沈森宏

混合共同擔保的償債順序

沈森宏*

目 次

一、我國混合共同擔保問題涉及的法條和主要學說

二、混合共同擔保制度的基礎(chǔ)價值：分配正義

三、在混合共同擔保制度中實現(xiàn)分配正義：特定條件下的平等說

四、分配正義下的求償制度

混合共同擔保是指物的擔保和保證并存的擔保。理論界對物上擔保人和保證人的償債順序存在爭議，立法上存在法條沖突，司法實踐也存在分歧。厘清償債順序?qū)τ诮鉀Q混合共同擔保的一系列問題意義重大。本文以分配正義作為基礎(chǔ)價值，延伸出兩個判斷標準，得以評判眾家學說優(yōu)劣，并指導規(guī)則設(shè)計，使責任分配達到均衡之態(tài)。在區(qū)分連帶責任和一般保證的情形下，本文主張?zhí)囟l件下的平等說，為償債順序安排和求償制度設(shè)計提供自洽的邏輯起點。

混合共同擔保 分配正義 物的擔保和保證責任平等說 求償問題

作為保障債權(quán)實現(xiàn)、維護物之流轉(zhuǎn)價值實現(xiàn)的最重要的制度，擔保制度有著不同的表現(xiàn)方式，包括保證和物的擔保。在現(xiàn)實生活中，多種擔保制度常?；齑钍褂?，名之為混合共同擔保，亦即某一債務(wù)既有主債務(wù)人或第三人提供物的擔保，同時又由第三人提供保證的擔保形式。有學者認為，抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)（或留置權(quán)）的共同擔保也可稱為混合共同擔保。〔1〕參見高圣平：《混合共同擔保之研究——以我國〈物權(quán)法〉第176條為分析對象》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2008年第2期。在本文的討論中，“混合共同擔保”僅指物的擔保與保證并存的共同擔保，同時，為了討論的簡便，假定混合共同擔保由一個物的擔保和一個保證組成。事實上，當兩個以上的擔?；旌铣霈F(xiàn)時，參照由兩個擔保組成的混合共同擔保制度類推適用即可。

有學者指出：“我國現(xiàn)行法規(guī)定的混合共同擔保清償規(guī)則既不夠合理又有疏漏，需要反思并設(shè)計完善的相應(yīng)規(guī)則?！薄?〕凌捷：《混合共同擔保若干爭議問題研究》，載《政治與法律》2016年第6期。我國對于混合共同擔保制度的規(guī)定體現(xiàn)在《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第28條、《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）第38條和《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第176條。從立法例的發(fā)展來看，對于混合共同擔保的立法是在不斷完善的。然而，《物權(quán)法》第176條仍未對《擔保法》和《擔保法司法解釋》的沖突和不足之處全面地解決和改進，從而造成混合共同擔保問題的爭議仍在持續(xù)。

一、我國混合共同擔保問題涉及的法條和主要學說

（一）我國現(xiàn)有法條和問題分析

我國法律涉及混合共同擔保制度的是《擔保法》第28條〔3〕《擔保法》第28條：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)力的范圍內(nèi)免除保證責任?！?、《擔保法司法解釋》第38條〔4〕《擔保法司法解釋》第38條：“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔保人清償其應(yīng)當分擔的份額。同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應(yīng)當按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔保證責任。債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權(quán)，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責任?！焙汀段餀?quán)法》第176條。〔5〕《物權(quán)法》第176條：“被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。”其內(nèi)容異同如表1所示：

表1 混合共同擔保規(guī)定的異同比較

由上表對比分析可知，上述三個法條涉及四方面的規(guī)定。

第一，保證和物的擔保的實現(xiàn)順序。當物的擔保由債務(wù)人提供時，《物權(quán)法》延續(xù)了《擔保法》的規(guī)定，即采用物的擔保優(yōu)先于保證優(yōu)先實現(xiàn)的方案；當物的擔保由第三人提供時，《物權(quán)法》延續(xù)了《擔保法司法解釋》的規(guī)定，采用物的擔保與保證平等實現(xiàn)的方案，改變了《擔保法》采用的物的擔保優(yōu)先方案。

第二，債權(quán)人放棄一方擔保債權(quán)時，另一方擔保人的責任承擔。當債權(quán)人放棄物的擔保時，《物權(quán)法》未進行規(guī)定，應(yīng)當采用《擔保法解釋》延續(xù)《擔保法》所采用的方案，即保證人在放棄權(quán)利范圍內(nèi)免責；當債權(quán)人放棄保證時，三部法律與司法解釋未對物上擔保人的免責作出規(guī)定。

