王 戩

認罪認罰從寬的程序性推進

王 戩*

目 次

一、認罪認罰從寬推進的程序價值

二、認罪認罰從寬推進的程序理路

三、認罪認罰從寬推進的程序內容

四、認罪認罰從寬推進要防范的程序疏漏

認罪認罰從寬頂層設計和制度推進的關鍵在于讓一線辦案人員有現實選擇的標準和可供切實操作的程序指引。不能將認罪認罰概括為一個原則或制度名稱，將其簡單地糅合到既有的程序當中去。相較于已有的規(guī)定和程序，認罪認罰從寬應著重強調其特質性內容并一以貫之地進行技術規(guī)則的補充完善，一方面應按照認罪與不認罪進行程序區(qū)分，另一方面在整體設計上應體現程序的逐漸簡化內容，從而使繁簡分離于具體程序的選擇和運行中。中國式認罪認罰的構建要注意制度背景差異和實踐運行效果要求，同時要避免可能產生的程序疏漏，在律師實質辯護的制度保障下，真正實現其繁簡分流的價值取向與立法任務。

認罪認罰 從寬協(xié)商 程序

認罪認罰從寬是當下司法體制改革積極推進的一項重要內容。目前，各地在有關精神和意見的指導下都在探索具體的適用方式，以期為未來的改革和法律規(guī)范的調整提供經驗、范本，這其中當然也包括汲取教訓和發(fā)現問題。2016年11月16日，兩高三部印發(fā)實施《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》（以下簡稱《試點辦法》），對試點中涉及的一些問題進行了進一步的規(guī)范，有些亦做了方向性的指引，然而頂層設計的指導精神到具體制度的落地操作還需要一定時間的消化和吸收，推進中一些適用、選擇、突破以及可能產生的程序疏漏等問題還需要引起足夠的重視和進一步的討論。

一、認罪認罰從寬推進的程序價值

從一定意義上講，我國雖未從整體上建立制度意義上的認罪認罰從寬，但從刑法和刑訴法的一些相關規(guī)定可以看出，我國是有認罪認罰從寬的相關內容的。不論是適用普通程序還是簡易程序，我國都以坦白從寬為基本政策，只要犯罪嫌疑人、被告人認罪，其都有獲得一定量刑減讓的可能性?！?〕最高人民法院制定的《關于常見犯罪的量刑指導意見》有關常見量刑情節(jié)的適用，第4條：對于自首情節(jié)，綜合考慮自首的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現等情況，可以減少基準刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準刑的40%以上或者依法免除處罰。第6條：對于坦白情節(jié)，綜合考慮如實供述罪行的階段、程度、罪行輕重以及悔罪程度等情況，確定從寬的幅度。（1）如實供述自己罪行的，可以減少基準刑的20%以下；（2）如實供述司法機關尚未掌握的同種較重罪行的，可以減少基準刑的10%～30%；（3）因如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減少基準刑的30%～50%。第7條：對于當庭自愿認罪的，根據犯罪的性質、罪行的輕重、認罪程度以及悔罪表現等情況，可以減少基準刑的10%以下。而隨著2012年刑訴法修改后簡易程序范圍的擴大、刑事和解特別程序的適用和2014年速裁程序的試點，可以說對于認罪的案件，我國目前已有了一定的法律規(guī)范。如何做到繁簡分流，是我國近些年來，甚至是從1996年刑訴法修改以來就一直在關注的一個內容，也是一直在努力的方向。何為繁？何為簡？繁應繁在哪，簡應簡哪些？應怎么分離？這些年一直在做探索。但從過往繁簡分離的各種嘗試可以看出，之所以沒有取得預想中的效果，與改革的定位較為模糊，特質內容不突出，往往只強調要實現繁簡分離的目標，而缺少切實可行的路徑，始終難以取舍和堅持一些理念和思路有著較為直接的關聯(lián)。〔2〕2012年刑事訴訟法修改，簡易程序做了較大調整，而無論是大幅度擴大簡易程序的適用范圍，還是嘗試縮減程序內容，都沒有真正實現立法預期的繁簡分流，否則就不會在刑訴法修改實施僅一年后即試點推行速裁程序，也不會有現在認罪認罰從寬的改革內容。因此，要推進和完善認罪認罰從寬，并取得預期的實施效果，在試點和探索之初，其不同于以往的“特質”內容，需要進一步厘清并予以強化，并一以貫之地體現在各項制度規(guī)范中。只有這樣才能保證這一“新”內容不在制度的模糊推進中陷入以前繁簡沒有有效分離的窠臼當中，成為一個正在試點或曾經試點的制度。

