文/熊超成

一、引言：發(fā)表權(quán)是否冗余？

我國著作權(quán)法第三次修改已告完成并于2021年6月1日生效。值得注意的是，修法過程中學(xué)界一度出現(xiàn)發(fā)表權(quán)存廢之爭，即發(fā)表權(quán)是否應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利繼續(xù)存在。主張廢除發(fā)表權(quán)的觀點(diǎn)認(rèn)為發(fā)表權(quán)在立法上是冗余的，刪除發(fā)表權(quán)不會對作者行使權(quán)利造成影響。1參見李明德、管育鷹、唐廣良著：《<著作權(quán)法>專家建議稿說明》，法律出版社2012年版，第20頁；另見李明德：《我國<著作權(quán)法>的第三次修改與建議》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第5期，第21頁。主張保留的觀點(diǎn)則認(rèn)為，發(fā)表權(quán)仍然存在獨(dú)立價(jià)值，我國沒有英美法系國家那樣用判例法提供保護(hù)的替代機(jī)制，所以不宜廢除發(fā)表權(quán)。2“在現(xiàn)階段的廢除既無現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，也不存在類似于英美法系國家運(yùn)用判例法提供保護(hù)的替代機(jī)制”。參見曹偉、趙寶華：《<著作權(quán)法>修改中有關(guān)發(fā)表權(quán)存廢的思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第9期，第9頁。盡管《著作權(quán)法》最終對發(fā)表權(quán)的規(guī)定只字未改，但質(zhì)疑的理由沒有消失，如若相關(guān)質(zhì)疑不能得到妥當(dāng)澄清與回應(yīng)，那么它們極有可能影響人們對規(guī)范的理解與適用。事實(shí)上，爭論過程中也出現(xiàn)了較有影響力的案件，如“錢鐘書書信拍賣案”3參見北京市第二中級人民法院（2013）二中初字第10113號民事判決書、北京市高級人民法院（2014）高民終字第1152號民事判決書。，這從司法需求角度要求我們認(rèn)真審視發(fā)表權(quán)及其相關(guān)規(guī)范，尤其是保護(hù)期制度的規(guī)范意義。從法律體系的協(xié)調(diào)方面來看，發(fā)表權(quán)存廢辨析也具有示范意義，因?yàn)樗壬婕鞍l(fā)表權(quán)與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系，也涉及發(fā)表權(quán)與其他民事權(quán)利的關(guān)系。因此，辨析發(fā)表權(quán)存廢之爭，也是檢驗(yàn)我國理論研究能否為科學(xué)立法提供足夠智識的一塊試金石。

鑒于此，圍繞發(fā)表權(quán)是否冗余的問題，本文首先將討論發(fā)表權(quán)的規(guī)范本質(zhì)與價(jià)值基礎(chǔ)；其次，辨析發(fā)表權(quán)的權(quán)能構(gòu)造，表明著作財(cái)產(chǎn)權(quán)無法完全覆蓋發(fā)表權(quán)的保護(hù)范圍，并探討版權(quán)體系下的美國保護(hù)發(fā)表利益的方式；再次，進(jìn)一步比較發(fā)表權(quán)與隱私權(quán)的差異，并說明我國在《著作權(quán)法》中保護(hù)發(fā)表權(quán)益的適切性，最后以錢鐘書書信拍賣案為例解讀了關(guān)于發(fā)表權(quán)保護(hù)期的精巧的利益平衡機(jī)制。結(jié)論部分考慮到社會基礎(chǔ)與司法實(shí)踐的便利性，本文認(rèn)為發(fā)表權(quán)仍由《著作權(quán)法》提供保護(hù)，不失為一種妥善的立法技術(shù)。

二、發(fā)表權(quán)及其價(jià)值基礎(chǔ)

