丁海俊

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院，北京 100191)

論《民法總則》第139條公告意思表示的適用范圍與要件

丁海俊

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院，北京 100191)

《民法總則》第139條第一次明文規(guī)定了公告的意思表示，并規(guī)定該意思表示自公告發(fā)布時(shí)生效。但該規(guī)定的公告意思表示，僅從字面解釋適用范圍很廣，容易給人一種意思表示可以以公告方式作出，且該意思表示在公告發(fā)布時(shí)生效的錯(cuò)覺。從立法演變和比較法考察，公告意思表示的適用范圍應(yīng)以有相對(duì)人的非對(duì)話意思表示為限，并且還需要符合表意人無過失而不知相對(duì)人以及遵循嚴(yán)格的程序和媒介等三個(gè)條件。我國《民法總則》第139條所規(guī)定的公告意思表示，僅是在有相對(duì)人非對(duì)話情形下才可能出現(xiàn)。無相對(duì)人的意思表示生效，適用的是《民法總則》第138條的規(guī)定，即無相對(duì)人的意思表示，表示完成時(shí)生效，表示方法包括但不限于公告；有相對(duì)人對(duì)話方式的意思表示，采知悉主義，適用《民法總則》第137條第一款的規(guī)定。我國《民法總則》第139條所規(guī)定的公告意思表示僅適用于有相對(duì)人的非對(duì)話意思表示；須表意人客觀上不知相對(duì)人或其住所；須表意人無過失；該公告是指民事訴訟法中公告送達(dá)之公告，需要遵循嚴(yán)格的程序條件。

民法總則；意思表示；公告意思表示；有相對(duì)人的非對(duì)話意思表示

我國民法總則第139條第一次明文規(guī)定了公告的意思表示，并規(guī)定該意思表示自公告發(fā)布時(shí)生效。結(jié)合民法總則第137條和第138條的規(guī)定，我國民法總則意在設(shè)立一種與前面兩條規(guī)定不同的意思表示類型，容易給人一種意思表示可以以公告方式作出，且該意思表示在公告發(fā)布時(shí)生效的錯(cuò)覺。在傳統(tǒng)民法上，公告確實(shí)是意思表示的一種方式，只不過是在有限情形下適用的一種方式，此種方式的適用有著較為嚴(yán)苛的條件和程序。*臺(tái)灣地區(qū)民法第97條是仿照德國民法第132條第二項(xiàng)第二款的立法規(guī)定“表意人非因自己之過失，不知相對(duì)人之姓名居所者，得依民事訴訟法公示送達(dá)之規(guī)定，以公示送達(dá)為意思表示之通則”，其本意僅在解決有相對(duì)人的意思表示情形下，相對(duì)人不明時(shí)的送達(dá)問題。參見姚瑞光：《民法總則論》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第225頁。本文將從公告的意思表示之立法演變、比較法考察、意思表示生效機(jī)理等方面展開分析，試圖說明《民法總則》第139條的規(guī)定，不應(yīng)該僅從字面理解，而應(yīng)該結(jié)合立法本意與體系結(jié)構(gòu)對(duì)該條的適用范圍進(jìn)行限縮，最終提出適用公告意思表示的范圍和基本要件的看法。

一、 公告意思表示的立法演變與比較法考察

公告的意思表示，從字面解釋意指以公告方式作出的意思表示。如果不考慮體系解釋，此種公告方式似乎既可以作為有相對(duì)人的意思表示的通知方式，又可以作為無相對(duì)人的意思表示的通知方式，只要其采取的方式是公告即可。

