摘 要 發(fā)表權(quán)作為作者首要的著作權(quán)，其重要性不可忽視。與各國相對比，我國對著作人身權(quán)中有關(guān)發(fā)表權(quán)的保護居于中等水平。在我國，學(xué)術(shù)界對于發(fā)表權(quán)研究之現(xiàn)狀為專門性研究較少且主要是集中在發(fā)表權(quán)存廢問題上，對于持廢除發(fā)表權(quán)觀點的原因集中在三點：一是《著作權(quán)法》規(guī)定發(fā)表權(quán)妨礙作品的傳播，不利于實現(xiàn)經(jīng)濟價值。二是發(fā)表權(quán)不能單獨行使，故只需要對經(jīng)濟權(quán)利加以規(guī)定。三是《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》至今仍未寫入發(fā)表權(quán)。本文并未全方位考察并解決發(fā)表權(quán)可能涉及的所有問題，而是在認可發(fā)表權(quán)具有自身獨立價值的基礎(chǔ)上，聚焦于對遺作發(fā)表權(quán)保護方面進行完善。即在法律規(guī)定的保護期內(nèi)，“代為行使發(fā)表權(quán)的”主體如違反作者生前意志，將作者明確表明不發(fā)表的作品進行發(fā)表，在此情形下，如何對發(fā)表權(quán)進行保護進行探討。

關(guān)鍵詞 著作人身權(quán) 遺作 發(fā)表權(quán)

作者簡介：楊蓉淘巾之，西北師范大學(xué)法學(xué)院，研究生，研究方向：民事訴訟法。

中圖分類號：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.020

一、問題的提出

意大利戴森克蒂斯說過，出版權(quán)處在文學(xué)作品的經(jīng)濟權(quán)利首位，而發(fā)表權(quán)是作者享有一切精神權(quán)利之首。這句話說明，沒有發(fā)表權(quán)，其他權(quán)利難以實現(xiàn)。發(fā)表權(quán)針對的對象是作品，作品是作者表達精神世界時各種主觀元素的投影。作品內(nèi)容凝結(jié)作者的思想，情節(jié)，意志，甚至隱私，品格等要素。通過了解作品，我們能夠?qū)ψ髡呔袷澜邕M行一定程度的認識。而作品的創(chuàng)作者，在進行作品創(chuàng)作的過程中，這個過程可視為作者通過創(chuàng)作表達思想自由的方式，即對自由的行使。故，對發(fā)表權(quán)進行維護，不僅是重視作者智力勞動成果價值的體現(xiàn)，亦體現(xiàn)對于作者思想自由的認同。筆者通過對涉及侵犯發(fā)表權(quán)的案件進行整理，其中之一，系近些年頗受關(guān)注的楊季康（筆名楊絳）訴中貿(mào)圣佳國際拍賣有限公司（以下簡稱中際公司）、李國強侵害著作權(quán)及隱私權(quán)糾紛一案，（以下簡稱錢鐘書書信手稿拍賣案）。原告楊季康（筆名楊絳）與錢鐘書（已去世）系夫妻，錢瑗（已去世）系二者之女。此三人與李國強系朋友關(guān)系，先后向李國強致書信百余份且由其收存。但，2013年6月，中際公司公開進行拍賣上述信件，同月進行與信件相關(guān)的預(yù)展及研討活動。根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，如果不違背作者意愿，作者未作出明確發(fā)表的意思表示，作者去世后50年內(nèi)，其發(fā)表權(quán)由繼承人或受遺贈人行使。楊季康對自己書信享有發(fā)表權(quán)的同時，她作為繼承人可代為行使錢鐘書，錢瑗的發(fā)表權(quán)。故中際公司未經(jīng)楊季康許可非法發(fā)表書信手稿系對書信著作權(quán)中的發(fā)表權(quán)等權(quán)利的侵犯應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。筆者通過本案引發(fā)思考，如果侵犯已故作者作品發(fā)表權(quán)的主體與《著作權(quán)法實施條例》第17條所規(guī)定的對已故作者發(fā)表權(quán)代為行使的主體相一致時，在這種情況下，發(fā)表權(quán)應(yīng)如何進行保護。