在筆者看來，任何一個改革的落地執(zhí)行，基礎價值取向越清晰，相應制度的可操作性和實踐適用效果就越好。認罪認罰從寬的推進，無論是從十八屆四中全會的規(guī)定，還是兩高在具體落實中的要求上，其所要解決的優(yōu)化司法資源配置，實現真正意義上的繁簡分流，以解決案多人少的現實矛盾這一點是比較清晰的?！?〕2016年中央政法工作會議將認罪認罰從寬制度試點作為2016年司法改革七大看點予以強調，同時指出，認罪認罰從寬制度是我國寬嚴相濟刑事政策的制度化，也是對形勢訴訟程序的創(chuàng)新，既包括實體上從寬處理，也包括程序上從簡處理，將有利于促使犯罪嫌疑人、被告人如實供述犯罪事實，配合司法機關依法處理好案件，有利于節(jié)約司法成本，提高司法效率。由此，筆者認為，認罪認罰從寬在現行法律框架下的推進，不在于被告人“認罪認罰”就獲得了一個從寬的處理結果，因為這與以往被告人“自首”“坦白”或在庭審中“認罪”后的案件處理并無實質差異，也不能簡單地以認罪加認罰等于或者可能等于從寬，進行文字意義層面的制度解讀，否則認罪認罰從寬與現有法律框架內的一些原則和制度并無任何不同，也沒有必要作為一個新內容進行全國范圍的“試點探索”。因此，相較于以往的政策、制度、程序，認罪認罰從寬的推進主線，應在于如何促成、獲得、認可和保障被告人的認罪認罰。如果說，以往犯罪嫌疑人、被告人在面臨辦案人員“坦白從寬”的法律釋明時，很容易將其理解為是一種宣教意義上的政策攻心，尤其是在適用上還存在結果的較大不確定性和實踐操作中的可能恣意性，僅具有到最后一刻才揭曉的實體法律意義的話，那認罪認罰從寬的推進，則是讓這種結果具有了更多的規(guī)范性、約束性、可預期性和程序保障性，從而具有了更多的制度保障和程序意義。雖然認罪、坦白在實體和程序意義上都不具有必然從寬的法律效果，但相較于《刑法》第67條自首當中的“可以”從寬，認罪認罰從寬的“可以”暗含了從寬的導向性，即“不是可有可無，而是沒有特殊理由的，都應當體現法律規(guī)定和政策精神，從寬處罰”。〔4〕孫謙：《“刑事案件認罪認罰從寬制度”試點工作這九大問題要注意》，載陳國慶主編：《刑事司法指南》（2017年第1輯），法律出版社2017年版。這使得犯罪嫌疑人、被告人的“坦白”，通過“程序”這一橋梁，與“結果”產生了較為直接的關聯(lián)。原則與例外的內容，通過程序進一步制度化，犯罪嫌疑人、被告人愿意通過如實供述犯罪來獲得刑罰減讓的結果預期獲得了程序運行上的保障，從而有效促成認罪認罰行為。這是認罪認罰推進運行的程序要求，也是對寬嚴相濟政策的新的實踐發(fā)展，從而使這一政策具有了實體與程序的雙重價值與多重保障。

