摘 要：伴隨我國《著作權(quán)法》的第三次修改工作的啟動，發(fā)表權(quán)的存廢問題再次成為各界關(guān)注的話題。傳統(tǒng)觀點認為違背作者意愿發(fā)表作品會使作者的隱私被公開或者導(dǎo)致作者聲譽受損，給作者帶來精神上的傷害以及財產(chǎn)上的損失，因此發(fā)表權(quán)有存在的必要。但是，發(fā)表權(quán)在性質(zhì)上沒有明確界定，在立法上存在一系列矛盾，在行使時也具有依賴性。發(fā)表權(quán)的設(shè)立不能達到設(shè)立目標，而廢除發(fā)表權(quán)并不違反國際公約。通過其他替代機制更有利于對發(fā)表權(quán)進行保護，因此建議廢除發(fā)表權(quán)。

關(guān)鍵詞：發(fā)表權(quán)；保留；廢除

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2017）14-0084-02

作者簡介：劉佳（1995-），女，漢族，四川綿竹人，西南科技大學法學院，知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)本科。

一、發(fā)表權(quán)設(shè)立的原因

（一）發(fā)表權(quán)是一項重要的非財產(chǎn)權(quán)利

根據(jù)現(xiàn)有理論，既有學者認為發(fā)表權(quán)是一項重要的人身權(quán)，也有學者認為發(fā)表權(quán)是一項重要的精神權(quán)利，還有學者認為發(fā)表權(quán)是人格權(quán)、身份權(quán)。無論如何，無一例外，他們都不認為發(fā)表權(quán)是一項財產(chǎn)權(quán)利，都認為發(fā)表權(quán)是作者思想、情感等的體現(xiàn)和表達，發(fā)表權(quán)的設(shè)立使作者獲得一定的社會聲譽和名望，有利于維護作者的人格利益等。而人格利益顯然不屬于財產(chǎn)權(quán)利。若某作者負債，其債權(quán)人不能要求將作者未發(fā)表作品作為強制執(zhí)行的標的，這正是因為是否發(fā)表作品的權(quán)利是由作者自己行使，他人無權(quán)干涉作者行使發(fā)表權(quán)之自由。

（二）發(fā)表權(quán)間接為著作權(quán)人帶來經(jīng)濟利益

一直以來，許多作品未經(jīng)作者同意而被擅自發(fā)表，給作者帶來名譽上的損害、精神上的傷害以及財產(chǎn)上的損失，作者的著作權(quán)受到嚴重侵犯。由于我國《著作權(quán)法》有對發(fā)表權(quán)的相關(guān)規(guī)定，著作權(quán)人就可以直截了當?shù)匾园l(fā)表權(quán)被侵害為由起訴侵權(quán)者，從而維護自己的權(quán)益，獲得與發(fā)表權(quán)有關(guān)的賠償，間接給作者帶來一定的經(jīng)濟利益。例如，2013年楊先生以某拍賣公司將若干封私人信件公開展覽、公之于眾使其著作權(quán)、隱私權(quán)受損為由起訴拍賣公司，最終獲得經(jīng)濟損失賠償10萬元以及精神撫慰金10萬；2016年9月底，茅盾后人也以替茅盾代為行使的發(fā)表權(quán)被侵犯作為起訴理由之一，起訴南京某拍賣公司。

（三）發(fā)表權(quán)在人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)之間起到溝通作用

發(fā)表權(quán)使得人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)之間不再各自孤立存在，而是使二者產(chǎn)生緊密聯(lián)系。發(fā)表權(quán)在著作權(quán)體系中處于極其重要的地位，是著作權(quán)中其他權(quán)利的基礎(chǔ)或前提。如果作者不行使發(fā)表權(quán)，“那么與作品有關(guān)的一切權(quán)利都無從行使”。發(fā)表權(quán)使作者的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利建立聯(lián)系，如某位有一定知名度的作者在其作品上署名之后，通過發(fā)表作品，因作者已有的知名度獲得一定經(jīng)濟利益；另外，作者通過發(fā)表作品以及行使復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、展覽權(quán)等著作財產(chǎn)權(quán)，又因作者在作品上有署名而使作者的知名度進一步提升。

二、發(fā)表權(quán)現(xiàn)存的問題

（一）發(fā)表權(quán)的性質(zhì)不明

自發(fā)表權(quán)存在以來，發(fā)表權(quán)一直飽受爭議，最主要的是對發(fā)表權(quán)的性質(zhì)一直爭論不休。就發(fā)表權(quán)的性質(zhì)而言，雖然傳統(tǒng)觀點都認為是一項人身權(quán)，但是隨著著作權(quán)的施行以及著作權(quán)制度的發(fā)展，對發(fā)表權(quán)的性質(zhì)又產(chǎn)生了新的主張，認為發(fā)表權(quán)是一項人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)……由于發(fā)表權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)屬性，很多國家在著作權(quán)法中都沒有規(guī)定作者享有發(fā)表權(quán)，就連《伯爾尼公約》中也尚無發(fā)表權(quán)的規(guī)定。關(guān)于發(fā)表權(quán)的性質(zhì)，其主要存在以下三種觀點：