主張廢除發(fā)表權(quán)的觀點(diǎn)認(rèn)為：“當(dāng)作者第一次行使自己經(jīng)濟(jì)權(quán)利的時(shí)候，例如復(fù)制、發(fā)行、表演、展覽自己作品的時(shí)候，就同時(shí)行使了發(fā)表權(quán)利?！?李明德：《我國<著作權(quán)法>的第三次修改與建議》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第5期，第21頁。該觀點(diǎn)默認(rèn)了著作權(quán)人會行使自己的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，此時(shí)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)（經(jīng)濟(jì)權(quán)利）就覆蓋了發(fā)表權(quán)，那么發(fā)表權(quán)沒必要作為一項(xiàng)權(quán)利單獨(dú)存在。然而，這種設(shè)想首先是以權(quán)利人行使經(jīng)濟(jì)權(quán)利作為前提，而發(fā)表權(quán)本身的價(jià)值與權(quán)能構(gòu)造沒有得到足夠認(rèn)真對待。

（一）發(fā)表權(quán)的規(guī)范本質(zhì)

發(fā)表權(quán)被認(rèn)為是著作權(quán)中的首要權(quán)利，這是因?yàn)橹挥袑⒆髌钒l(fā)表，其它各項(xiàng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)才能實(shí)現(xiàn)。5參見吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第70頁。從實(shí)證規(guī)范來看，我國《著作權(quán)法》規(guī)定，“發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利”。6《著作權(quán)法》第十條第一項(xiàng)規(guī)定：“發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利”。不過，這絲毫不妨礙依社會實(shí)踐進(jìn)行合目的性解釋，除決定是否發(fā)表以外，何時(shí)發(fā)表、以何種方式發(fā)表、通過哪些表現(xiàn)形式發(fā)表也是發(fā)表權(quán)的應(yīng)有之義。7參見鄭成思：《版權(quán)法》（修訂版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第157頁；劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第70頁；王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第108頁。發(fā)表權(quán)的內(nèi)容就此可以歸納為兩部分：其一，“作品是否公之于眾”的決定自由；其二，如何公之于眾的選擇自由，包括時(shí)間、地點(diǎn)、方式等。根據(jù)權(quán)利概念結(jié)構(gòu)的一般理論，即權(quán)利一般為“行為+權(quán)利”結(jié)構(gòu)看，發(fā)表權(quán)可以被解析為“發(fā)表+權(quán)利”這樣一種結(jié)構(gòu)，其中“發(fā)表”這一行為是權(quán)利指稱對象即權(quán)利載體，而權(quán)利本體則是“正當(dāng)（可以）”，這一本義蘊(yùn)含著承認(rèn)主體選擇行為的自由。8參見張恒山：《論具體權(quán)利概念的結(jié)構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2021年第6期，第99頁。經(jīng)由這種權(quán)利結(jié)構(gòu)，發(fā)表權(quán)的規(guī)范本質(zhì)是對作品發(fā)表的自由決定權(quán)、選擇權(quán)。

為更好理解這一點(diǎn)，需要進(jìn)一步說明發(fā)表權(quán)與發(fā)表之間的關(guān)系。盡管發(fā)表權(quán)是著作權(quán)人享有的決定自由，但這并不意味著權(quán)利人對作品在事實(shí)上擁有完全控制，而且權(quán)利人未能控制之際恰恰多是發(fā)表權(quán)受侵害之時(shí)。這一點(diǎn)首先體現(xiàn)在對“公之于眾”的理解上，我國相關(guān)司法解釋認(rèn)為“公之于眾”只能是權(quán)利人自行或許可他人所為，9《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“ 著作權(quán)法第十條第（一）項(xiàng)規(guī)定的‘公之于眾’，是指著作權(quán)人自行或者經(jīng)著作權(quán)人許可將作品向不特定的人公開，但不以公眾知曉為構(gòu)成條件。”這一解釋恰恰混淆了事實(shí)與權(quán)利。實(shí)際上，將作品公之于眾是一種事實(shí)行為，從而使作品處于可以被不特定人所知的客觀狀態(tài)。10參見劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第70頁。這種“公之于眾”的事實(shí)沒有主體限制，他人未經(jīng)許可將作品向不特定的人公開也構(gòu)成“公之于眾”，并且這恰恰是對權(quán)利人之發(fā)表權(quán)的侵犯。因此，雖然發(fā)表權(quán)的行使需要權(quán)利人的意思表示，但“公之于眾”是一種客觀事實(shí)或行為，作品被公之于眾的狀態(tài)是不可逆的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分事實(shí)意義與法律意義上的“發(fā)表”。11參見李楊：《論發(fā)表權(quán)的“行使”——以發(fā)表權(quán)的權(quán)能構(gòu)造為切入點(diǎn)》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2015年第6期，142頁。這一區(qū)分也體現(xiàn)在對“發(fā)表權(quán)一次用盡”的理解上：只有符合著作權(quán)人意愿的、合法的“公之于眾”，才是法律意義上的發(fā)表，才適用該原則，而未經(jīng)許可的“發(fā)表”是不會造成權(quán)利用盡的。12《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱已經(jīng)發(fā)表的作品，是指著作權(quán)人自行或者許可他人公之于眾的作品”。這進(jìn)一步說明發(fā)表權(quán)旨在保障作者的決定自由。

