居次要地位，當(dāng)事人才是主導(dǎo)與中心，因此在法院立案后的階段使用民事訴訟和解這一名稱要比法院調(diào)解更為合理。

結(jié)論：

綜上所述我國法院調(diào)解制度存在問題的根源在于法院調(diào)解強(qiáng)大的審判因素擠壓了處分因素存在的空間，所以在進(jìn)行改革時必須從根本上革除法院調(diào)解中的審判因素。民事訴訟和解制度具有的輔助性與任意性特點能夠很好地滿足這一需求，適應(yīng)了我國民事審判方式轉(zhuǎn)變與糾紛解決多元化的司法改革趨勢。由此，我國法院調(diào)解制度改革的方向應(yīng)當(dāng)是褪去法院調(diào)解的審判職能，將法院調(diào)解從民事訴訟中分離，將其置于當(dāng)事人起訴之前，在立案之后的民事訴訟階段中應(yīng)當(dāng)建立起以當(dāng)事人合意為基礎(chǔ)的訴訟和解。

[參考文獻(xiàn)]

[1]參見何文燕：《調(diào)解和支持起訴兩項民訴法基本原則應(yīng)否定》，載《法學(xué)》1997年第4期，第30頁。

[2]《中華人民共和國民事訴訟法》第93條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解?！?/p>

[3]參見李浩：《論調(diào)解不宜作為民事審判權(quán)的運作方式》，載《法律科學(xué)》1996年第4期，第68頁。

[4]陳慰星：《民事糾紛的多元化解決機(jī)制研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第96頁。

（作者單位：北京市東易律師事務(wù)所，北京 100080）endprint