民法總則第139條的規(guī)定，在2016年6月27日的全國人大常委會(huì)審議稿(以下稱一審稿)中規(guī)定在第117條，*《民法總則》一審稿第117條共三款，全文如下：第一款，以非對(duì)話方式作出的采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示，相對(duì)人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時(shí)生效；未指定特定系統(tǒng)的，相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入其系統(tǒng)時(shí)生效。當(dāng)事人對(duì)采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時(shí)間另有約定的，按照其約定。第二款，以公告方式作出的意思表示，公告發(fā)布時(shí)生效。第三款，無相對(duì)人的意思表示，表示完成時(shí)生效，法律另有規(guī)定的除外。而且是作為第二款出現(xiàn)，從2016年10月31日全國人大常委會(huì)審議稿(以下稱二審稿)開始作為獨(dú)立的一個(gè)法條，規(guī)定在第132條，在2016年12月19日全國人大常委會(huì)審議稿(以下稱三審稿)規(guī)定在第140條，在2017年3月8日全國人大審議稿(以下稱四審稿)規(guī)定在第139條，其表述則基本未變，就是后來通過的條文，也就是說民法總則第139條關(guān)于公告意思表示的規(guī)定是從二審稿定型的。再往前考察，2004年左右出版的兩部民法典草案建議稿中分別出現(xiàn)了關(guān)于公告意思表示的規(guī)定。王利明教授主持的民法典草案建議稿(以下稱王利明建議稿)第158條規(guī)定：行為人不能知其相對(duì)人或者不能知其相對(duì)人的所在時(shí)，可以依民事訴訟法中關(guān)于公示送達(dá)的規(guī)定以公示方法進(jìn)行意思表示。公示完成，視為表示到達(dá)。[1]梁慧星教授主持的民法典草案建議稿(以下稱梁慧星建議稿)第124條規(guī)定：以電視、廣播、報(bào)刊及其他公告方式為意思表示的，于電視臺(tái)、電臺(tái)播放時(shí)，或者報(bào)刊出版、公告發(fā)布時(shí)發(fā)生效力。[2]2016年中國法學(xué)會(huì)、中國社科院和北京航空航天大學(xué)法學(xué)院分別公布了民法總則的建議稿。中國法學(xué)會(huì)民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組和中國民法學(xué)研究會(huì)組織撰寫的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》(以下稱“法學(xué)會(huì)建議稿”)第123條規(guī)定：行為人非因自己的過失不知道相對(duì)人姓名、名稱、住所的，可以參照民事訴訟法中關(guān)于公告送達(dá)的規(guī)定作出意思表示。*此處參考中國法學(xué)會(huì)民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組和中國民法學(xué)研究會(huì)組織撰寫的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》，載中國民商法律網(wǎng)，http://www.civillaw.com.cn/ zt/t/?id=30198。中國社科院民法典立法研究課題組撰寫的民法總則草案建議稿(以下稱社科院建議稿)第158條規(guī)定：以新聞媒體或者其他公告方式所為的意思表示，自媒體或者公告播放該意思表示時(shí)，對(duì)表意人發(fā)生拘束力。*此處參考中國社科院民法典立法研究課題組發(fā)布“民法總則(建議稿)，載中國法學(xué)網(wǎng)，http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=49193。北航法學(xué)院課題組撰寫的《中華人民共和國民法典·通則編》草案建議稿(以下稱北航法學(xué)院建議稿)第127條規(guī)定：意思表示需要送達(dá)的，表意人應(yīng)當(dāng)采取通用的送達(dá)方式，并對(duì)相對(duì)人就送達(dá)及其瑕疵負(fù)責(zé)。表意人非因自己的過錯(cuò)而不知道相對(duì)人的姓名、住所的，可以依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定以公告送達(dá)的方式進(jìn)行送達(dá)。[3]從以上各家草案建議稿的演變，可以看出，單就公告意思表示這一條的規(guī)定來看，法學(xué)會(huì)建議稿來源于王利明建議稿，而社科院建議稿來源于梁慧星建議稿，北航法學(xué)院的建議稿是第一次公布。最終提交審議的各次審議稿是集合了各家意見形成的，只是一審稿與二審稿的位置安排不同而已。不過，從最終表述來看，民法總則第139條的表述更接近社科院建議稿，既沒有對(duì)公告意思表示的適用范圍作出規(guī)定，又沒有對(duì)公告意思表示的適用條件作出規(guī)定。