（二）發(fā)表權(quán)的價(jià)值基礎(chǔ)

實(shí)證法對作者的決定自由賦予排他的強(qiáng)制性保護(hù)必有其緣由，因?yàn)椤叭藗儗Ψǖ慕邮懿荒軆H依據(jù)其強(qiáng)制力?！?3李琛：《論知識產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第17頁。發(fā)表權(quán)的實(shí)證法規(guī)范本身，不回答其存在的必要性問題，我們需要找到規(guī)范的理由。

發(fā)表權(quán)在作者權(quán)體系下被認(rèn)為是著作人身權(quán)，或者說作者的精神權(quán)利。以作者權(quán)體系的典型德國而言，18-19世紀(jì)德國法學(xué)界為尋找支持著作權(quán)的合理性，借助了當(dāng)時(shí)盛行的先驗(yàn)唯心主義，“把巨大的強(qiáng)力和力量歸于人的智力……把人類思想變成宇宙的唯一支柱?！?4【美】博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第69頁。無論是康德論證翻印圖書非法性時(shí)提出的“著作權(quán)屬于人格權(quán)的學(xué)說”，15【德】M·雷炳德，《德國著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第24頁。還是黑格爾指出的“藝術(shù)作品……完全表現(xiàn)作者個人的獨(dú)特”，16【德】黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1995年版，第76頁。都在強(qiáng)調(diào)作品與人格的關(guān)聯(lián)。在當(dāng)時(shí)的哲學(xué)思潮與浪漫主義美學(xué)之下，“作品是作者人格之外化”的作品觀被接受，保護(hù)發(fā)表自由被認(rèn)為是在保護(hù)作者在作品中呈現(xiàn)的思想與情感，這成為發(fā)表權(quán)的正當(dāng)性觀念基礎(chǔ)，這甚至在今天仍被認(rèn)為是通說。17參見柳勵和：《論著作人身權(quán)的性質(zhì)》，載《貴州社會科學(xué)》2009年第7期，第84-85頁。不過，特定歷史的作品觀對發(fā)表權(quán)正當(dāng)性的論證是有限的，后現(xiàn)代主義就對19世紀(jì)的作品觀提出了巨大挑戰(zhàn)。作品一經(jīng)發(fā)表作者就已然死亡，只能任由讀者解讀，作品中呈現(xiàn)的思想情感與作者人格并無必然關(guān)聯(lián)，作品與人格的關(guān)聯(lián)是不確定的，因而所謂“發(fā)表作品即損害人格”的論斷難以證立。18參見李?。骸顿|(zhì)疑知識產(chǎn)權(quán)之“人格財(cái)產(chǎn)一體性”》，載《中國社會科學(xué)》2004年第2期，第68-78頁。發(fā)表權(quán)并非真正的精神權(quán)利或人格權(quán)，因?yàn)樗⒉挥绊懼黧w具備“人之為人”的資格。