1.發(fā)表權(quán)是一項人身權(quán)利

學界一直認為發(fā)表權(quán)是一項人身權(quán)，對于作品是否發(fā)表、何時發(fā)表、采取何種方式發(fā)表等問題都由作者自己決定、按作者意志執(zhí)行，他人無權(quán)干涉。不發(fā)表作品肯定是不會給作者帶來經(jīng)濟利益，至于發(fā)表作品，也只是使作品公開，而作者并不能因作品發(fā)表直接獲得經(jīng)濟收益，使作者直接獲得經(jīng)濟利益的應(yīng)當是復(fù)制權(quán)、展覽權(quán)等著作財產(chǎn)權(quán)。

2.發(fā)表權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)利

也有學者指出，包括著作權(quán)在內(nèi)的“知識產(chǎn)權(quán)的本性是財產(chǎn)權(quán)”。作者通過作品發(fā)表，可以獲得經(jīng)濟利益，并且因為作品的公開，作者還能取得其他物質(zhì)上的收益。而認為發(fā)表權(quán)屬于人身權(quán)的學者也不否認發(fā)表權(quán)和財產(chǎn)權(quán)緊密相連。首次行使著作財產(chǎn)權(quán)也就不可避免地行使了發(fā)表權(quán)，而發(fā)表權(quán)的積極行使也是也必須依賴著作財產(chǎn)權(quán)的行使，發(fā)表權(quán)并不能脫離財產(chǎn)權(quán)而單獨行使。

3.發(fā)表權(quán)具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重性質(zhì)

正是由于既有對發(fā)表權(quán)屬于人身權(quán)的認識，又出現(xiàn)了對發(fā)表權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)屬性的觀點，所以也有觀點指出發(fā)表權(quán)具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)雙重屬性。一方面作者發(fā)表權(quán)關(guān)系到作者的人格利益，債權(quán)人不能要求將作者未發(fā)表作品作為強制執(zhí)行的標的；另一方面發(fā)表權(quán)具有和著作財產(chǎn)權(quán)相同的保護期限，美術(shù)作品等通過發(fā)表權(quán)的轉(zhuǎn)讓為作者帶來一定的經(jīng)濟利益，且作者生前未發(fā)表作品的發(fā)表權(quán)可被繼承。

（二）發(fā)表權(quán)現(xiàn)存的諸多矛盾

1.發(fā)表權(quán)的人身權(quán)屬性和發(fā)表權(quán)期限之間的矛盾

著作人身權(quán)在保護期上是無限的，但是同樣被歸為人身權(quán)的發(fā)表權(quán)卻有期限限制。無論作者在作品完成之初是否愿意發(fā)表作品，一旦發(fā)表權(quán)的期限屆滿作品仍然未被發(fā)表，作品將自動進入公有領(lǐng)域。

2.公眾對作品已知與未經(jīng)授權(quán)視為作品未發(fā)表之間的矛盾

“在確定作品是否已經(jīng)公開發(fā)表時，如果發(fā)表時未經(jīng)著作權(quán)人許可的行為，仍應(yīng)認為沒有公開發(fā)表，盡管作品已經(jīng)為許多人所知?！薄吨鳈?quán)法》之設(shè)立并不是為了保護作品不被公開，雖然其有保護作者著作權(quán)的目的，但是更多的是促進作品的創(chuàng)作與傳播，從而推動社會文化的發(fā)展和繁榮。

所以即使發(fā)展權(quán)被侵害，也不會因為法律體系設(shè)有發(fā)表權(quán)而使作品回到公之于眾之前的狀態(tài)——即公眾已經(jīng)明知作品內(nèi)容還要裝作不知，著作權(quán)人僅能依據(jù)相關(guān)法條獲得賠償而已。正如在《反不正當競爭法》中關(guān)于商業(yè)秘密被泄露的規(guī)定一樣，現(xiàn)有的法律制度只能“責令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款”。

（三）發(fā)表權(quán)的行使具有依賴性

發(fā)表權(quán)的積極行使依賴于著作財產(chǎn)權(quán)的行使。如果作者選擇通過發(fā)表作品的方式行使發(fā)表權(quán)，就需要選擇復(fù)制、展覽、發(fā)行、表演、出租、放映等方式發(fā)表作品，而這些方式正是著作財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。所以著作權(quán)人發(fā)表權(quán)的積極行使一定會依賴于著作財產(chǎn)權(quán)的行使。作為著作權(quán)體系中一項重要的人身權(quán)利，發(fā)表權(quán)的積極行使卻依賴于著作財產(chǎn)權(quán)，缺乏獨立性，無論如何都與發(fā)表權(quán)的“地位”不符。