第三，擔保人承擔債務(wù)后的追償權(quán)。《擔保法》未做出規(guī)定，而《物權(quán)法》延續(xù)《擔保法司法解釋》的方案，即全額追償，同時，《物權(quán)法》未對向其他擔保人追償作出規(guī)定。因此，應(yīng)當采用《擔保法司法解釋》的方案，即追償其他擔保人應(yīng)當分擔的份額。

第四，物的擔保履行不能時保證人的責任，《擔保法》與《物權(quán)法》均未做出規(guī)定，故應(yīng)采用《擔保法司法解釋》的方案，即由保證人承擔擔保責任。

上述四個問題，究其實質(zhì)，乃是對“保證和物的擔保責任的實現(xiàn)順序”有不同主張。若能給保證和物的擔保責任一個合乎邏輯的實現(xiàn)順序安排，就在實質(zhì)上對保證人和物上擔保人的償債義務(wù)區(qū)分了先后次序。那么，其余的問題就能迎刃而解。比如，若認同物的擔保責任優(yōu)先，那么，債權(quán)人放棄物的擔保責任時，就不能請求保證人繼續(xù)履行保證責任。相反，若債權(quán)人放棄的是保證責任，由于物的擔保責任優(yōu)先于保證責任，因此不影響債權(quán)人請求物上擔保人就擔保物的價值對擔保債務(wù)進行履行。再舉一例，若認同物的擔保責任優(yōu)先，那么當保證人履行了全部擔保債權(quán)時，就有權(quán)利向物上擔保人主張對全部擔保債務(wù)求償。質(zhì)言之，保證與物的擔保責任的實現(xiàn)順序問題是一個主要問題，對于該問題的厘清，將會給其他混合共同擔保問題的解決提供統(tǒng)一的解決方案，也會為論證其余的混合共同擔保問題提供自洽的邏輯依據(jù)。由此，解決該核心問題意義重大。

（二）混合共同擔保責任順序問題的主要學說分析

對于保證和物的擔保的實現(xiàn)順序，有學者將不同的學說歸納為“物的擔保責任絕對優(yōu)先說”“物的擔保責任相對優(yōu)先說”和“保證和物的擔保責任平等說”三個學說?！?〕參見高圣平：《混合共同擔保之研究——以我國〈物權(quán)法〉第176條為分析對象》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2008年第2期。

首先，物的擔保責任絕對優(yōu)先說。該說認為，債權(quán)人應(yīng)先向物上擔保人主張權(quán)利，在其不受清償?shù)姆秶鷥?nèi)，再向保證人主張權(quán)利，保證人僅對物的擔保以外的債權(quán)額承擔保證責任?！?〕參見高圣平：《混合共同擔保之研究——以我國〈物權(quán)法〉第176條為分析對象》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2008年第2期。在立法例上，我國《擔保法》第28條即采此學說。

其次，物的擔保責任相對優(yōu)先說。該說認為，債權(quán)人可以選擇行使擔保權(quán)利，但保證人在承擔保證責任之后仍可代位行使擔保物權(quán)?！?〕參見高圣平：《混合共同擔保之研究——以我國〈物權(quán)法〉第176條為分析對象》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2008年第2期。在立法例上，我國未采取物的擔保責任相對優(yōu)先說，修正前的臺灣地區(qū)“民法”采此說〔9〕臺灣“民法”第751條規(guī)定：“債權(quán)人拋棄為其債權(quán)擔保之物權(quán)者，保證人就債權(quán)人所拋棄權(quán)利之限度內(nèi)，免其責任?！迸_灣學者在解釋該條時曾認為，臺灣民法采物的擔保責任相對優(yōu)先說。。這種觀點在本質(zhì)上仍然是堅持物的擔保責任絕對優(yōu)先說，只是在實現(xiàn)順位上設(shè)置了一段緩沖期，令保證人先行實現(xiàn)保證債權(quán)，然后代位行使擔保物權(quán)。