不過，“曾經(jīng)影響作品的法律屬性的哲學(xué)與美學(xué)理論已是‘夕陽幾度’，而19世紀(jì)文化思潮塑成的法律制度卻‘青山依舊’?！?9參見李?。骸墩撝R產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社，2005年版，第184頁。因?yàn)榘l(fā)表權(quán)在今天仍然有其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。就像后現(xiàn)代主義并不能排除原有浪漫主義作品觀的廣大市場，作品與作者人格利益的關(guān)聯(lián)依然被相當(dāng)多的受眾所接受。作品未必負(fù)載作者人格，但卻不能否認(rèn)保護(hù)發(fā)表權(quán)在很多情形下起到了保護(hù)作者人格的作用；更重要的是，我們?nèi)詿o法依據(jù)作品與作者人格關(guān)聯(lián)的或然性而直接否定發(fā)表權(quán)。因?yàn)樽髌返陌l(fā)表雖然未必影響作者作為人的資格或精神利益，但擅自發(fā)表卻一定影響作者的交流自愿性，作者“對社會保持沉默”的自由毫無疑問受損。如果沒有對作品發(fā)表的支配權(quán)利，對于意圖發(fā)表的作品而言，作者將喪失判斷發(fā)表時(shí)機(jī)的最佳位置，這影響經(jīng)濟(jì)效益；而對于沒有意圖發(fā)表的作品而言，這將導(dǎo)致過度的自我保護(hù)成本。20【美】威廉·M.蘭德斯，【美】理查德·波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第150頁。因此，發(fā)表權(quán)與其說是保護(hù)作者在作品中特定的思想情感，不如說是對作者對外交流意愿與意志的保護(hù)。于是，發(fā)表權(quán)的理論基礎(chǔ)就是這樣一種結(jié)合，“作品反映了作者的人格與思想，作者有權(quán)決定是否與公眾交流自己的思想”。21參見李琛：《發(fā)表，還是銷毀？》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2004年第10期，第58-59頁。后半句才是作者與其作品更穩(wěn)固、正當(dāng)?shù)穆?lián)系，作者必須對此種人身利益保留。

作品思想內(nèi)容與作者人格的聯(lián)系是或然的，但發(fā)表權(quán)卻一定關(guān)聯(lián)作者的發(fā)表自由與對外交流的意愿。因此，他人擅自發(fā)表作品不一定損害作者人格，但肯定導(dǎo)致作者利益有所受損。至于這種利益是否必須單獨(dú)設(shè)權(quán)保護(hù)，以及能否被著作財(cái)產(chǎn)權(quán)覆蓋，下文將進(jìn)一步論述。

三、發(fā)表權(quán)的實(shí)現(xiàn)與保護(hù)方式

發(fā)表權(quán)的獨(dú)特利益價(jià)值為實(shí)證法提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)，但是保護(hù)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)就可以保護(hù)發(fā)表利益，那么法律就沒有必要再單設(shè)發(fā)表權(quán)。事實(shí)真的如此嗎？我們需要全面考察發(fā)表權(quán)的權(quán)能，即發(fā)表權(quán)的作用與實(shí)現(xiàn)方式，以此判斷它是否能被著作財(cái)產(chǎn)權(quán)所覆蓋。另外，發(fā)表利益在比較法上可能以其他方式受保護(hù)，這同樣值得我們觀察。

（一）發(fā)表權(quán)的權(quán)能構(gòu)造

私權(quán)根據(jù)其實(shí)現(xiàn)方式一般可分為積極權(quán)能與消極權(quán)能。積極權(quán)能即權(quán)利人以作為的方式實(shí)現(xiàn)權(quán)利，消極權(quán)能即排除他人的妨害或侵害。所謂發(fā)表權(quán)的積極權(quán)能，指的是權(quán)利人自行或許可他人將作品發(fā)表；而發(fā)表權(quán)的消極權(quán)能，指的是權(quán)利人排除他人對發(fā)表的阻礙與禁止他人擅自發(fā)表。按照這種劃分，對發(fā)表權(quán)“行使”含義的解讀就會包括“行”與“禁”的雙層涵義。22參見李楊：《論發(fā)表權(quán)的“行使”——以發(fā)表權(quán)的權(quán)能構(gòu)造為切入點(diǎn)》，載《法律科學(xué)》2015年第6期，第133-143頁。從“行”的角度來說，發(fā)表利益的實(shí)現(xiàn)與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使方式重合，此時(shí)再設(shè)置發(fā)表權(quán)徒增制度成本。通常情況的確如此，但是仍然存在單獨(dú)行使發(fā)表權(quán)的情形，比如向公眾發(fā)表演講或在戶外公告牌上張貼作品，這些發(fā)表方式不會落入我國《著作權(quán)法》中財(cái)產(chǎn)權(quán)控制的行為之中。23參見胡康生主編：《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》， 法律出版社2002年版，第42-43頁。當(dāng)然，這種積極權(quán)能的獨(dú)立性也不能直接推導(dǎo)出單獨(dú)設(shè)權(quán)的需要，因?yàn)槿绻饺四軌驅(qū)Πl(fā)表利益實(shí)現(xiàn)私力控制，法律未必要以設(shè)權(quán)的方式保護(hù)。