二、何為發(fā)表權(quán)及其價值

（一）發(fā)表權(quán)的內(nèi)容及性質(zhì)

發(fā)表權(quán)即由作者自己決定是否將作品公之與眾，并可禁止他人未經(jīng)其許可將作品從私人領(lǐng)域向公共領(lǐng)域流轉(zhuǎn)的權(quán)利。除了包含決定權(quán)內(nèi)容，發(fā)表權(quán)亦包括選擇權(quán)的內(nèi)容，即選擇作品以何種形式，在何時何地進行發(fā)表的權(quán)利。在不同國家對發(fā)表權(quán)在法律規(guī)定中的用語亦有區(qū)別。如，韓國規(guī)定為公開權(quán)，巴西規(guī)定為發(fā)表權(quán)，埃及規(guī)定為首次將作品公之與眾權(quán)。關(guān)于發(fā)表權(quán)的性質(zhì)，我國學(xué)者持三種觀點：一是否定說，對發(fā)表權(quán)的價值予以否定。認為不存在著作人身權(quán)，其應(yīng)為財產(chǎn)權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)的一項權(quán)能。或者認為作者對作品真正享有的著作人身權(quán)系作品內(nèi)容中有關(guān)隱私權(quán)、名譽權(quán)等。二是二元說，認為發(fā)表權(quán)包含雙重屬性，同時包含人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。三是一元說，認為發(fā)表權(quán)屬于著作人身權(quán)的范疇。筆者認為，發(fā)表權(quán)應(yīng)屬著作人身權(quán)，而不具財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。首先，作品作為作者精神的產(chǎn)兒，具有強烈的隱私性精神性色彩，內(nèi)容主要是對作者精神世界的呈現(xiàn)。作者對作品行使發(fā)表權(quán)其實質(zhì)是作者將其獨創(chuàng)性表達的見解與能力進行公開，這里的公開并未涉及任何財產(chǎn)權(quán)利。其次，從該權(quán)利可否進行轉(zhuǎn)讓與繼承的角度來看，著作人身權(quán)與作者具有較大人身依附性同時與作品也屬密不可分，即不可通過轉(zhuǎn)讓與繼承取得，而著作財產(chǎn)權(quán)可以通過繼承與轉(zhuǎn)讓取得。

（二）發(fā)表權(quán)的價值

1.發(fā)表權(quán)的法律價值

公開權(quán)是著作權(quán)中對出版與言論自由憲法權(quán)利的具體化，規(guī)定發(fā)表權(quán)有利于促進作者自由表達內(nèi)心世界，豐富文化領(lǐng)域。然而發(fā)表權(quán)在法律層面并不強調(diào)權(quán)利自用價值，更大價值傾向于禁止價值。如，并非每位作者都愿對自己的每份作品進行公開，作者不愿將作品發(fā)表的原因較為復(fù)雜多樣，此時我們應(yīng)當對作者私有領(lǐng)域給予足夠的尊重。從此角度來看，發(fā)表權(quán)有利于遏制他人未經(jīng)許可對作者作品非法的進行發(fā)表從而侵犯作者隱私權(quán)。

2.發(fā)表權(quán)的獨立價值

澳大利亞阿德尼所說公開權(quán)（發(fā)表權(quán)）它是作者最基本的權(quán)利。換言之，其他任何精神權(quán)利或經(jīng)濟權(quán)利的行使要以發(fā)表權(quán)的行使為前提。即發(fā)表權(quán)具備獨立性，發(fā)表權(quán)可與著作財產(chǎn)權(quán)分離開來從而獨立行使，換言之侵權(quán)人對作品發(fā)表權(quán)的侵犯并不會必然連同侵犯著作財產(chǎn)權(quán)。例如，作者張三將書信手稿貼在大街上進行公開，張三的行為系對發(fā)表權(quán)的行使并未涉及任何一項著作財產(chǎn)權(quán)的行使。李四將作者張三書信手稿偷出貼在大街上公開，李四的行為只對作者張三發(fā)表權(quán)構(gòu)成侵犯。如果對發(fā)表權(quán)的獨立性否認，認為作者作者發(fā)表作品時往往以某種方式行使作品的經(jīng)濟價值，僅僅對經(jīng)濟權(quán)利予以保護，那么對于上述情況我們無法判定是侵犯了作者的何種權(quán)利。