最后，物的擔保和保證責任平等說。該說主張，債權(quán)人可以選擇行使擔保權(quán)利，已承擔擔保責任的擔保人可向其他擔保人追償其應(yīng)承擔的份額。〔10〕參見高圣平：《混合共同擔保之研究——以我國〈物權(quán)法〉第176條為分析對象》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2008年第2期。在立法例上，我國《擔保法司法解釋》和《物權(quán)法》均采取這種觀點，《日本民法典》〔11〕《日本民法典》第501條規(guī)定：“根據(jù)前兩條規(guī)定代位債權(quán)人的人，在基于自己權(quán)利可以求償?shù)姆秶鷥?nèi)，可以行使該債權(quán)人享有的、作為債權(quán)效力及擔保的一切權(quán)利。這種情形下，應(yīng)當遵守下列各項規(guī)定：（一）保證人應(yīng)當預先在先取得特權(quán)、不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)的登記中附記其代位，否則對于該先取特權(quán)、不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)標的不動產(chǎn)的第三取得人，不得代位債權(quán)人……（五）保證人與物上擔保人之間，按照數(shù)量代位債權(quán)人。但是，物上擔保人為數(shù)人的，對于保證人負擔部分以外的余額，按各自財產(chǎn)的價格代位債權(quán)人……”第504條規(guī)定：“有根據(jù)第五百條的規(guī)定能夠進行代位的人時，債權(quán)人因故意或過失致使該擔保喪失或減少的，該能夠進行代位的人，在因其喪失或減少致使不能得到償還的限度內(nèi)，免除其責任?！眳⒁姟度毡久穹ǖ洹?，王愛群譯，法律出版社2014年版，第87-88頁。和修正后的臺灣地區(qū)“民法”〔12〕臺灣“民法”2007年修正后，在第879條之一規(guī)定：“第三人為債務(wù)人設(shè)定抵押權(quán)時，如債權(quán)人免除保證人之保證責任者，于前條第二項保證人應(yīng)分擔部分之限度內(nèi)，該部分抵押權(quán)消滅?！备牟善降日f。也采此說。平等說亦得到我國傳統(tǒng)民法理論的支持。有學者認為，“保證債務(wù)雖為主債務(wù)之補充債務(wù)，并非對于擔保物權(quán)亦有補充性也”〔13〕史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第912頁。，因此，保證人對物上擔保人無法主張先訴抗辯權(quán)。此外，還有學者認為，基于公平理念，“債權(quán)人究竟先就第三人提供之擔保實行其擔保權(quán)，抑先向保證人請求清償，有其選擇之自由。亦即物上擔保人之地位與保證人之地位，并無差別”?！?4〕鄭玉波：《民法債編各論》，三民書局1981年版，第845頁。

二、混合共同擔保制度的基礎(chǔ)價值：分配正義

（一）公平原則：蘊含著分配正義的基本原則

混合共同擔保制度作為擔保制度的重要組成部分，也具有民法規(guī)范體系的基本特征，即把意思自治原則當然地當成最重要、最具有代表性的原則。涉及混合共同擔保的各法條，默認適用的邏輯前提都是“當事人沒有約定或約定不明確”，根據(jù)文義解釋，若當事人對債權(quán)的擔保進行了明確的約定，則可排除法規(guī)的適用。平等原則強調(diào)了混合共同擔保當事人得以平等地參與混合共同擔保活動。平等原則和意思自治原則為混合共同擔保制度的實際運行提供了前置性的保障。而誠實信用原則和公序良俗原則，是在考慮公共利益可能受損的情況下對意思自治原則所做的必要限制，這對于混合共同擔保制度而言，則是側(cè)重于在何種情況下不宜適用。

按照《物權(quán)法》第176條所述，混合共同擔保制度適用的前提條件是“當事人沒有約定或者約定不明確”，亦即，第176條設(shè)置的目的是為了調(diào)整沒有約定或者約定不明確的情況下當事人之間的責任分配。那么，從另一個角度看，第176條設(shè)置的目的是為了將沒有約定或者約定不明確的情況下的責任分配，調(diào)整到和有明確約定時候同樣均衡的狀態(tài)。當有明確約定時，當事人的責任分配是基于其意思自治達成的合意。因此，責任的分配方式就可以視為均衡。那么，若要在沒有約定或者約定不明確時，也令各方當事人的責任分配達到這樣均衡的效果，就需要規(guī)則的設(shè)計更加科學、合理。換言之，混合共同擔保制度所面對的本質(zhì)難題是解決“如何令各方當事人之間的利益達成均衡”這一命題。公平原則所側(cè)重的價值追求正是使當事人之間的利益能夠達成均衡，因此，公平原則可以為混合共同擔保制度提供其所需要的基礎(chǔ)價值。

（二）分配正義：混合共同擔保語境下公平原則的價值體現(xiàn)