二、認罪認罰從寬推進的程序理路

目前，關于認罪認罰從寬的適用，兩高三部《試點辦法》明確了二十九條內容，其中對于“協(xié)商”行為采取了較為回避的態(tài)度。對此，筆者認為，協(xié)商屬性應是認罪認罰從寬的制度支點。我國認罪認罰從寬的適用與域外的辯訴交易抑或辯訴協(xié)商無論是在適用的刑法理論、價值取向還是司法證明等方面都存有較大差異，但這些差異決定的只是具體制度內容設置的不同，如美國《刑法》采取行為本位，處刑是并科原則，不是限制加重，一般不存在重罪吸收輕罪和法律競合等問題，《刑法》對罪數判斷的標準是行為和結果符合幾項法律規(guī)定便構成幾個罪，這是美國刑法罪數認定的基本原則?！?〕儲槐植、江溯：《美國刑法》（第4版），北京大學出版社2012年版，第111頁。因此美國主要是定罪交易，并由此帶來量刑的減讓。我國的刑法理論不同于美國，廣泛適用的是處斷的一罪，包括想象競合犯、牽連犯、吸收犯等，所以我們的制度設計必然不同于美國，但這種不同不代表要去除“協(xié)商”。

從程序流程上，適用認罪認罰從寬應滿足以下幾個條件：犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行；沒有不適用認罪認罰從寬的情形；對指控的犯罪事實沒有異議；同意量刑建議；簽署具結書，等等。在靜態(tài)法律語境中，只要犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，其行為與從寬的法律結果就似乎天然形成了某種對接。這樣的程序推進無論是在行為還是內容上看起來都與“協(xié)商”沒有直接關聯(lián)。但法律的適用不是在靜態(tài)的法律語境中可以完成的，認罪認罰從寬的前提是犯罪嫌疑人、被告人要認罪認罰，即要如實供述自己的罪行。通常人的行為具有一定的趨利性，認罪本身這種不利于己的行為如果要獲得鼓勵，明確的刑罰減讓，即從寬預期的利益是要大于其抗拒的代價的，否則這一制度的推行將不具有實踐生命力。雖然從理論上，認罪不認罪并不影響司法機關對案件事實的查明，但以相對明確的從寬結果來鼓勵認罪認罰行為，促使犯罪嫌疑人、被告人采取配合的態(tài)度，如實供述犯罪，便于司法機關及時查明犯罪事實，提高訴訟效率，同時又保證案件公正處理，這是推行認罪認罰從寬的基礎價值取向。因此，行為與結果要生成一種常態(tài)的制度運行，控辯雙方不可避免地要進行一定的協(xié)商行為，否則這一制度將失去發(fā)動和運行的抓手。從這個意義上來講，在具體制度規(guī)范中，相較于從寬的結果，行為方式可能就變得更為重要。這也就意味著，我國的認罪認罰從寬雖然不同于英美的辯訴交易，但認罪認罰從寬的制度邏輯本身應當包含有“協(xié)商”的內容。被告人通過認罪認罰，獲得從寬的法律結果，程序的推進實現較大程度上的減省以提高訴訟效率，前提與結果的邏輯對應關系體現在程序運行中，必然伴隨著一定意義上的“協(xié)商”。只有承認和面對這種協(xié)商的要求，認罪認罰的推進才能通過可操作性的制度設計，實現與以往改革不同程度上的繁簡分流。同時，不規(guī)避這種協(xié)商特質，才能對可能產生的各種問題進行制度防范，阻止可能帶來的各種負面沖擊。

認罪認罰從寬從目前試點的情況來看，它到底是個獨立的制度，還是個刑事政策抑或是一種精神，還十分模糊。只有制度才能保障程序運行的剛性，杜絕其適用的隨意性和不確定性。而所謂制度應該有獨立的規(guī)則，有它一以貫之的指導原則，有獨立運行的體系。但從《試點辦法》的相關規(guī)定可以看出，目前的認罪認罰從寬，缺少自己獨立的制度內容，它附體于其他程序之中，附體于原有的簡易程序、速裁程序，甚至于普通程序當中。所以，所有這些程序都可能是認罪認罰從寬。認罪認罰從寬一下子成為了一個泛化的概念。這樣泛化的結果，就是認罪認罰從寬既沒有形成自己獨立的制度內容，也逐漸背離了初衷。由于認罪認罰從寬與現有程序設置的基礎和標準不同，這就決定了它與現有程序之間不是一個簡單的架接關系。如果是按照其與既有程序的簡單相似和關聯(lián)內容，僅僅將其定位為一種理念、一種精神，或者作為政策指導于各個階段，期望使這些程序脫胎換骨，發(fā)揮出更大的作用，那這一試點推進的理路先天就存有缺陷。所以，目前在試點推進中出現的很多問題，本質上還是認罪認罰的基礎定位和推進思路不明確造成的。