3.行使發(fā)表權(quán)所產(chǎn)生價值

行使發(fā)表權(quán)，包括以積極方式或消極方式行使。此處所談及的是以積極的方式行使發(fā)表權(quán)所產(chǎn)生的價值。即作者決定或許可他人將作品公之于眾后所產(chǎn)生的價值。

（1）確定作品著作權(quán)保護期限。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第二十一條規(guī)定，可知，以下作品的保護期限均以作品首次發(fā)表后開始計算。如，法人或者其他組織的作品電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、攝影作品的著作財產(chǎn)權(quán)。

（2）確定對著作權(quán)進行限制的作品范圍。對著作權(quán)合理限制的意義在于平衡著作權(quán)人和社會公眾之間利益，著作權(quán)法并不片面保護著作權(quán)人對作品的壟斷權(quán)、而是尋求與公共利益的最佳平衡點。因此，我國通過設(shè)定合理使用與法定許可制度對著作權(quán)人所享有的著作權(quán)進行合理的限制。他人只有經(jīng)著作權(quán)人許可，并且符合法定抗辯事由如“合理使用”和“法定許可”的情況下，才能對作品實施受專有權(quán)控制的行為，否則，將侵犯著作權(quán)人相關(guān)權(quán)利。合理使用與法定許可并非針對所有作品，而僅是已經(jīng)發(fā)表的作品，不能是未發(fā)表的作品。

三、遺作發(fā)表權(quán)的保護缺陷

（一）遺作發(fā)表權(quán)的保護主體

要解決遺作發(fā)表權(quán)的保護缺陷，首先要回答遺作發(fā)表權(quán)由誰進行保護?！吨鳈?quán)法實施條例》第17條規(guī)定：“作者生前未發(fā)表的作品，如果作者未明確表示不發(fā)表，作者死后50年內(nèi)，其發(fā)表權(quán)可由繼承人或受遺贈人行使;沒有繼承人又無人受遺贈的，由作品原件的所有人行使”?？芍?，遺作發(fā)表權(quán)由繼承人或者受遺贈人，原件所有人在不違背作者生前意志的情況下發(fā)表。當發(fā)現(xiàn)他人違背作者意志侵犯發(fā)表權(quán)作品時應(yīng)予以保護。那么是否意味繼承人和受遺贈人可以對發(fā)表權(quán)進行繼承，從而稱他們?yōu)闄?quán)利主體呢？對于這一問題的解答，需提及“著作權(quán)二元論”，它是與“著作權(quán)一元論”相區(qū)別的模式。所謂“二元論”是指著作權(quán)被明確地、具體地分設(shè)為人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，否認著作人格權(quán)可以像財產(chǎn)權(quán)一樣進行轉(zhuǎn)讓。這種劃分，使得著作財產(chǎn)權(quán)與著作人身權(quán)成為兩項并列但相互獨立的權(quán)利。如《日本著作權(quán)法》在“對于遺作保護”條款中對作者死后其人格利益如何得到保護，立法著對去世作者運用法律擬制使其仍為享有權(quán)利的主體，作者雖已去世但是各項精神權(quán)利仍然存在，只不過由其繼承人或執(zhí)行人在尊重其意志的前提下行使。相比之下，我國的做法為將著作權(quán)從內(nèi)容上劃分為著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)，對于著作人身權(quán)，我國《著作權(quán)法實施條例》第15條第一款規(guī)定與《著作權(quán)法實施條例》第17條規(guī)定發(fā)表權(quán)由繼承人或受益贈人行使，而其他著作人身權(quán)由繼承人或受遺贈人保護。通過對條文進行解讀，用語為”行使“，”保護“而非“享有”。且對于代為行使已故作者發(fā)表權(quán)的情形予以嚴格的限定，即在不違背作者意志的情形下才可發(fā)表。換言之，若認為著作人身權(quán)可以繼承或受遺贈，那么通過繼受取得的發(fā)表權(quán)當然可以依繼承人自由意志行使，而《著作權(quán)法實施條例》嚴格限定代為行使的前提對之進行限定，由此可知我國在立法層面對遺作發(fā)表權(quán)等人身權(quán)能否繼承是持否定態(tài)度的，而對于作者去世后究竟誰為權(quán)利主體亦是予以回避的。故，我國發(fā)表權(quán)不可轉(zhuǎn)讓與繼承。與我國形成明顯對比的德國受到法國著作權(quán)法思想啟發(fā)后，形成以德國為代表的“著作權(quán)一元論”新見解?！耙辉摗睆娬{(diào)著作權(quán)是人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)相結(jié)合的有機體，不能進行分割，人格權(quán)可以進行繼承與轉(zhuǎn)讓。《聯(lián)邦德國著作權(quán)法》第29條規(guī)定：“著作權(quán)可因執(zhí)行遺囑轉(zhuǎn)讓或者遺產(chǎn)分割眾向共同繼承人轉(zhuǎn)讓，除此之外不得轉(zhuǎn)讓”。