“人類社會需要借助社會制度的合理設(shè)計和安排來實現(xiàn)分配正義的價值目標” ，〔15〕向玉喬：《社會制度實現(xiàn)分配正義的基本原則及價值維度》，載《中國社會科學》2013年第3期。反過來，分配正義的原則和精神，是制度設(shè)計和規(guī)則制定的依據(jù)。而當具體的制度和規(guī)則缺乏的時候，自然亦需要依循分配正義的基本原則和制度精神來反思和審視具體的情形。在混合共同擔保語境下，即規(guī)則設(shè)計層面，而非司法、民事主體參與民事活動的層面，公平原則的具體含義也體現(xiàn)為分配正義。當混合共同擔保當事人之間發(fā)生債的關(guān)系時，其本質(zhì)是各個當事人之間的利益關(guān)系由最初的期待性轉(zhuǎn)為現(xiàn)實性。而當混合共同擔保的當事人無約定或約定不明時，各當事人之間的利益沖撞和博弈將會變得不可避免。沖撞和博弈的動力源于各當事人對于自身利益最大化的追求和對自身風險最大程度的回避。這種沖撞和博弈便難免會造成當事人之間的利益失衡，因為強者總會利用強勢地位對弱者占據(jù)的資源造成破壞性掠奪。此時，混合共同擔保語境所面臨的核心問題便是通過制度設(shè)計均衡當事人之間的利益失衡，這種規(guī)則設(shè)計必須以均衡為第一目標，以維系事實上的公平與正義。

當然，分配正義是一個最終的理想狀態(tài)，一種價值追求，但是，若要直接判斷某個具體制度是否符合分配正義卻非易事。因此，分配正義與規(guī)則設(shè)計所體現(xiàn)出的利益均衡之間需要一座“橋梁”，這座“橋梁”就是從分配正義理論原則和制度設(shè)計精神中推演出具體的判斷標準，進而運用這種判斷標準來衡量混合共同擔保制度的設(shè)計是否達到利益均衡的狀態(tài)。筆者通過整理大量對混合共同擔保制度的論述后，總結(jié)出真正影響債務(wù)履行的有兩個因素：一個是主債務(wù)人、保證人和物上擔保人三者所處的債務(wù)履行位階，該位階不僅影響債務(wù)履行的先后順序，也決定著債務(wù)最終承擔的優(yōu)先級；另一個因素是擔保債務(wù)人應(yīng)當承擔的對主債務(wù)的擔保范圍。由此可知，在混合共同擔保語境下，基于分配正義而產(chǎn)生的判斷標準主要有兩個：第一個是各債務(wù)人（包括主債務(wù)人和擔保債務(wù)人）所處的債務(wù)履行位階，該位階主要基于法律規(guī)定和當事人的合意而形成，在法律未明確規(guī)定及當事人未約定的情形下，根據(jù)民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則，如果沒有足夠充分且正當?shù)睦碛?，?yīng)當堅持對各債務(wù)人的平等對待〔16〕參見王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則——以中國民法學的學術(shù)實踐為背景》，載《中國社會科學》2004年第6期。，各個擔保債務(wù)人的實際債務(wù)履行順序及債務(wù)最終承擔的優(yōu)先級不得與所處的債務(wù)履行位階相沖突，筆者將其簡稱為位階標準；第二個是擔保債務(wù)人對主債務(wù)的擔保范圍，各個擔保債務(wù)人所實際承擔的債務(wù)都應(yīng)當與其在擔保債務(wù)發(fā)生之初所意愿承擔的主債務(wù)的范圍相均衡，同時也不得超出按照一定計算方法所得出的其應(yīng)當承擔的債務(wù)范圍，筆者將其簡稱為擔保范圍標準。

三、在混合共同擔保制度中實現(xiàn)分配正義：特定條件下的平等說

從實然的角度看，當擔保物由主債務(wù)人提供時，《物權(quán)法》第176條延續(xù)《擔保法》的做法，采取物的擔保優(yōu)先的做法；當擔保物由主債務(wù)人以外的物上擔保人提供時，《物權(quán)法》第176條則延續(xù)《擔保法司法解釋》的做法，采取保證與物的擔保責任平等說。由此可見，對于債務(wù)履行順序而言，《物權(quán)法》第176條已經(jīng)給出了明確的規(guī)則設(shè)計。