作者死后其發(fā)表權(quán)的積極行使依賴于作者的繼承人、受遺贈人或者原件所有人。“作者生前未發(fā)表的作品，如果作者未明確表示不發(fā)表，作者死亡后50年內(nèi)，其發(fā)表權(quán)可由繼承人或者受遺贈人行使；沒有繼承人又無人受遺贈的，由作品原件的所有人行使?！币罁?jù)發(fā)表權(quán)在我國著作權(quán)法體系中的人身權(quán)屬性，其行使應(yīng)該是由作者自己決定，不受他人意志的控制。顯然，如果作者已故，無論是由作者的繼承人、遺贈人，還是作品原件所有人行使的發(fā)表權(quán)，都不可能是作者本人真實意思的表示。

三、廢除發(fā)表權(quán)的理由

（一）發(fā)表權(quán)的設(shè)立不能達到其設(shè)立目的

根據(jù)上述內(nèi)容可知，發(fā)表權(quán)存在的主要理由在于：第一，發(fā)表權(quán)是一項重要的非財產(chǎn)性權(quán)利；第二，發(fā)表權(quán)使著作權(quán)中的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利產(chǎn)生聯(lián)系；第三，發(fā)表權(quán)使作者獲得經(jīng)濟利益。但是在仔細思考之后，關(guān)于發(fā)表權(quán)設(shè)立的意義都經(jīng)不起推敲，發(fā)表權(quán)的存在于著作權(quán)體系而言猶如畫蛇添足。

針對前兩點，發(fā)表權(quán)根本不會是著作權(quán)中其他所有權(quán)利的前提和基礎(chǔ)，不管是否行使發(fā)表權(quán)，作者都能在作品上署名。其實著作權(quán)中的人身權(quán)也具有財產(chǎn)權(quán)屬性。無論是發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)還是署名權(quán)，都具有一種處分權(quán)能，而處分權(quán)能“是所有權(quán)的核心權(quán)能、基本權(quán)能”。對作品的發(fā)表、修改、署名，實質(zhì)上也是對作品的處分。所以人身權(quán)其實本來就和財產(chǎn)權(quán)是有聯(lián)系的，而不是由于發(fā)表權(quán)的原因才使二者產(chǎn)生聯(lián)系。即使發(fā)表權(quán)能溝通起人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，也只有積極地行使發(fā)表權(quán)才能發(fā)揮發(fā)表權(quán)這一作用。雖說不積極行使發(fā)表權(quán)，著作財產(chǎn)權(quán)無從談起，但是沒有其他財產(chǎn)權(quán)利的行使，積極的發(fā)表權(quán)也將無法實現(xiàn)。

（二）發(fā)表權(quán)的設(shè)立目的可由其他權(quán)利“代勞”

如果《著作權(quán)法》沒有規(guī)定發(fā)表權(quán)的存在，從著作權(quán)立法目的上講并無不妥之處。從司法實踐中尚無作者因發(fā)表權(quán)勝訴的案件可知，作者在經(jīng)濟利益上并不會什么損失。在未經(jīng)作者同意的情況下，作品不幸被人公開，是無法挽回、無法改變的事實，無論司法制度作出何種規(guī)定都不會使作品再回到公眾對作品不知的狀態(tài)。

另外，在《著作權(quán)法》立法上將發(fā)表權(quán)的保護期限設(shè)立如此之短暫，也是為了促進作品早日進入公有領(lǐng)域，促進文學藝術(shù)和科學領(lǐng)域的發(fā)展。由于發(fā)表權(quán)有期限的規(guī)定，即使作者早已決定以不發(fā)表作品的方式行使其發(fā)表權(quán)，那么電影作品、攝影作品等在發(fā)表權(quán)期限屆滿之后自動進入公有領(lǐng)域難保不會給作者的聲望、名譽和隱私等帶來損害。這樣的規(guī)定不會也不可能是對作者作品涉及的名譽、隱私等最好的保護方式。且這樣的規(guī)定不僅使作者在攝影作品等完成第五十年之后不能享有著作權(quán)，還使作者在通過其他權(quán)利保護自己的作品時，侵權(quán)人可以以作品發(fā)表權(quán)期限屆滿為由進行抗辯。

四、結(jié)語

發(fā)表權(quán)的存在使立法本身產(chǎn)生諸多的矛盾，使著作權(quán)體系顯得更加臃腫不已。之前不廢除發(fā)表權(quán)是因為擔心發(fā)表權(quán)廢除之后無替代機制，然而發(fā)表權(quán)的替代機制其實早已存在，即使我國不能像英美法系一樣通過判例法對發(fā)表權(quán)進行保護，也有其他多種方式維護作者發(fā)表作品的權(quán)利。法律因某種理由而存在；理由發(fā)生了變化，法律也會發(fā)生相應(yīng)的變化?！鞍l(fā)表權(quán)保護的法益無非包括作者將作品保密所帶來的利益和將其發(fā)表所帶來的利益?！倍l(fā)表權(quán)所要保護的法益不會因發(fā)表權(quán)的廢除而消失。廢除發(fā)表權(quán)不僅不會是歷史的倒退，也不僅僅是有利于著作權(quán)體系的完善，更多地體現(xiàn)了我國關(guān)心和保障人權(quán)，這恰恰是我們向法治文明又邁進了一大步。

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