摘 要 我國著作權(quán)法對于合作作品權(quán)屬及行使的規(guī)定中對于合作作品發(fā)表權(quán)的權(quán)屬及行使沒有明確規(guī)定，但基于發(fā)表權(quán)這一特殊的人身權(quán)，其行使與否往往直接決定了財(cái)產(chǎn)權(quán)是否可以真正實(shí)現(xiàn)。因此，本文將根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定以及法院過往案例，分析法條中各個需要解釋的概念中是否包含或排除發(fā)表權(quán)，從而對合作作品中發(fā)表權(quán)的權(quán)屬及行使進(jìn)行清晰化處理。

關(guān)鍵詞 合作作品 發(fā)表權(quán) 正當(dāng)理由 權(quán)屬

作者簡介：程欣怡，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)。

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.220

一、問題分析

（一）一個合作作品發(fā)表權(quán)的權(quán)屬是各自享有還是共同享有

合作作品按照相關(guān)的規(guī)定一般可以分為兩種：可以分割使用合作作品和不可分割使用合作作品。對于前者來說，合作作品的著作權(quán)屬于所有作者，發(fā)表權(quán)作為著作權(quán)的內(nèi)容，自然是只有一個且共同享有，這一點(diǎn)并無疑義。其行使是否會侵犯其他作者發(fā)表權(quán)，要考慮協(xié)商一致、正當(dāng)理由、轉(zhuǎn)讓權(quán)利三個條件的辨析，將在之后的三個小點(diǎn)將分別討論并得出結(jié)論。

而對于可以分割使用合作作品，其實(shí)是來自于其他國家的合成作品這一概念，但是合成作品并不是一種合作作品。 如果根據(jù)雙重著作權(quán)理論，那么就是作品整體有一個發(fā)表權(quán)，同時因?yàn)樵撟髌肥怯啥鄠€獨(dú)立著作權(quán)結(jié)合而成，每個作者對自己創(chuàng)作部分單獨(dú)享有發(fā)表權(quán)。但是對于該理論移植，已有學(xué)者提出質(zhì)疑，其觀點(diǎn)是實(shí)踐中根本不存在可以分割使用合作作品，所有的合作作品都是不可分割使用的。即使有學(xué)者用“雙重著作權(quán)理論”來解釋可分割的合作作品，認(rèn)為既擁有合作作品的著作權(quán)，還擁有合作作品特定部分的單獨(dú)著作權(quán)。但是，就像公司股東出資一樣，當(dāng)股東把自己的財(cái)產(chǎn)出資到公司，就已經(jīng)放棄了這部分財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，公司對外享有完全的所有權(quán)。 合作作品由多個作者對對其共同完成的時候，就意味著單個作者失去了自己創(chuàng)作部分的發(fā)表權(quán)，這部分作品的發(fā)表權(quán)不屬于單個作者擁有，合作作品作為一個完整的整體而存在，只有一個完整的發(fā)表權(quán)。因此，對于合作作品而言，不管是可以分割作品還是不可分割作品，都是基于整體而共同享有一個發(fā)表權(quán)，而不是基于人身各自享有發(fā)表權(quán)。

確定權(quán)屬以后，再來看權(quán)利行使的限制?，F(xiàn)階段，沒有相應(yīng)的法律規(guī)定：對于可以分割的合作作品來說，單個作者是不是能夠單獨(dú)的擁有著作權(quán)。法律規(guī)定的“行使著作權(quán)時不得侵犯合作作品整體的著作權(quán)”是指對于合作作品來說，單個作者并不能擁有單獨(dú)的發(fā)表權(quán)，而不是禁止任意單個作者有權(quán)授權(quán)他人可以使用合作作品，這是以可分割的合作作品為基礎(chǔ)的規(guī)定。 因此，即使可以分割合作作品本身存在性的爭議姑且不論，合作作者擅自行使發(fā)表權(quán)必然會侵犯到作品整體的發(fā)表權(quán)。

那么對于不可分割合作作品呢？協(xié)商一致自然不會侵權(quán)，未經(jīng)協(xié)商程序，是否侵權(quán)？目前的法院觀點(diǎn)對于未經(jīng)協(xié)商的對外授權(quán)，在授權(quán)效力上有不一致的意見，但相同點(diǎn)是對于未經(jīng)協(xié)商在作者內(nèi)部會構(gòu)成侵權(quán)都是持肯定意見。 在經(jīng)過協(xié)商但協(xié)商不一致的情況下，討論是否構(gòu)成侵權(quán)，則要對“正當(dāng)理由”和“除轉(zhuǎn)讓以外其他權(quán)利”與發(fā)表權(quán)的關(guān)系進(jìn)行分析。

（二）侵犯自己發(fā)表權(quán)是不是可以阻止其他作者行使發(fā)表權(quán)的“正當(dāng)理由”