針對物的擔保由主債務(wù)人提供的情形進行分析可知，其一，主債務(wù)人處于主債務(wù)的當然承擔者的地位，相較于他所負擔的債務(wù)，保證人負擔的保證責任處于第二位階，此時，當出現(xiàn)主債務(wù)履行不能的情形時，先由物上擔保人也就是主債務(wù)人履行擔保責任符合作為第一位階的債務(wù)人的位階安排，就是符合分配原則的位階標準。其二，主債務(wù)人提供擔保物的時候，所表達的可得推知的意思即在擔保物的價值范圍內(nèi)對主債務(wù)承擔擔保責任，相對的，保證人提供的保證，無論是一般保證還是連帶責任保證，實質(zhì)上是以自己可執(zhí)行的全部財產(chǎn)，對主債務(wù)承擔擔保責任。此時以擔保物優(yōu)先承擔保證責任，是在物上擔保人可得推知的對主債務(wù)的擔保范圍內(nèi)進行的，而在物上擔保人承擔擔保責任完畢后，再由保證人對剩余部分承擔擔保責任，也符合保證人的可得推知的對主債務(wù)的擔保范圍。由此可知，安排物上擔保人優(yōu)先履行債務(wù)同樣符合分配正義的擔保范圍標準?！?7〕在該情形下，由于在第一位階僅有主債務(wù)人一個承擔擔保責任，無需考慮擔保責任在數(shù)人之間的分配，因此在進行擔保范圍標準分析時其應(yīng)當承擔的債務(wù)范圍即為全部主債務(wù)。但在同一位階上有數(shù)人承擔擔保責任的情形下，在進行擔保范圍標準分析時還應(yīng)當考慮債務(wù)分配的計算方法，即擔保債務(wù)人實際所承擔的債務(wù)不得超出按照一定計算方法所得出的其應(yīng)當承擔的債務(wù)范圍。具體見本文第四部分。

（一）對既有主要學說的批判

1.物的擔保責任絕對優(yōu)先說

物的擔保責任絕對優(yōu)先說認為，債權(quán)人應(yīng)先向物上擔保人主張權(quán)利，在其不受清償?shù)姆秶鷥?nèi)，再向保證人主張權(quán)利，保證人僅對物的擔保以外的債權(quán)額承擔保證責任。該觀點相當于將“物的擔保由主債務(wù)人提供”的情形下所作的規(guī)則設(shè)計擴展至“物的擔保由第三人提供”。在擔保物由主債務(wù)人之外的第三人提供的情況下，主債務(wù)人的債務(wù)履行位階優(yōu)先于物上擔保人，而保證人的債務(wù)履行位階存在兩種情況，當保證人提供的是一般保證時，主債務(wù)人的債務(wù)履行位階優(yōu)先于保證人，當保證人提供的是連帶責任保證時，保證人和主債務(wù)人處于同一位階?！?8〕該位階分析在下文“特定條件下的平等說”中詳細論述。

物的擔保責任絕對優(yōu)先說的根本價值取向在于，基于某些理由，物的擔保應(yīng)當絕對優(yōu)先于保證以保障主債權(quán)。若采物的擔保責任絕對優(yōu)先說，便是將物上擔保人與保證人作類型區(qū)分，區(qū)別對待，則是默認存在足夠充分且正當?shù)睦碛蓙碇С秩跏揭饬x上的平等對待的適用?！?9〕參見王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則——以中國民法學的學術(shù)實踐為背景》，載《中國社會科學》2004年第6期。那么，物的擔保責任和保證責任在性質(zhì)上的差異是否構(gòu)成足夠充分且正當?shù)睦碛?？筆者持否定的態(tài)度。首先，若不規(guī)定物的擔保責任絕對優(yōu)先說，公共利益不會受到損害，公共利益往往作為區(qū)別對待最重要的足夠充分且正當?shù)睦碛?，公共利益不會受到損害，就意味著這個理由不成立。其次，當擔保物由第三人提供時，物上擔保人并不存在“和主債務(wù)人處于同一債務(wù)履行位階”這一可得推知的內(nèi)心意思，那么，便不能要求其履行超過應(yīng)有的擔保債務(wù)。

2.物的擔保責任相對優(yōu)先說

物的擔保責任相對優(yōu)先說認為，債權(quán)人可以選擇行使擔保權(quán)利，但保證人在承擔保證責任之后仍可代位行使擔保物權(quán)。物的擔保責任相對優(yōu)先說相較于絕對優(yōu)先說，不同之處在于設(shè)置了一段緩沖期。關(guān)于上文應(yīng)用分配正義的判斷標準對物的擔保責任絕對優(yōu)先說的分析，均可以復制于物的擔保責任相對優(yōu)先說上。需要進一步分析的是，緩沖期的設(shè)置是否足以彌補物的擔保責任絕對優(yōu)先說中的責任分配失衡？

按照物的擔保責任相對優(yōu)先說，主債權(quán)人可以向保證人要求其實現(xiàn)履行保證債務(wù)，保證人履行保證責任后可以代位行使擔保物權(quán)，則實際最終承擔保證債務(wù)的仍是物上擔保人，而非物上擔保人與保證人。雖然從保證債務(wù)的履行順序看，物上擔保人與保證人似乎處于同一履行位階，但是從債務(wù)最終承擔的優(yōu)先級看，物上擔保人的履行位階仍先于保證人，在不具備足夠充分且正當?shù)睦碛傻那闆r下，物的擔保責任相對優(yōu)先說對物上擔保人和保證人作區(qū)別對待，依舊存在著責任分配的失衡，不符合分配正義的位階標準。