問題的關(guān)鍵恰恰就在于如果法律不設(shè)權(quán)，發(fā)表權(quán)的消極保護(hù)，即“禁”的權(quán)能將無法得到充分實(shí)現(xiàn)。首先，他人可能對作者公開演講等作品公開行為造成妨礙，這時(shí)作者可以根據(jù)發(fā)表權(quán)排除他人阻礙，從而實(shí)現(xiàn)發(fā)表自由。在這一意義上，有觀點(diǎn)認(rèn)為發(fā)表權(quán)是言論自由和出版自由的憲法權(quán)利在《著作權(quán)法》中的具體化。24參見宋貽珍：《論發(fā)表權(quán)》，載《中山大學(xué)學(xué)報(bào)論叢》2003年第6期，第263-269頁。不過，本文對此看法不同，因?yàn)檠哉撟杂珊统霭孀杂商幚淼氖枪衽c公權(quán)力之間的關(guān)系，而發(fā)表權(quán)作為一種私權(quán)處理的是平等主體之間的關(guān)系。其次，更重要的“禁”的權(quán)能在于排除他人對發(fā)表權(quán)的侵害，這集中表現(xiàn)為他人擅自以及即將擅自發(fā)表作者的未發(fā)表作品。最后，即使作者本人有意愿發(fā)表，也需要法律協(xié)助以排除他人在不適當(dāng)?shù)臅r(shí)間和方式發(fā)表。比如，在交易活動中，如果作者沒有發(fā)表權(quán)，那么他在決定作品發(fā)表狀況時(shí)，就只能依靠具有債法效力的請求權(quán)，而不能排除他人對作品的擅自發(fā)表。再比如，在圖書館收藏的情形，作者可以依據(jù)發(fā)表權(quán)禁止圖書館出借“僅僅作為版本收藏而印刷的作品附著物”，人們也不能引用該書的內(nèi)容。25【德】雷炳德著：《德國著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第270-271頁。包括他人擅自宣讀著作權(quán)人的作品，此時(shí)并沒有侵害著作權(quán)人的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，但此種行為很可能無法歸入《著作權(quán)法》第十條第十七項(xiàng)其他權(quán)利控制領(lǐng)域之中，因?yàn)橹鞫档讞l款只限于對著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的兜底。26參見李?。骸墩搼?yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利條款》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2022年第6期，第21頁。

因此，對于有意發(fā)表的作品，如果作者有權(quán)決定是否與公眾交流其思想或情感，一件作品何時(shí)創(chuàng)作成熟的“判斷依據(jù)只能是作者本人的主觀想法”，27參見衣慶云：《對發(fā)表權(quán)諸問題的再認(rèn)識》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第4期，第57頁。這也是為何發(fā)表權(quán)在作品未發(fā)表時(shí)卻完全是一項(xiàng)主觀權(quán)利，因?yàn)椤懊總€人的理解力是他自己的”。28【荷】斯賓諾莎：《神學(xué)政治論》，商務(wù)印書館1982年版，第270頁。而對于無意圖發(fā)表的作品，發(fā)表權(quán)的存在與否就會對權(quán)利救濟(jì)造成懸殊的結(jié)果。比如，作者可以依據(jù)發(fā)表權(quán)，主張他人擅自發(fā)表作品不產(chǎn)生已經(jīng)發(fā)表的法律效果，因?yàn)椤鞍l(fā)表權(quán)一次窮盡”只在合法發(fā)表的情況下成立；再比如，《著作權(quán)法》中合理使用等權(quán)利限制也主要適用于已發(fā)表的作品，未發(fā)表的作品很少存在合理使用的情況。29參見衣慶云：《對發(fā)表權(quán)諸問題的再認(rèn)識》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第4期，第58頁?！吨鳈?quán)法》第二十四條第（八）項(xiàng)除外，該項(xiàng)規(guī)定“圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館、文化館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品”。同時(shí)，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的救濟(jì)手段與著作人格權(quán)的救濟(jì)手段也存在差別，在侵害發(fā)表權(quán)造成精神損害的情形下，發(fā)表權(quán)人可以對被告主張適用人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，比如賠禮道歉、精神損害賠償?shù)?，而著作?cái)產(chǎn)權(quán)的責(zé)任承擔(dān)方式無法滿足這種需要，因而難以為此種救濟(jì)提供充分正當(dāng)理由。在這些方面，權(quán)利人無法依靠著作財(cái)產(chǎn)權(quán)對尚未發(fā)表作品進(jìn)行保護(hù)。這些都說明著作財(cái)產(chǎn)權(quán)對發(fā)表權(quán)，尤其對發(fā)表權(quán)的消極權(quán)能無法覆蓋。