任何一方無正當(dāng)理由不得組織他方行使權(quán)利在性質(zhì)層面是限制作者的合作權(quán)利，其中“正當(dāng)理由”作為一種反限制，作用于合作權(quán)利的限制。做出這一限制的原因在于平衡個人利益與社會利益，避免作者進(jìn)行權(quán)利的濫用，不利于文化的傳播。什么理由才是正當(dāng)?shù)哪?？法律定義設(shè)置形容詞的目的是為了留有彈性和解釋空間，但要解釋形容詞就必須要有衡量的因素和標(biāo)準(zhǔn)。

正當(dāng)理由作為一種對合作作者著作權(quán)的限制，與伯爾尼公約中檢驗(yàn)方法的目標(biāo)是一致的，所以，三部檢驗(yàn)法作為客觀依據(jù)來認(rèn)定是否存在“正當(dāng)理由”是不合適的。

對于可以分割適用的合作作品而言，法條規(guī)定較為簡單，雖然其存在性有爭議，但發(fā)表權(quán)無疑是可以被合作作品整體的著作權(quán)所涵蓋的。對于不可分割使用的合作作品而言，由于法條中涉及了較多定語修飾性的概念語詞，因此需要解決發(fā)表權(quán)能否為這幾個法律概念所涵射，從而產(chǎn)生不同法律效果的問題。對于是否侵權(quán)的爭議之產(chǎn)生，究其本質(zhì)，在于發(fā)表權(quán)與經(jīng)濟(jì)權(quán)利之間特殊關(guān)系。雖然其在性質(zhì)上屬人身權(quán)，但若是人為地割裂其與經(jīng)濟(jì)權(quán)利之實(shí)現(xiàn)之間的關(guān)聯(lián)，使其權(quán)屬或行使分歸不同著作權(quán)主體，無異于扼住了知識財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)的咽喉。在法院相關(guān)司法實(shí)踐中，對于這一問題的處理往往中心落在了協(xié)商是否一致上。然而，協(xié)商一致自然不會有爭議產(chǎn)生，在協(xié)商不一致的情況下，更需要重點(diǎn)考慮的，是發(fā)表權(quán)能否被“正當(dāng)理由”、“轉(zhuǎn)讓權(quán)利”所涵蓋，這才是會影響行使效力的關(guān)鍵之所在。

首先，合理使用只能是在某些特殊情況下使用。第九條對本條限制進(jìn)行了特殊情況的相關(guān)規(guī)定，也就是對于合作作品的共有著作權(quán)來說，合作作者沒有行使協(xié)商一致的權(quán)利，所以，在實(shí)際通過“三部檢驗(yàn)法”來對是不是“正當(dāng)理由”的過程中，不需要針對特殊情形進(jìn)行檢驗(yàn)。

第二，合理使用不得與作品的正常利用相沖突。發(fā)表權(quán)如果作為一種理由是否會影響到作品的正常利用？答案無疑是肯定的，發(fā)表權(quán)是一種經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的人身權(quán)利，經(jīng)濟(jì)權(quán)利的行使以其為前提。因此，合作作者用發(fā)表權(quán)作為理由是與作品的正常利用相沖突的，這不是一種合理的限制，從而可以得出，侵犯自己發(fā)表權(quán)不是可以阻止其他作者行使發(fā)表權(quán)的正當(dāng)理由。

第三，不得損害著作權(quán)人的合法權(quán)益。這一條主要考慮的是精神權(quán)利，而精神權(quán)利中最重要的是署名權(quán)。如果將合作作品以自己名義而不是全體合作作者名義發(fā)表，那自然會侵犯到署名權(quán)，但是我們討論的不是這種情況，而是只將合作作品發(fā)表，并不以自己名義而是如實(shí)署名，此時，其他作者的署名權(quán)很難說受到了侵犯，法院在實(shí)踐中也認(rèn)定為不侵犯其他作者署名權(quán)。 修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)也是如此。那么是否會侵犯其他作者的發(fā)表權(quán)？基于發(fā)表權(quán)的特殊性，所有法律里規(guī)定的發(fā)表權(quán)的國家都同時對其進(jìn)行了限制，基于平衡作者利益和社會利益的考慮，這個在第三點(diǎn)中有討論。在發(fā)表權(quán)本身就受限制的情況下，難以說其受到了侵犯，只能說它這項(xiàng)權(quán)利的邊界已經(jīng)被法律劃小了，尤其是禁止他人發(fā)表自己作品這一方面。因此，發(fā)表權(quán)的行使并不會損害其他著作權(quán)人的合法權(quán)益。

綜上，發(fā)表權(quán)由于會影響到作品的正常利用，無法滿足三步檢驗(yàn)法的全部要件，其不能被認(rèn)為是第九條中可以用來阻止其他合作作者行使出轉(zhuǎn)讓權(quán)利以外其他權(quán)利的“正當(dāng)理由”。