通說認(rèn)為由于采用了法律行為概念，決定了日本、韓國、中國大陸和中國臺(tái)灣屬于大陸法系的德國法系。[4]161所以，我們主要比較德國法系國家的民法典，研究各個(gè)民法典公告意思表示規(guī)則的異同，梳理公告意思表示規(guī)則的演變，總結(jié)該制度的真正目的與適用范圍。德國民法典第132條稱之為“以送達(dá)代替到達(dá)”，具體規(guī)定如下：(1) 即使意思表示是以法院執(zhí)行送達(dá)員為中介被送達(dá)的，也視為到達(dá)。依照《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行送達(dá)。(2) 表意人并非因過失而不知道意思表示相對(duì)人，或者相對(duì)人的居留地不明的，可以依照《民事訴訟法》關(guān)于公示送達(dá)的規(guī)定進(jìn)行送達(dá)?！度毡久穹ǖ洹返?8條稱之為“依公示的意思表示”，該條規(guī)定：“(1) 意思表示，在表意人無法知曉相對(duì)人或者無法知曉其所在時(shí)，可以通過公示的方法為之。(2) 前項(xiàng)的公示，按照民事訴訟法關(guān)于公示送達(dá)的規(guī)定?！薄镀咸蜒烂穹ǖ洹返?25條稱之為“意思表示之公告”，該條規(guī)定：“表意人對(duì)不認(rèn)識(shí)或者不知下落之相對(duì)人作出之意思表示，得通過在表意人居住地之一份報(bào)章上刊登公示而為之?！薄俄n國民法典》第113條稱之為“意思表示的公示送達(dá)”，該條具體規(guī)定如下：“表意人不知相對(duì)人或不知相對(duì)人的所在地為無過失時(shí)，可根據(jù)民事訴訟法的公示送達(dá)規(guī)定送達(dá)?！?德國民法典第132條的條文翻譯參見陳衛(wèi)佐譯：《德國民法典》2004年版，第41頁。日本民法典第98條的條文翻譯參見渠濤編譯：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第26頁。葡萄牙民法典第225條條文翻譯參見唐曉晴等譯，《葡萄牙民法典》，北京大學(xué)出版社2009年版。韓國民法典第113條：條文翻譯參見金玉珍譯：《韓國民法典 朝鮮民法典》，北京大學(xué)出版社2009年版。對(duì)比以上各國民法典的規(guī)定，可以看出，多數(shù)民法典都限制了公告方式意思表示的適用范圍，即以表意人不知相對(duì)人或者不知相對(duì)人的住址為客觀條件，有的要求表意人主觀上應(yīng)為無過失，多數(shù)民法典還對(duì)公告的具體形式進(jìn)行限制，即參照民事訴訟法的規(guī)定進(jìn)行公告，只有葡萄牙民法典的規(guī)定比較寬泛，只要求在表意人所在地報(bào)章刊登即可。

二、 公告意思表示與意思表示生效規(guī)則

所謂意思表示的生效，是指意思表示的內(nèi)容發(fā)生效力。意思表示何時(shí)發(fā)生效力，是利益衡量與風(fēng)險(xiǎn)分配的結(jié)果。意思表示生效規(guī)則，需要首先區(qū)分有相對(duì)人的意思表示與無相對(duì)人的意思表示。然后再就有相對(duì)人的意思表示區(qū)分對(duì)話方式的意思表示和非對(duì)話方式的意思表示。*有相對(duì)人的意思表示與無相對(duì)人的意思表示，以及對(duì)話方式的意思表示與非對(duì)話方式的意思表示等兩組術(shù)語，為我國學(xué)界通說所采，參見梁慧星：《民法總論》(第四版)，法律出版社2011年版；孫憲忠主編：《民法總論》，社科科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版。