（二）發(fā)表利益的保護(hù)方式

除了圍繞實(shí)證法規(guī)范及其功能考察發(fā)表權(quán)，我們也許還可以進(jìn)一步放寬視界，觀察國際條約與比較法上的不同制度安排。首先是《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》），我國作為成員國之一，有義務(wù)使國內(nèi)著作權(quán)保護(hù)符合公約要求。公約規(guī)定了署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)，卻并沒有規(guī)定發(fā)表權(quán)，鄭成思教授認(rèn)為這主要有兩個原因：一是有些國家認(rèn)為發(fā)表權(quán)應(yīng)由法院依照具體情況處理，不應(yīng)作為不可變通的、作者享有的權(quán)利規(guī)定在制定法中；二是有些國家認(rèn)為賦予作者發(fā)表權(quán)，許多版權(quán)糾紛將難以解決，進(jìn)而影響版權(quán)制度的有效性，例如，作者如果生前未明確表示是否發(fā)表，則其死后的權(quán)利代行人無論是否發(fā)表都可能違背其意愿；還有合作作品的作者之一堅(jiān)持以其他作者不同意的形式發(fā)表，也會導(dǎo)致不堪的后果。30鄭成思：《版權(quán)法》（修訂版），中國人民大學(xué)出版社2009版，第158頁。第一點(diǎn)原因表明了《伯爾尼公約》最終未寫入“發(fā)表權(quán)”的原因在于版權(quán)體系國家的反對；第二點(diǎn)原因其實(shí)更多強(qiáng)調(diào)發(fā)表權(quán)需要受到限制。《伯爾尼公約》畢竟是國家間妥協(xié)的產(chǎn)物，不規(guī)定發(fā)表權(quán)是擱置爭議的策略，因此僅僅以《伯爾尼公約》沒有規(guī)定發(fā)表權(quán)來主張廢除發(fā)表權(quán)沒有太大說服力。

不過，這提醒發(fā)表權(quán)可能只是一種制度選擇，發(fā)表利益不只有設(shè)立發(fā)表權(quán)這一種保護(hù)方式。事實(shí)上，發(fā)表權(quán)由消極利益到《著作權(quán)法》上一項(xiàng)獨(dú)立的精神權(quán)利，這種制定法轉(zhuǎn)型是法、德等歐陸國家近60年來推動的成就。31最早設(shè)立發(fā)表權(quán)并規(guī)定由作者確定發(fā)表方式和條件的成文法是 1957 年《法國文學(xué)、藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》，參見【法】克洛德·科隆貝:《世界各國著作權(quán)和鄰接權(quán)的基本原則——比較法研究》，高凌瀚譯，上海外語教育出版社 1995 年版，第40頁。版權(quán)體系國家沒有走上這條道路，比如美國，它對于前述發(fā)表利益的保護(hù)是這樣一種組合方式：“普通法+制定法（版權(quán)法）”。這意味著，雖然聯(lián)邦制定法上的版權(quán)是純粹經(jīng)濟(jì)性權(quán)利、純粹財(cái)產(chǎn)權(quán)，但也通過普通法判例的方式對作者的發(fā)表利益進(jìn)行保護(hù)。32參見曹偉、趙寶華：《<著作權(quán)法>修改中有關(guān)發(fā)表權(quán)存廢的思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第9期，第7頁。通過普通法判例保護(hù)未發(fā)表作品，比如以保護(hù)隱私的方式，這樣發(fā)表權(quán)的消極權(quán)能部分就落入了隱私權(quán)的范圍。由于我國現(xiàn)行法也保護(hù)隱私權(quán)，也有可能形成“隱私權(quán)/一般人格權(quán)+著作財(cái)產(chǎn)權(quán)”這樣的組合。因此，辨析這一組合保護(hù)方式，有可能對我國如何保護(hù)發(fā)表利益產(chǎn)生較大借鑒意義。