3.物的擔保和保證責任平等說

物的擔保和保證責任平等說主張，債權(quán)人可以選擇行使擔保權(quán)利，已承擔擔保責任的擔保人可向其他擔保人追償其應(yīng)承擔的份額。筆者通過梳理司法案例，發(fā)現(xiàn)當裁判者遇到混合共同擔保中的保證人以連帶責任保證作為保證形式時，他們統(tǒng)一采用保證與物的擔保責任平等說來處理案件。

平等說看似符合分配正義的要求。然而，平等說并不一定在所有情形下都符合分配正義的位階標準。按照分配正義的位階標準，若物的擔保和保證責任平等說在所有混合共同擔保語境下均可適用，則其一定符合當事人對履行位階的合意。按照通說，保證可以分為一般保證和連帶責任保證。當保證人提供的是連帶責任保證，且債權(quán)人選擇保證人優(yōu)先承擔擔保責任時，保證人和主債務(wù)人處于同一位階上，此時，平等說所適用的前提條件便不存在了，即物上擔保人和保證人并不處于同一履行位階。

（二）特定條件下保證與物的擔保責任平等說

筆者主張區(qū)分“保證人提供的保證為一般保證”與“保證人提供的保證為連帶責任保證”兩個類型進行討論。當“保證人提供的保證是一般保證”，以及當“保證人提供的保證為連帶責任保證，且若債權(quán)人選擇由主債務(wù)人優(yōu)先償還債務(wù)”這兩種情形時，適用物的擔保和保證責任平等說。

1.保證人提供的是一般保證

當保證人提供的是一般保證時，保證人享有先訴抗辯權(quán)，其履行擔保責任的前提是主債務(wù)人不履行到期債務(wù)。這和《物權(quán)法》第176條物的擔保適用條件，即債務(wù)人不履行到期債務(wù)是相同的。在這種情況下，保證人和物上擔保人處于同一債務(wù)履行位階上。此時應(yīng)當適用物的擔保和保證責任平等說。

2.保證人提供的是連帶責任保證

當保證人提供的是連帶責任保證時，保證人不享有對主債務(wù)的先訴抗辯權(quán)，換言之，保證債務(wù)的履行并不以主債務(wù)人不履行債務(wù)為先決條件。此時，債權(quán)人的選擇便顯得尤為重要。一種情況下，若債權(quán)人選擇由主債務(wù)人履行債務(wù)，這相當于債權(quán)人免除了連帶責任保證人本身負擔的和主債務(wù)人同一債務(wù)履行位階的責任，而將保證人的擔保責任降格為與物上擔保人相同的位階。此時，則產(chǎn)生與保證人提供的是一般保證相同的情形。

另一種情況下，當債權(quán)人選擇由連帶責任人承擔債務(wù)時，保證人和主債務(wù)人就處于同一債務(wù)履行位階上。而對于物上擔保人而言，《物權(quán)法》第176條明文規(guī)定，混合共同擔保的法定情形適用的前提是“債務(wù)人不履行到期債務(wù)”。換言之，對于物上擔保人而言，其履行擔保責任的當然前提是主債務(wù)人對主債務(wù)的不履行。由此亦可知，此時物上擔保人的債務(wù)履行位階是后于主債務(wù)人的。位階優(yōu)先者需優(yōu)先承擔擔保責任的履行責任，這是根據(jù)分配正義的位階標準所得出的當然結(jié)論。那么，在這種情況下，如果仍然適用物的擔保和保證責任平等說，則必然不滿足分配正義的要求。

四、分配正義下的求償制度

在確定混合共同擔保制度采用特定條件下的平等說符合分配正義的位階標準后，隨之而來的就是如何在分配正義的標準下設(shè)置求償制度。求償是指，某一方擔保人承擔擔保債務(wù)后，可以向其他債務(wù)人要求補償。承擔了擔保責任的擔保人可以求償?shù)闹黧w有兩個：一個是主債務(wù)人，也是主債務(wù)的本位承擔者；另一個是其他擔保人，是擔保責任承擔者的擔保責任分擔者。而所謂的“雙重求償權(quán)問題”發(fā)生的前提，是某一方擔保人承擔了超出其應(yīng)承擔部分的擔保債務(wù)，而引發(fā)向另一個擔保人求償?shù)膯栴}。

（一）擔保人求償?shù)恼斝砸罁?jù)