三、認罪認罰從寬推進的程序內容

在具體適用上，我國目前沒有對適用案件的罪名和可能判處的刑罰作出限定。但由于認罪認罰是可以從寬，并不是必然從寬，“對犯罪性質惡劣、犯罪手段殘忍、社會危害嚴重的犯罪分子，其坦白認罪不足以從輕處罰的，也必須依法嚴懲?！薄?〕“兩高回應認罪認罰從寬試點：不是一律從輕”，來源：http://news.syd.com.cn/system/2016/09/04/011167080.shtml，2017年1月3日訪問。因此，從一定意義上，認罪認罰的適用也是有一定的邊界區(qū)域的。而對于什么樣的案件，認罪認罰從寬更能發(fā)揮其價值，目前還不能一概而論。如有論者指出：“如果這樣的案件是重罪案件，坦白在實體法的層面所能得到的量刑從寬，有時，對被刑事追訴之人來說幾無意義。例如，無期徒刑以上刑罰是無法按照百分比給予量刑折扣的，此時，實踐中就會出現對刑事追訴之人自愿供述并提供其他重要證據線索沒有足夠的吸引力”?！?〕王敏遠：《完善刑事訴訟中的認罪認罰從寬制度疑難問題之研究》，載《中國法學》2017年第1期。有論者提出，認罪認罰從寬的適用范圍應作適度限制，不宜適用于所有類型的犯罪，可考慮將認罪認罰從寬制度引入量刑可能在5 年以下有期徒刑的刑事案件，且減刑幅度最高不超過 1/2?！?〕施鵬鵬：《認罪認罰從寬制度的限度》，載《中國社會科學報》2016 年7 月6 日第5版。筆者認為，認罪認罰從寬的程序理路是沿循是否認罪認罰為主線展開，與案件可能判處的刑罰高低不應產生實質關聯(lián)，兩高三部在《試點辦法》中的規(guī)定也體現了這一精神。對此，目前試點推進中，應加大對一審普通程序符合認罪認罰案件的適用探索，并就“輕罪”與“重罪”的適用進行整體分析。案件范圍和推進口子不能因制度創(chuàng)設之初，各項法律規(guī)范不成熟，對可能的后果無法預知就取保守態(tài)度，而在實踐中變相地壓縮認罪認罰的適用范圍。在美國，聯(lián)邦最高法院在判決意見的腳注中指出，輕微犯罪案件辯訴協(xié)商比重罪案件要少得多，在有罪證據占據壓倒性優(yōu)勢時，律師辯護對于輕罪案件被告人的幫助沒有那么重要?！?〕See Argersinger v. Hamlin, 407 U.S. 25, note 13 （1972）.因為這樣的案件一是刑期本來就低，即使量刑減讓三分之一也并不具有特別大的吸引力，另外控辯雙方妥協(xié)的空間也有限，所以美國輕罪案件辯訴交易的數量其實不多。正如美國聯(lián)邦最高法院指出的，沒有必要區(qū)分輕微案件和非輕微案件，因二者所涉及的法律問題可能同樣復雜。〔10〕See Argersinger v. Hamlin, 407 U.S. 25, 40 （1972）.而在德國，認罪交易程序只適用于處理重大、疑難的經濟犯罪、環(huán)境犯罪等案件。由此，我國認罪認罰從寬的推進理路應是沿循認罪不認罪的分流以及怎樣促成和展開協(xié)商進行框架設置，而不應單純地以輕罪、重罪，抑或簡易程序、普通程序進行慣性思維限定。而從兩高三部《試點辦法》可以看出，當下試點改革依然是沿循普通程序和簡易程序的框架設計，同時增加了形式上更加簡化的速裁程序內容。但筆者認為，這種推進思路應是在既有法律框架下的一種試點過渡，而隨著試點結束，在《刑事訴訟法》的再修訂中，認罪認罰從寬應以一個獨立的程序理路進行制度設計，并形成一個新的程序格局，而不能將其概括為一個原則或制度名稱，將其簡單地糅合到既有的程序當中去。否則認罪認罰的制度設計一方面受限于既有程序的框架內容，難有實質性的制度突破，另一方面也很難與其他程序和制度進行有效區(qū)分，最終使得認罪認罰被泛化或空置。