非對(duì)話方式作出的意思表示生效規(guī)則比較復(fù)雜，意思表示之作出、發(fā)出、到達(dá)和知悉四個(gè)階段，最完整地表現(xiàn)在有相對(duì)人的非對(duì)話方式的意思表示中。與這四個(gè)階段對(duì)應(yīng)，意思表示生效依次有表達(dá)主義、發(fā)出主義、到達(dá)主義和知悉主義。[5]205意思表示的生效規(guī)則，最理想狀態(tài)是表意人與受領(lǐng)人均已充分理解意思表示的內(nèi)容。但是，意思表示到達(dá)相對(duì)人后，相對(duì)人何時(shí)了解，表意人完全處于被動(dòng)地位。相對(duì)人何時(shí)了解并引發(fā)意思表示的生效，完全取決于相對(duì)人。此時(shí)，若由表意人對(duì)相對(duì)人管控之領(lǐng)域內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)，對(duì)表意人顯然不公平。與知悉主義相對(duì)稱的是表達(dá)主義。若意思表示一經(jīng)作出便生效，相對(duì)人將處于類似在知悉主義中表意人的不利地位。不僅如此，表達(dá)主義在使得相對(duì)人被動(dòng)的同時(shí)，也陷表意人于被動(dòng)。意思表示作出之后，由于已經(jīng)生效，在理論上，表意人已無斟酌、修正乃至廢除尚未發(fā)出的意思表示之機(jī)會(huì)，是否決定向相對(duì)人發(fā)出也不再重要——雖然此時(shí)相對(duì)人通常并無可能知悉表示內(nèi)容。發(fā)出主義對(duì)于表達(dá)主義有所彌補(bǔ)，但仍不理想。意思表示發(fā)送時(shí)，相對(duì)人并不知悉意思表示的內(nèi)容，甚至可能并不知道對(duì)方向自己發(fā)出了意思表示。若此時(shí)生效，相對(duì)人依然無法擺脫不利地位：該意思表示為要約時(shí)，相對(duì)人承諾的考慮期限被縮短了；為承諾時(shí)，合同已經(jīng)訂立而表意人無從知曉；在意思表示為解除等單方形成行為時(shí)，相對(duì)人對(duì)法律關(guān)系的改變卻一無所知。再者，意思表示可能延誤甚至無法送達(dá)。表意方式既然有表意人選擇，運(yùn)送風(fēng)險(xiǎn)自然不易轉(zhuǎn)嫁給相對(duì)人。到達(dá)主義足以避免上述所有缺陷。到達(dá)以具有執(zhí)行之合理期待為判斷時(shí)點(diǎn)，意思表示此刻生效，即是表明相對(duì)人具有知悉可能后，須自負(fù)怠于知悉之風(fēng)險(xiǎn)。知悉主義弊端就此消弭。同時(shí)，相對(duì)人僅就其支配領(lǐng)域承受風(fēng)險(xiǎn)，不必如表達(dá)主義或發(fā)出主義受表意人無端牽連。此外，意思表示到達(dá)相對(duì)人之前尚未生效，表意人可以隨時(shí)將其撤回而獲得最大限度的謹(jǐn)慎考慮余地。*以上四種主義的分析，參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第205頁。

英美法系國家多采取發(fā)出主義，而大陸法系多數(shù)國家以及《聯(lián)合國國際貨物買賣公約》(CISG)、《國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)國際商事合同通則》(PICC)、《歐洲合同法通則》(PECL)和《歐洲民法典草案》(DCFR)均采到達(dá)主義。我國1999年《合同法》第16條和第26條明文規(guī)定到達(dá)主義。[4]176《民法總則》繼承了這個(gè)做法。此外，我國自《合同法》開始，就根據(jù)時(shí)代的發(fā)展明確了數(shù)據(jù)電文形式意思表示的生效問題。該法第16條第二款明確規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的, 該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間; 未指定特定系統(tǒng)的,該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間?！敝皇沁@個(gè)條文中采用了“視為到達(dá)時(shí)間”的術(shù)語。而《民法總則》對(duì)到達(dá)主義的表述更為直接，取消了“視為”一詞。

以對(duì)話方式作出的有相對(duì)人的意思表示生效，傳統(tǒng)德國、日本民法并無明文規(guī)定，理論上有很多爭議。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為與非對(duì)話方式作出的有相對(duì)人的意思表示生效規(guī)則相同，即應(yīng)采到達(dá)主義，意思表示在相對(duì)人客觀上可了解時(shí)，即發(fā)生效力。從合理分配風(fēng)險(xiǎn)而言，即使是對(duì)話方式的意思表示，也應(yīng)按照到達(dá)主義解釋適用。即對(duì)話方式的意思表示，在相對(duì)人可得了解時(shí)即生效。有學(xué)者指出，對(duì)話方式的意思表示，其發(fā)出、到達(dá)和知悉三個(gè)階段合而為一，主張以相對(duì)了解主義為到達(dá)時(shí)點(diǎn)，即生效時(shí)點(diǎn)。[5]206