（三）除轉(zhuǎn)讓權(quán)利以外的權(quán)利是否實(shí)質(zhì)涵蓋發(fā)表權(quán)

對于除轉(zhuǎn)讓權(quán)利以外的其他權(quán)利的界定，不能簡單采取反面推論，其應(yīng)當(dāng)也是與轉(zhuǎn)讓一樣的，比如許可使用的處分權(quán)利，這種情況下，能夠處分的只有著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以，這種權(quán)利僅僅是指財(cái)產(chǎn)權(quán)。在與收益合理分配相結(jié)合看來，這個結(jié)論更為明顯。據(jù)此，著作人身權(quán)應(yīng)當(dāng)不屬于除轉(zhuǎn)讓權(quán)利以外的權(quán)利。人身權(quán)利中的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)都能被涵蓋，但是，發(fā)表權(quán)是唯一的例外。因?yàn)榘l(fā)表權(quán)是一種具有經(jīng)濟(jì)權(quán)利性質(zhì)的著作人身權(quán)，如果不行使發(fā)表權(quán)，其他經(jīng)濟(jì)權(quán)利都無從行使，因此，在承認(rèn)發(fā)表權(quán)的國家，也會對發(fā)表權(quán)進(jìn)行限制。

那么發(fā)表權(quán)是否就能被劃入除轉(zhuǎn)讓權(quán)利以外的權(quán)利的范圍呢？根據(jù)判例，有法院認(rèn)為合作作者單獨(dú)將該合作作品發(fā)表不需要其他作者的同意，可以理解為將其歸入了除轉(zhuǎn)讓權(quán)利以外的權(quán)利的范圍。 也有法院將復(fù)制權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利確認(rèn)為是除轉(zhuǎn)讓權(quán)利以外的權(quán)利，但對發(fā)表權(quán)不置可否。 但筆者傾向于認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓權(quán)利能夠涵蓋發(fā)表權(quán)。試想如果作者對外轉(zhuǎn)讓權(quán)利僅指經(jīng)濟(jì)權(quán)利而不包括發(fā)表權(quán)，那么豈不是任何時候作者都可以通過禁止被轉(zhuǎn)讓人發(fā)表該作品來實(shí)現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)權(quán)利的控制，使被轉(zhuǎn)讓人的經(jīng)濟(jì)權(quán)利化為虛無？因此，對發(fā)表權(quán)的限制理由不是基于第九條，即發(fā)表權(quán)是除轉(zhuǎn)讓權(quán)以外的權(quán)利的其他權(quán)利，而是基于發(fā)表權(quán)本身的性質(zhì)，其與實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)權(quán)利之間的密切聯(lián)系。也就是說，雖然合作作者無論有沒有正當(dāng)理由都可以阻止其他作者對轉(zhuǎn)讓權(quán)利的行使，但是基于發(fā)表權(quán)的特殊性，考慮到著作權(quán)法的根本目的是鼓勵作品進(jìn)行傳播以及創(chuàng)作，權(quán)衡個人利益以及社會利益之間的關(guān)系，合作作者只有在有正當(dāng)理由的情況下才能阻止其他作者行使發(fā)表權(quán)，否則，不構(gòu)成對其發(fā)表權(quán)的侵犯，或者說，該侵犯是處于其應(yīng)當(dāng)“容忍”的范圍。

著作權(quán)法送審稿中將“不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓以外的其它權(quán)利”修改為“任何一方不得阻止他方使用或者普通許可他人使用”，其原因是“除轉(zhuǎn)讓以外的權(quán)利”對于合作作品來說，不能夠完全避免其著作權(quán)的變更，僅僅自己使用或者允許他人使用的范圍表明不允許作者有權(quán)單個行為擁有作品著作權(quán)以及獨(dú)創(chuàng)性的歸屬。 那么，使用或普通許可他人使用是否包含發(fā)表權(quán)呢？這就要看發(fā)表權(quán)是否會影響到合作作品的整體獨(dú)創(chuàng)性或者著作權(quán)歸屬，以及其與使用權(quán)之間的關(guān)系。答案應(yīng)該是否定的，但那樣豈不是又會產(chǎn)生合作作者沒有正當(dāng)理由情況下也可以阻止他方行使發(fā)表權(quán)來實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的困境？所以，也有學(xué)者對送審稿提出修改意見 ，將第二分句中“任何一方不得阻止他方使用或者普通許可他人使用”，改為“任何一方不得阻止他方發(fā)表、使用或者普通許可他人使用”。

二、問題小結(jié)

就權(quán)屬而言，對于不可分割的合作作品來說，是共同享有的，而對于可分割的合作作品來說，在雙重著作權(quán)的理論基礎(chǔ)下，是既有共同享有的整體著作權(quán)，也有各自享有的單獨(dú)著作權(quán)。但有學(xué)者認(rèn)為合作作品都是共同享有，不存在可分割合作作品。