就當下試點推進的認罪認罰從寬，筆者認為目前面臨的首要問題就是這一制度與既有相關制度的區(qū)分和協(xié)調問題。依據《試點辦法》的相關規(guī)定，認罪認罰的案件只是簡單地以“認罪認罰”“三年”等標識性概念進行了區(qū)分，如對可能判處三年有期徒刑以上刑罰的案件，被告人認罪認罰的，可以依法適用簡易程序審判；對可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，在滿足了一些條件后，可適用速裁程序審判。這樣的規(guī)定，從靜態(tài)的法律條文理解上，似乎沒有任何問題，看似條理清晰，但在動態(tài)的法律適用中，則會產生一些適用上的混亂。如對基層人民法院管轄的認罪案件，不符合適用認罪認罰從寬的有關規(guī)定，但符合簡易程序條件的，適用什么程序審理？在一些試點地區(qū)，規(guī)定這樣的案件仍可適用簡易程序進行審理。但隨之帶來的一個問題就是同樣是適用簡易程序，認罪認罰與不符合認罪認罰的案件在“簡易”程序的設計上是否有差異，以及應該具有怎樣的差異的問題。又如簡易程序適用中，獨任制審理的不適用速裁程序的案件，與速裁程序的簡化區(qū)別問題，也不是審判組織的簡化所能簡單對應的。而綜觀目前法律及相關司法解釋中，對于不適用速裁、不適用簡易程序和不適用認罪認罰的案件，并沒有一個一以貫之和充分體現其差異性的標準。如兩高三部在《試點辦法》第2條中規(guī)定， 具有下列情形之一的，不適用認罪認罰從寬制度：（一）犯罪嫌疑人、被告人是尚未完全喪失辯認或者控制自己行為能力的精神病人的；（二）未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、辯護人對未成年人認罪認罰有異議的；（三）犯罪嫌疑人、被告人行為不構成犯罪的；（四）其他不宜適用的情形。在第17條中規(guī)定，具有下列情形之一的，不適用速裁程序審理：（一）被告人是盲、聾、啞人的；（二）案件疑難、復雜，或者有重大社會影響的；（三）共同犯罪案件中部分被告人對指控事實、罪名、量刑建議有異議的；（四）被告人與被害人或者其代理人沒有就附帶民事賠償等事項達成調解或者和解協(xié)議的；（五）其他不宜適用速裁程序的情形。而刑訴法及最高人民法院的司法解釋規(guī)定的不適用簡易程序的案件范圍是：（一）被告人是盲、聾、啞人；（二）被告人是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人；（三）有重大社會影響的；（四）共同犯罪案件中部分被告人不認罪或者對適用簡易程序有異議的；（五）辯護人作無罪辯護的；（六）被告人認罪但經審查認為可能不構成犯罪的；（七）不宜適用簡易程序審理的其他情形。之所以出現程序適用上的選擇空白和選擇交叉，究其原因，一方面在于我國目前的程序設置并不能完全涵蓋認罪認罰的全部內容，只是在既有程序上的一個簡單區(qū)分，無法實現預設的繁簡分離和認罪認罰從寬的全部內涵。另一方面則由于我國目前承載認罪認罰從寬內容的程序設置缺少明晰的主線。由此，筆者贊同有學者提出的，“根據被告人是否認罪認罰這一標準，未來的刑事訴訟程序將區(qū)分為兩大類型：一是被告人不認罪案件的訴訟程序，二是被告人認罪案件的訴訟程序”?！?1〕陳瑞華：《“認罪認罰從寬”改革的理論反思——基于刑事速裁程序運行經驗的考察》，載《當代法學》2016年第2期。而在具體制度設計中，應以“協(xié)商”的程序特質來區(qū)分其與其他程序的適用界限，并進行價值優(yōu)位的重新選擇，同時始終遵循這一“特征”主線來進行相關制度的構建和具體程序的完善。具體而言，對于不認罪的案件，法院審理統(tǒng)一適用普通程序審理。對于認罪的案件適用簡易程序審理，其中又分為認罪不認罰的簡易和認罪認罰的簡易，前者不進行審級差異的程序區(qū)分，即簡易程序的內容在基層法院和中級法院的程序設置并無差異。后者則體現審級差異化，具體內容見下圖。這樣的程序設置，一方面按照認罪與不認罪進行程序區(qū)分，另一方面在整體設計上體現了逐漸簡化的程序安排，從而使繁簡分離體現在具體程序的選擇和運行中。