總之，在我國立法上，無相對(duì)人的意思表示因無需相對(duì)人的受領(lǐng)，采作出規(guī)則，自表示完成時(shí)生效，主要規(guī)定在《民法總則》第138條；有相對(duì)人對(duì)話方式的意思表示，采知悉規(guī)則，主要規(guī)定在《民法總則》第137條第一款；有相對(duì)人非對(duì)話方式的意思表示，采到達(dá)規(guī)則，主要規(guī)定在《民法總則》第137條第二款。

三、 公告意思表示的適用范圍

張新寶教授認(rèn)為，以公告方式作出的意思表示，可以分為無相對(duì)人的公告意思表示和有相對(duì)人的公告意思表示兩種類型。[6]280王利明教授在其主編的民法總則釋義中，雖然提到了公告方式作出的意思表示在性質(zhì)上屬于有相對(duì)人的意思表示，卻又說公告方式作出意思表示最典型的是懸賞廣告。[7]但是全國人大法工委組織編寫的民法總則釋義似乎不存在這種認(rèn)識(shí)，該書明確提到：“實(shí)踐中，在意思表示有相對(duì)人的情況下，可能會(huì)發(fā)生意思表示的表意人不知道相對(duì)人的具體地址、相對(duì)人下落不明的情形……對(duì)此，必須允許表意人采取特殊發(fā)生送達(dá)其意思表示?；诖?，本法借鑒民事訴訟法關(guān)于公告送達(dá)司法文書的規(guī)定，明確規(guī)定了表意人在這種情況下可以公告方式作出意思表示?！盵8]433無相對(duì)人的意思表示，由于不需要相對(duì)人的受領(lǐng)，本來就是自意思表示完成時(shí)生效，此種完成當(dāng)然可以是公告形式。但是，對(duì)于有相對(duì)人的意思表示，由于該意思表示需要向特定的相對(duì)人作出并送達(dá)，原則上不應(yīng)采用公告方式作出，除非相對(duì)人難以聯(lián)系或因?yàn)楦鞣N客觀情勢(shì)，無法以其他方式作出意思表示。[6]280有相對(duì)人的意思表示，在非對(duì)話作出時(shí)，原則上以意思表示的通知到達(dá)相對(duì)人時(shí)發(fā)生效力。而通知到達(dá)相對(duì)人，必然以知道相對(duì)人之姓名及住所，才有可能。如果二者之不知均非表意人之過失，則通知無法到達(dá)相對(duì)人，對(duì)于表意人自屬不利。故臺(tái)灣地區(qū)民法典第97條仿照德國民法典第二項(xiàng)第一款之立法例規(guī)定“表意人非因自己之過失，不知相對(duì)人之姓名居所者，得依民事訴訟法之規(guī)定，以公示送達(dá)為意思表示之通知。”[9]225德國民法典第132條、日本民法典第98條、韓國民法典第113條，以及葡萄牙民法典225條，無一例外，均規(guī)定了“表意人不知相對(duì)人”的內(nèi)容，明顯都是在有相對(duì)人情形下的一種意思表示方式。

本文認(rèn)為，我國《民法總則》第139條所規(guī)定的公告意思表示，僅是在有相對(duì)人非對(duì)話情形下才可能出現(xiàn)。無相對(duì)人的意思表示生效，適用的是《民法總則》第138條的規(guī)定，即無相對(duì)人的意思表示，表示完成時(shí)生效，表示方法包括但不限于公告；有相對(duì)人對(duì)話方式的意思表示，采知悉主義，適用《民法總則》第137條第一款的規(guī)定。

接下來，本文將集中分析其他公告意思表示的三個(gè)條件，即不知相對(duì)人、表意人無過失和公告的程序。

四、 公告意思表示的適用條件

根據(jù)意思表示的生效理論，結(jié)合比較法上的立法例，同時(shí)利用體系解釋的方法，本文認(rèn)為我國民法第139條在解釋上應(yīng)當(dāng)明確，并非所有的意思表示均可以公告方式作出，其適用范圍限于有相對(duì)人的意思表示；還要求該意思表示的表意人不知相對(duì)人或者雖然知道是誰卻因不知相對(duì)人的住址致使意思表示無法送達(dá)。