就行使而言，合作作者無權(quán)以發(fā)表權(quán)受侵犯作為法律規(guī)定中的“正當(dāng)理由”來阻止其他作者行使發(fā)表權(quán)，因?yàn)樵摾碛筛鶕?jù)伯爾尼三步測試法，不足以被認(rèn)定為是正當(dāng)理由。那么發(fā)表權(quán)是否屬于轉(zhuǎn)讓權(quán)利以至于可以直接根據(jù)法律規(guī)定來阻止其他作者行使呢？前者是肯定的，但后者是否定的。轉(zhuǎn)讓權(quán)利可以實(shí)質(zhì)涵蓋發(fā)表權(quán)，否則會使被轉(zhuǎn)讓人的經(jīng)濟(jì)權(quán)利化為虛無。然而合作作者不能無正當(dāng)理由阻止彼此行使發(fā)表權(quán)，因?yàn)橹鳈?quán)作為公共政策的工具，要鼓勵作品的創(chuàng)作，更要鼓勵作品的傳播，智慧可以被保護(hù)，但不能被壟斷。

而對于可分割合作作品而言，目前立法沒有規(guī)定可分割使用合作作品的作者能否就合作作品整體單獨(dú)行使共有的著作權(quán)，學(xué)界觀點(diǎn)認(rèn)為未經(jīng)協(xié)商一致的情況下擅自發(fā)表作品，無疑是會對其他作者造成侵權(quán)的。在承認(rèn)可分割合作作品的存在合理性的前提下，也能得出其與不可分割合作作品最大的區(qū)別在于作品各部分機(jī)能的相互依賴性，越是相互依賴，其協(xié)商不一致對于任何一個作者權(quán)利實(shí)現(xiàn)的影響就越大，因此單個作者意思自治的權(quán)利就相對而言更讓位于整體作品的利益，因此著作權(quán)法對于協(xié)商不一致情形下權(quán)利的行使施加了限制與反限制；而越是彼此獨(dú)立，單個作者的權(quán)利邊界就越為明顯，此時對于其決定是否發(fā)表的自由的保護(hù)相對而言強(qiáng)度就更大一些，因此未經(jīng)協(xié)商一致擅自發(fā)表無疑會構(gòu)成侵權(quán)。

注釋：

德國著作權(quán)法第九條：合成著作 如果數(shù)名著作人為共同使用其著作而互相聯(lián)合，其中任何一名著作人均可要求其他著作人根據(jù)誠實(shí)信用原則同意他發(fā)表、使用和改動該合成著作。

李偉民. 論不可分割合作作品.暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）.2017，39（7）.110-118.

王鴻. 可以分割使用合作作品著作權(quán)行使規(guī)范之完善.學(xué)海.2016（6）.149-153.

長影集團(tuán)電影頻道經(jīng)營有限公司與中影寰亞音像制品有限公司侵害作品廣播權(quán)糾紛上訴案（2014）吉民三知終字第48號。法院觀點(diǎn)：未經(jīng)協(xié)商一致但第三人獲得合法授權(quán)，關(guān)于各共同著作權(quán)人在行使權(quán)利過程中發(fā)生的沖突，可另行解決。

殷志剛. 合作作品共有著作權(quán)行使規(guī)范解釋適用與完善.法學(xué)雜志.2017，38（11）.103-113.

最高人民法院公布2010年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)50件典型案例之二十五：丁運(yùn)長訴常照榮侵犯著作權(quán)糾紛上訴案 法院認(rèn)為：合作作者擅自將作品發(fā)表并且為其他合作作者署名的情況下不會侵犯其他作者的署名權(quán)。

同上案，法院認(rèn)為：《中華人民共和國著作權(quán)法》對于不可分割的合作作品的個別作者不經(jīng)其他作者許可發(fā)表的情況并未規(guī)定為侵權(quán)。

肖濤生與鄒士敏著作權(quán)權(quán)屬及侵權(quán)糾紛上訴案（2007）川民終字第668號 法院雖然不支持鄒士敏關(guān)于肖濤生在未經(jīng)其許可的情形下不得以任何形式擅自復(fù)制、發(fā)表、展覽、使用和銷售《吹響響》的訴訟請求，因與《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定的合作作品“他方行使”的條件相悖，但是其中有關(guān)發(fā)表權(quán)的事實(shí)是因?yàn)閮扇艘呀?jīng)在之前一起行使過了發(fā)表權(quán)，該權(quán)利以告消滅，因此不存在侵權(quán)，而非因?yàn)榈诰艞l的第二款中的轉(zhuǎn)讓權(quán)以外的其他權(quán)利就當(dāng)然的包括了發(fā)表權(quán)。