此外，針對慣犯、累犯是否適用認罪認罰從寬的爭論，筆者認為，不應嚴格限制案件類型和具體情形。被告人認罪認罰，有些情節(jié)可作為減讓的幅度進行伸縮，但不應關涉適用案件的范疇。而在量刑的減讓幅度上，除考慮上述情節(jié)內容，以及根據認罪的時間早晚來分別施以階梯型的量刑減讓幅度，改變目前早認罪不如晚認罪的實踐現狀，量刑的減讓幅度也應該因案件本身的“質量”不同而呈現某種差異化。德國有學者調查發(fā)現，如果案件中存在復雜法律問題時，有77%的法官、72%的檢察官以及51%的辯護律師喜歡適用協(xié)商的方式解決程序；如果證據上存在問題，那么有91%的法官、90%的檢察官和53%的律師喜歡適用協(xié)商程序?！?2〕馮喜恒：《刑事處罰令程序中的量刑協(xié)商——德國的實踐及其對我國設立認罪認罰從寬制度的啟示》，載《浙江理工大學學報》2016年第2期。對此我國應根據案件不同，協(xié)商基礎不同而分別予以不同的量刑減讓，而不是簡單的予以10%-50%的這樣一個看似彈性，其實缺少操作性的硬性規(guī)定。

最后，在程序的推動上，亦即各方主體的參與度上應注重發(fā)揮檢察官的職能作用，程序設計無論是在行為意義還是在結果意義上，應以檢察官為軸心進行制度安排。在啟動上，控辯雙方即檢察官與被告方均應有權發(fā)出協(xié)商“要約”，但真正起主導作用的應是檢察官。大陸法系各主要代表性國家對“認罪認罰從寬”制度持更為審慎的態(tài)度，主要原因就是擔心控辯交易的大量推行將損及實質真實以及正當程序原則，尤其是可能導致檢察權僭越，為司法腐敗埋下禍根，因此，檢察官與被告就“認罪”問題達成協(xié)議的，均需要法官進行審核?！?3〕施鵬鵬：《認罪認罰從寬制度的限度》，載《中國社會科學報》2016年7月6日第5版。目前兩高三部《試點辦法》中有關法院對協(xié)商結果的效力認定問題主要集中在第20條和第21條。而對比這兩條規(guī)定可以看出，無論是在內容還是精神上兩條法律規(guī)定是存在一定的沖突的。《試點辦法》第20條，將人民法院不采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議的除外情形規(guī)定為：（一）被告人不構成犯罪或者不應當追究刑事責任的；（二）被告人違背意愿認罪認罰的；（三）被告人否認指控的犯罪事實的；（四）起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的；（五）其他可能影響公正審判的情形。從這一條文可以看出，控辯雙方協(xié)商結果不被支持的例外內容，除第四項涉及罪名差異外，基本限定在不適用認罪認罰的情形，而對于符合條件的認罪認罰，法院并沒有太大的空間去變更協(xié)商結果。但《試點辦法》第21條卻規(guī)定：“人民法院經審理認為，人民檢察院的量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民法院可以建議人民檢察院調整量刑建議，人民檢察院不同意調整量刑建議或者調整量刑建議后被告人、辯護人仍有異議的，人民法院應當依法作出判決”。后者無形中是擴大了法院對協(xié)商結果不予確認的范圍。對此，筆者認為，第21條的適用應慎重，不能常態(tài)化的運行于個案中，否則一是由于法院對認罪認罰介入得過深而導致程序根本簡省不下來，二是對協(xié)商結果的改變從源頭上會讓認罪認罰失去源泉活水。只有既突出檢察官的程序主導地位，同時以審慎、必須等為原則限定檢、法兩家的權力邊界才能夠助推認罪認罰的具體適用。