（二）遺作發(fā)表權(quán)保護的缺陷

我國《著作權(quán)法》第二十一條對發(fā)表權(quán)的保護期規(guī)定為，發(fā)表權(quán)的保護期為作者終生及其死亡后五十年。該條規(guī)定釋明，在作者生前，作者可依自己意志決定作品是否公之于眾，任何人未經(jīng)其許可對作品進行“公開”的行為構(gòu)成對作者發(fā)表權(quán)的侵犯，作者作為著作權(quán)人可以對其權(quán)利進行保護這是毫無疑問的。但在作者去世后，如發(fā)表權(quán)仍在保護期內(nèi)，他人違背作者生前意愿將作品違法發(fā)表，如前所述由繼承人或受遺贈人對作者的發(fā)表權(quán)進行保護。但筆者通過假定，即在作者去世后，發(fā)表權(quán)處保護期內(nèi)，繼承人或受遺贈人違背作者生前意愿對作品進行發(fā)表，此時筆者發(fā)現(xiàn)《著作權(quán)法實施條例》第17條的邏輯缺陷，即在此假定情形下，作者發(fā)表權(quán)無法予以有效的保護?！吨鳈?quán)法》對發(fā)表權(quán)的保護期延至作者死后五十年，目的在于更好的保障作者權(quán)利，而這一漏洞的出現(xiàn)明顯有違著作權(quán)法的初衷。因此有必要對之進行漏洞填補，做到對作者權(quán)利更好的保護。

四、完善立法建議

盡管我國著作權(quán)法和相關(guān)法律法規(guī)在不同程度上涉及了發(fā)表權(quán)的保護問題，但有關(guān)作者死后發(fā)表權(quán)保護問題仍有缺失應(yīng)予填補?？紤]到我國著作權(quán)集體管理組織發(fā)展較為成熟，以保護著作權(quán)人利益為出發(fā)點，以及該組織的非營利性。故，增設(shè)其為遺作發(fā)表權(quán)的保護主體較為合理。對于完善遺作發(fā)表權(quán)的保護問題基本內(nèi)容如下，建議在《著作權(quán)法實施條例》第十七條增加一款規(guī)定：“作者生前明確表示不發(fā)表的作品，經(jīng)在著作權(quán)集體管理組織備案，如無相反證據(jù)證明，作者死后五十年內(nèi)，著作權(quán)集體管理組織可保護?！睋?jù)此，當繼承人、遺贈人違背作者意愿對作品進行發(fā)表的這種情形下，著作權(quán)集體管理組織可對去世作者發(fā)表權(quán)進行維護。

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