依據(jù)分配正義可知，在混合共同擔保中，主債務(wù)人處于債務(wù)履行的第一位階，是主債務(wù)的本位承擔者。而擔保人只是為了保證主債權(quán)的實現(xiàn)而代主債務(wù)人預先償還債務(wù)，而非終局履行人。因此，擔保人承擔擔保債務(wù)之后，若能向主債務(wù)人求償成功，則能使得主債務(wù)回復到未發(fā)生之時的狀態(tài)。其實，對于求償問題的不同觀點，依舊是對物的擔保責任和保證責任順序問題的延伸。具言之，主張“物的擔保責任絕對優(yōu)先說”和“物的擔保責任相對優(yōu)先說”的學者認為，保證人先為清償時可向物上擔保人主張擔保物權(quán)，即可行使求償權(quán)，但物上擔保人先清償時，因其本應(yīng)優(yōu)先負責，故無向保證人行使求償權(quán)的可能；〔20〕鄭玉波：《民法債編各論》，三民書局1981年版，第856、857頁。主張“保證與物的擔保責任平等說”的學者認為，物上擔保人與保證人地位相同，除合同另有約定之外，兩者間應(yīng)連帶負擔保責任，無論誰先清償，彼此之間均發(fā)生求償問題?！?1〕鄭玉波：《民法債編各論》，三民書局1981年版，第857頁。筆者依據(jù)上文之分析，認為上述觀點都在一定條件下得以適用，總體而言，應(yīng)當依據(jù)特定條件下的平等說予以分析。

當保證人提供的是連帶責任保證，且債權(quán)人選擇保證人優(yōu)先清償債務(wù)時，并不符合混合共同擔保的情況。而依據(jù)分配正義的判斷標準，應(yīng)當作進一步的類型區(qū)分：第一種情況，當保證人清償主債務(wù)后，主債務(wù)人和債權(quán)人之間的關(guān)系已經(jīng)消滅，換言之，第一階層的債務(wù)已經(jīng)完成，物的擔保所保障的主債務(wù)已經(jīng)履行完畢，則處于第二階層的物的擔保自然沒有履行的必要。此時，清償了主債務(wù)的保證人因此處于第一階層，并不能要求第二階層的物上擔保人分擔擔保債務(wù)，而只能向主債務(wù)人追償。第二種情況，當保證人不能完全清償主債務(wù)時，由于第一階層的債務(wù)并未完全實現(xiàn)，則處于第二階層的物的擔保就有了實現(xiàn)的正當性基礎(chǔ)，此時，物上擔保人需以其用以擔保的物的價值對主債務(wù)的剩余部分在擔保物的價值內(nèi)進行擔保債務(wù)履行，而在清償債務(wù)之后，因主債務(wù)人和保證人處于連帶責任的關(guān)系，因此物上擔保人可以向主債務(wù)人或者保證人追償。同理，此時的保證人由于處于第一階層，因此僅僅得以向主債務(wù)人追償。

而在一般保證與連帶責任保證中債權(quán)人選擇主債務(wù)人優(yōu)先償還債務(wù)的情況下，平等說符合分配正義的位階標準。因此，筆者主要基于平等說的前提來分析擔保人的求償問題。此時，各擔保人處于同一階層，債權(quán)人可以選擇物上擔保人或者保證人先行清償全部或部分債務(wù)，該債務(wù)范圍不會超出物上擔保人或者保證人最初所意愿承擔的債務(wù)范圍。因此，特定條件下的平等說可以滿足分配正義的擔保范圍標準的第一個要求。然而，由于混合共同擔保中存在多個擔保人，還需對各擔保人所應(yīng)承擔的份額進行合理分配，各個擔保人所實際承擔的債務(wù)也不得超出其應(yīng)當承擔的合理份額，這是分配正義的擔保范圍標準的第二個要求。而在特定條件下的平等說的前提下，如果不能合理設(shè)計擔保人的求償制度，可能會出現(xiàn)不符合擔保范圍標準的情形，違反分配正義的要求。