四、認罪認罰從寬推進要防范的程序疏漏

認罪認罰無論進行怎樣的構建，其要實現的提高效率的目的和可能產生的濫用風險以及可能對實體真實造成的沖擊都是比較清楚的。因此，中國式的構建，最根本的還是如何站在自己國情的基礎上，怎么最大范圍的吸收、借鑒他國的成功經驗，同時防范和解決他國已經出現的風險，做好風控。

首先，要堵住引誘認罪和威懾認罪的制度疏漏。認罪認罰從寬最重要的是解決兩個方面的內容：一是認罪認罰的自愿性和規(guī)范性；一是從寬的法定性。就目前的試點推進而言，無論是作為一種制度還是作為一個程序，都涉及與既有程序糅合和交叉適用問題。一線辦案人員在面臨多種交叉制度或程序選擇時，往往會傾向于適用自己熟悉的內容，這樣認罪認罰從寬的特質性內容就容易被實踐運行隱性忽略，制度在實踐中變異和被潛在擱置的風險變高。由此，認罪認罰從寬要想獲得實質性推進，制度或程序的構建要注意圍繞和突出“協(xié)商”這一關鍵詞來展開并進行相應保障制度的跟進。如不僅要規(guī)定認罪認罰案件需要全程同步錄音錄像，同時要解決全程同步錄音錄像的射程距離問題，這樣才能真正保證認罪認罰的自愿性和“具結悔過”的真實性，堵住形成引誘認罪和威懾認罪的制度疏漏，否則認罪認罰的“承認”將具有協(xié)商風險，從而反向加大對口供的依賴程度。