表意人客觀上不知道相對(duì)人或者不知道相對(duì)人的住址而無法送達(dá)的情形，實(shí)際上包含兩種：其一，表意人不知相對(duì)人為誰；其二，雖然知道是誰卻不知住址無法通知。此為大陸法系中德國法系多數(shù)民法典之通例。惟其如此，我國臺(tái)灣地區(qū)民法對(duì)于不知的對(duì)象，因立法表述原因，即對(duì)臺(tái)灣地區(qū)民法典第97條規(guī)定文中的“姓名居所”究竟是“姓名和居所”，還是“姓名或居所”，是兼指二者還是二者之一，臺(tái)灣地區(qū)立法理由與學(xué)者意見，形成了兼指說、擇一說和不明說三種意見。*姚瑞光先生指出：“在立法當(dāng)時(shí)，法律條文或者政府布告，均依古籍體例，不加標(biāo)點(diǎn)符號(hào)，故文中‘姓名居所’，究系兼指二者擬系二者之一而言，立法理由與學(xué)者意見，大有出入?！币θ鸸猓骸睹穹倓t論》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第225頁。本文認(rèn)為，臺(tái)灣地區(qū)囿于文字表述而產(chǎn)生的三種學(xué)說，并未真正觸及德國民法典設(shè)立公告意思表示制度的本意。從比較法上來考察公告意思表示的各國立法表述，不難發(fā)現(xiàn)其共同之處。德國、日本、韓國以及葡萄牙民法典均規(guī)定了“表意人不知相對(duì)人或者相對(duì)人住所”的內(nèi)容，明顯范圍要大于臺(tái)灣地區(qū)民法學(xué)者討論的姓名與住所關(guān)系。即使討論姓名與住所，也應(yīng)該按照表1所展示的三種排列組合展開討論：

表1 表意人對(duì)相對(duì)人名、址信息掌握情形

其一，知其住所，不知姓名；其二，知其姓名，不知住所；其三，姓名住所均未知。第一種情形，實(shí)屬罕見。而姚瑞光先生以此種情形下表意人可以徑赴其住所為意思表示之通知應(yīng)不許對(duì)之為公示送達(dá)為理由，直接斷定臺(tái)灣地區(qū)民法第97條的規(guī)定僅指姓名住所均未知的情形，不可謂理由充分，因?yàn)槁┑袅说诙N情形，即知其姓名不知住所，恰恰此種情形是公告送達(dá)最常見情形。從比較法上看，多數(shù)國家都規(guī)定了其中二種。其立法表述中的“不知相對(duì)人”，是指不知道相對(duì)人的姓名和住所；而“不知相對(duì)人的住所”是指，知道相對(duì)人的姓名而不知道相對(duì)人的住所。原則上來講，均對(duì)知道相對(duì)人的住所而不知相對(duì)人的姓名情形未加明確規(guī)定，姚瑞光先生就這一點(diǎn)的主張，不無道理?？傊?，公告意思表示的適用要求客觀上存在表意人不知相對(duì)人或者相對(duì)人住所。

公告意思表示的適用條件之二，要求表意人主觀上為無過失。鄭玉波在其《民法總則》中明確指出，公告意思表示相對(duì)人縱屬尚未知曉，亦莫可奈何，故對(duì)于相對(duì)人頗為不利，因而法律特規(guī)定關(guān)于相對(duì)人姓名居所之不知，須非由于表意人之過失而后可。否則相對(duì)人已明明留記通訊處，而表意人因自己不慎遺失，即不得援用此公式送達(dá)之方法。[10]371姚瑞光指出，表意人聲請(qǐng)為公示送達(dá)時(shí)，是否非因自己之過失不知相對(duì)人之姓名及住所，由法院依表意人于聲請(qǐng)時(shí)所表明之事實(shí)，客觀地認(rèn)定之?？梢姡颂幍倪^失要件就是民法上普通的過失，本文贊同鄭玉波先生的觀點(diǎn)，過失者乃欠缺注意之謂。唯注意之程度既有高有低，而過失之種類自亦有輕有重，列表[10]348如下：