（二）雙重求償權(quán)的實現(xiàn)順序

按照上文的分析，當一方擔保人為了保障債權(quán)的實現(xiàn)而承擔了超出其應(yīng)承擔的債務(wù)范圍時，將發(fā)生擔保人的求償問題。該承擔擔保責任的擔保人有兩個選擇：直接向主債務(wù)人請求償還其所履行擔保債務(wù)而付出的全部費用，或向另一個擔保人請求償還其不應(yīng)負擔的部分。此處便存在“擔保人求償權(quán)的行使應(yīng)否有順位上的限制”這一問題。有學者認為，因為債務(wù)人是最終責任人，在連帶共同擔保中，規(guī)定順序追償權(quán)既不影響已經(jīng)承擔了擔保責任的擔保人的實際利益，又有利于簡化法律關(guān)系，合情合理，經(jīng)濟實惠。〔22〕趙曉光：《論對共同擔保人之間求償權(quán)的四大制約》，載《行政與法》2009年第11期。順序繼承權(quán)的意思是，承擔了責任的擔保人必須先向債務(wù)人追償，在向債務(wù)人追償不能時，才可向其他擔保人追償?！?3〕如高圣平教授認為：《擔保法解釋》限定應(yīng)先向債務(wù)人求償，不足部分才能向其他保證人求償，這種限定未必妥當。根據(jù)《擔保法》第 12 條的規(guī)定，作為連帶共同保證的各保證人之間的內(nèi)部求償問題，已經(jīng)承擔保證責任的保證人有權(quán)向債務(wù)人追償（不足部分再按份額比例向其他保證人追償）或者直接要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應(yīng)承擔的份額，并非如《擔保法解釋》第 20 條第 2款規(guī)定的連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠郑筛鬟B帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔。對此問題，司法解釋沒有《擔保法》規(guī)定得合理。應(yīng)當賦予已經(jīng)承擔保證責任的保證人有向主債務(wù)人追償或者直接向其他保證人追償?shù)倪x擇權(quán)。已經(jīng)承擔責任的保證人并不一定必須先向債務(wù)人追償，應(yīng)賦予其選擇權(quán)。參見高圣平：《擔保法論》，法律出版社 2009 年版，第 210 頁。筆者認為該觀點值得商榷。

首先，立法體系上未規(guī)定順序求償權(quán)?！稉７ㄋ痉ń忉尅返?8條〔24〕《擔保法司法解釋》第38條第1款第2項：“當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔保人清償其應(yīng)當分擔的份額。”賦予了擔保人以求償權(quán)，但并未明確規(guī)定求償權(quán)的適用是否有順序限制。大多主張求償權(quán)順序限制的學者，是受《擔保法解釋》第 20 條第 2 款〔25〕《擔保法解釋》第20條第2款：“連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔?！钡挠绊憽５摲l自公布以來就備受爭議，不宜作為用以解讀我國立法機關(guān)認可雙重求償權(quán)的實現(xiàn)順序的證據(jù)。《擔保法》第 12 條〔26〕《擔保法》第12條：“在共同保證中，已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應(yīng)當承擔的份額。”將向債務(wù)人追償和向其他保證人清償?shù)那髢敊?quán)視為實現(xiàn)順序并列的權(quán)利。《擔保法》作為《擔保法司法解釋》的上位法，其效力理應(yīng)高于后者。

其次，對雙重求償權(quán)不做實現(xiàn)順序上的限制有利于實現(xiàn)擔保債務(wù)的擔保人的利益保護，同時維護擔保制度的效率性要求。主張對雙重求償權(quán)做實現(xiàn)順序上的限制的學者的主要理由是：主債務(wù)人是最終責任的承擔者，如果不做雙重求償權(quán)實現(xiàn)順序上的限制，那么若多承擔了擔保債務(wù)的擔保人向其他擔保人求償之后，其他擔保人還需要最終向主債務(wù)人求償，這不利于法律程序上的簡便性。這樣的理由看似有一定道理，實則是不符合邏輯的。需知，之所以需要擔保人對主債務(wù)進行清償，就是因為主債務(wù)人不履行到期債務(wù)。試問，在擔保債權(quán)人尚且無法獲得主債權(quán)的履行的前提下，多承擔了擔保債務(wù)的擔保人如何能從主債務(wù)人處得到應(yīng)有的補償？

最后，對雙重求償權(quán)作順序上的限制不符合分配正義。按照分配正義的要求，各個擔保責任承擔的責任應(yīng)當與其應(yīng)當承擔責任的程度相均衡。而擔保人多承擔的擔保債務(wù)，只不過是由于某些原因，由擔保人先行履行，這是為了保障主債務(wù)的清償而作的讓步，而并非擔保人之間終局的責任分配方案。因此，對雙重求償權(quán)作順序上的限制名為簡化法律程序，實際上是將問題進一步復雜化，使得多承擔了責任的擔保人得到補償?shù)臋C會大大降低。由于實踐中向主債務(wù)人求償并得以實現(xiàn)的難度較高，會導致?lián)Ｈ藢嶋H承擔債務(wù)超出應(yīng)當承擔份額這一現(xiàn)實問題難以得到有效解決，分配正義在實踐中無法得到真正的實現(xiàn)。綜上，筆者認為不應(yīng)剝奪擔保人的求償選擇權(quán)。

（責任編輯：肖崇?。?/p>

* 沈森宏，中國人民大學博士研究生。