其次，要防范證明標準被隱性降低適用的運行風險。有關證明標準是否因為認罪認罰而差異化的爭議，在英美和大陸法系國家并不是一個特別突出的問題，之所以在我國成為一個理論熱點和實踐難點，除了我國偵查、起訴、審判階段的證明標準基本同一，另一重要原因在于我國有不同于他國的對口供的審查和采證方式。正如德國Schnemann教授所言：在訴訟交易的情況下，法庭違背了《刑事訴訟法》第261條的規(guī)定，不是根據其在審理的全過程中建立起來的內心確信來決定案件，而是事先根據案卷內容、談判和被告人的心甘情愿，借助于被告人的口供而宣告放棄審判中的法庭調查?！?4〕徐美君：《德國辯訴交易的實踐與啟示》，載《法學家》2009年第2期。辯訴協(xié)商意味著被告人放棄了憲法和法律賦予的許多訴訟權利，如沉默權、接受正式審判的權利，甚至于一些國家規(guī)定的對于協(xié)商案件的有限上訴權等等。這使得裁判者心證的形成不是依賴于主審判程序中的法庭調查，而是輕易地兌現了口供，并作為判決支撐的依據?！?5〕Edda We?lau.Absprachen in Strafverfahren. ZSTW116（2004）, S.166.轉引自徐美君：《德國辯訴交易的實踐與啟示》，載《法學家》2009年第2期。由此，認罪與不認罪，不同程序運行其不同在于對口供的審查與認可方式，而不是對證明標準二元化的適用選擇。認罪認罰從寬，必須堅持案件事實清楚，證據確實充分，不能通過降低證明標準的方式來加速程序運行，對此諸多學者都進行了肯定性的論證，〔16〕參見陳瑞華：《認罪認罰從寬制度的若干爭議問題》，載《中國法學》2017年第1期；陳光中：《認罪認罰從寬制度若干重要問題探討》，載《法學》2016年第8期；王敏遠：《完善刑事訴訟中的認罪認罰從寬制度疑難問題之研究》，載《中國法學》2017年第1期。《試點辦法》和兩高對于認罪認罰的適用推進上，也基本明確了這一精神?！?7〕孫謙：《“刑事案件認罪認罰從寬制度”試點工作這九大問題要注意》，載陳國慶主編：《刑事司法指南》（2017年第1輯），法律出版社2017年版。但證明標準的實踐把握，是一個極其技術化的司法適用。案件事實清楚，證據確實充分，已排除合理懷疑的案件出口中，懷疑的認知和合理的判斷都很容易因為認罪認罰的出現，而形成另一套符合邏輯體系的心證鏈條，并運行于偵查、起訴、審判的程序流轉中。這種看似事實清楚，實則在口供遮掩下的疑點很容易被選擇性忽略，并失去相應的程序控制，這其實是對證明標準的一種隱性降低。這種運行風險要引起足夠的重視，并進行程序上的預防與補救。

最后，要防范律師介入可能帶來的程序疏漏。在認罪認罰從寬中，在一個并不是典型意義和完整意義上的三角形訴訟構造中，律師的作用發(fā)揮更要強調有效性和實質性，要防范被形式化和邊緣化的危險。美國在早期適用辯訴交易時，就對律師的適格性確立了麥克曼標準，以此來保障律師不僅能形式性介入協(xié)商，同時能實質性發(fā)揮作用。在我國目前刑事辯護律師無特別準入的情況下，對適用認罪認罰從寬案件的值班律師及法援律師進行一定條件的限制，有助于防范可能帶來的運行風險。此外，在保障認罪認罰的真實自愿性和有協(xié)商的能力的同時，還要關注由于辯護律師對法律理解錯誤，向被告人提供錯誤律師意見，以至使被告人錯誤接受協(xié)商提議或者錯過協(xié)商機會而受到損害，怎么進行補救的問題。前者解決的是有效辯護的保障，而后者則更加注重無效辯護的救濟。認罪認罰如果要進行協(xié)商，雙方協(xié)商的主動性、便捷性、合法性、規(guī)范性、有效性等問題都需要在制度設計和程序安排時予以體現。而無論怎樣進行協(xié)商，其法律后果其實都是由被告人來承擔，這里面就涉及如果因為律師的辯護失職，而錯過了協(xié)商的時機，或者因為律師的原因，導致被告人錯誤的接受了協(xié)商的結果等怎么辦的問題。美國聯(lián)邦最高法院在庫珀案中，對此確立的原則是將案件發(fā)回到可以糾正律師錯誤的節(jié)點，把公平交易的機會及重新接受審判的可能性重新還給被告人，通過這種方式對被告人的有效辯護予以救濟。 由此，我國如果構建協(xié)商式的認罪認罰體系，因為協(xié)商主體可能對被告人造成權利傷害的補救措施應當予以規(guī)范，以防因律師的不當行為而由被告人來承擔相應責任的法律后果。

（責任編輯：盧勤忠）

* 王戩，華東政法大學法律學院教授，博士生導師。本文系國家社科一般項目“刑事言詞證據的危險性及其與刑事錯案的關聯(lián)研究”（項目號16BFX093）、司法部課題“排除合理懷疑證明標準的實踐適用研究”（項目號13SFB3019）的階段性研究成果。