表2 表意人過失分類

過失的種類不同，雖然在侵權(quán)損害賠償中是一項(xiàng)重要考量因素，卻并不影響公告意思表示的成立與否，此處不贅。

公告意思表示的程序條件，人大法工委組織編寫出版的釋義中明確指出：公告方式既可以是在有關(guān)機(jī)構(gòu)的公告欄，例如人民法院的公告欄；也可以是在報(bào)紙上刊登公告的方式。[8]434張新寶教授認(rèn)為，對(duì)于一般公告的發(fā)布程序與媒介，法律原則上不作要求，只要不特定多數(shù)人可得知悉該意思表示的可能。不具備他人獲悉可能的情形，如在自家封閉的院子內(nèi)張貼公告，不宜認(rèn)定為意思表示生效；而如果是在自家墻外張貼，已然具備他人獲悉之可能，即使地處偏僻，少有人跡，也應(yīng)認(rèn)定意思表示生效。至于在網(wǎng)絡(luò)等媒介上發(fā)布公告，則只要已經(jīng)公開發(fā)布，意思表示即已生效。[6]280不過，德國、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)的民法通說認(rèn)為公告意思表示中的公告在程序和媒介方面都有著比較嚴(yán)格的限制，其基本含義是通過法院公告送達(dá)而完成意思表示，此公告的程序與媒介與法院在民事訴訟中的公告送達(dá)并無二致。如布洛克斯在《德國民法總論》(第33版)中指出，意思表示的到達(dá)有以下兩種替代方式：一是由法院執(zhí)達(dá)員送達(dá)(德國民法第132條第1款)，二是由初級(jí)法院進(jìn)行公示送達(dá)(德國民法典第132條第2款)。[11]山本敬三在《民法講義I：總則》中指出，無法知道相對(duì)人或其所在的情形，作為使意思表示生效的方法，民法允許用公示作意思表示(日本民法典第97條之2i)。原則上依據(jù)有關(guān)公示送達(dá)的民事訴訟法的規(guī)定，在法院的揭示場所揭示。[12]臺(tái)灣地區(qū)則在民法典第97條規(guī)定中明確規(guī)定了“得以民事訴訟法公示送達(dá)之規(guī)定，以公示送達(dá)為意思表示之通知?！敝皇欠ㄔ翰枚?zhǔn)予公示送達(dá)者，法院書記員即依民事訴訟法規(guī)定之方法公告，經(jīng)過同法規(guī)定之期間，發(fā)生送達(dá)通知之效力。[9]226-227可見，作為意思表示的公告，大都參照適用民事訴訟法上關(guān)于公告送達(dá)的規(guī)定執(zhí)行，并非毫無限制。

五、 結(jié)論

綜上所述，《民法總則》第139條的適用，應(yīng)該遵循以下四點(diǎn)：其一，公告意思表示僅適用于有相對(duì)人的非對(duì)話意思表示；其二，須表意人客觀上不知相對(duì)人或其住所；其三，須表意人無過失；其四，該公告是指民事訴訟法中公告送達(dá)之公告，需要遵循嚴(yán)格的程序條件。

[1] 王利明.中國民法典草案建議稿及說明[M].北京: 中國法制出版社,2004.

[2] 梁慧星.中國民法典草案建議稿：總則編[M].北京:法律出版社,2003.

[3] 北航法學(xué)院課題組.中華人民共和國民法典·通則編(草案建議稿)[EB/OL].http://www. fxcxw.org/index.php/home/xuejie/artindex/id/9597.html,中國法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)，2017-3-31.

[4] 梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社,2011.

[5] 朱慶育.民法總論[M].北京:北京大學(xué)出版社,2013.

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[7] 王利明.《中華人民共和國民法總則》條文釋義[M].北京:人民法院出版社,2017.

[8] 李適時(shí).中華人民共和國民法總則釋義[M].北京:法律出版社,2017.

[9] 姚瑞光.民法總則論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2011.

[10] 鄭玉波.民法總則[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2003.

[11] 漢斯·布洛克斯·沃爾夫·迪特里?！ね郀柨?德國民法總論[M].33版.張艷，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2012.

[12] 山本敬三.民法講義I：總則[M]. 解亙,譯.北京：北京大學(xué)出版社，2004.

2017 - 06 - 14

中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)項(xiàng)目“從權(quán)力到關(guān)系”(項(xiàng)目編號(hào)：302487)。

丁海俊(1974—)，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，研究方向?yàn)槊穹ɑA(chǔ)理論、合同法、侵權(quán)法、繼承法和法律實(shí)證主義。

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