應(yīng)當(dāng)指出，美國對于發(fā)表利益的保護(hù)方式也一度存在爭議。這集中體現(xiàn)在對未發(fā)表作品是否適用合理使用制度。美國聯(lián)邦著名法官勒瓦爾明確持肯定意見：一則，如果對未發(fā)表作品不適用合理使用制度，而對已發(fā)表作品卻適用合理使用制度，那么意味著對未發(fā)表作品的保護(hù)強(qiáng)度更高，這反而導(dǎo)致版權(quán)法激勵隱藏、不發(fā)表作品，有違美國版權(quán)法鼓勵公開，促進(jìn)文化創(chuàng)新與發(fā)展以增進(jìn)社會福祉的目標(biāo)；二則，對未發(fā)表作品如果不適用合理使用制度，將會導(dǎo)致以版權(quán)保護(hù)隱私的效果。33See Pierre N.Leval, Towards a fair use Standard, Harvard Law Review,1105-1136 Vol.103:1105.第一個理由針對的是美國法院過往的“消極態(tài)度”：盡管1976年版權(quán)法頒布之后，只要作品被固定下來就能受版權(quán)法保護(hù)，登記不再是必須，原來僅享有“普通法”著作權(quán)的未發(fā)表作品也被納入制定法之下，而合理使用卻依舊延續(xù)了普通法的歷史特征，法院仍然傾向于否定對未發(fā)表作品的合理使用主張。34因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為1976年著作權(quán)法的法典化“對司法中的合理使用原則進(jìn)行重述，而非以任何方式對之加以修改、線索或擴(kuò)張”一件作品尚未發(fā)表，這一特征在反對認(rèn)定合理使用上至為重要?！久馈客.蘭德斯，【美】理查德·波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第155頁。第二個理由直接涉及了隱私與發(fā)表利益的關(guān)系，這更為復(fù)雜。勒瓦爾認(rèn)為雖然英國Prince Albert v.Strang案中以版權(quán)法保護(hù)了隱私，35See Samuel D.Warren & Louis D.Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv.L.Rev.193 (1890).但是該案仍不應(yīng)當(dāng)看作是美國版權(quán)法的先例，因?yàn)橛幌衩绹ㄟ@般重視言論自由，美國如果以版權(quán)法保護(hù)未發(fā)表作品將造成嚴(yán)重的扭曲，既違背版權(quán)法目標(biāo)，還會打破隱私保護(hù)上的微妙平衡，比如版權(quán)只保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想、事實(shí)，這與隱私保護(hù)個人相關(guān)事實(shí)的機(jī)制并不相同。36在經(jīng)過沃倫和布蘭代斯發(fā)展后，這個案子確實(shí)是美國隱私權(quán)發(fā)展的一個重要來源。See Pierre N.Leval, Towards a fair use Standard, Harvard Law Review,1105-1136 Vol.103:1105.勒瓦爾的批評令人警醒，就美國版權(quán)法的目標(biāo)與性質(zhì)而言，的確不宜用來保護(hù)隱私，因?yàn)榘l(fā)表利益采取版權(quán)機(jī)制無法禁止隱私事實(shí)公開。然而，美國法對隱私的保護(hù)卻能在一定程度上覆蓋發(fā)表利益，尤其對未發(fā)表作品的保護(hù)，這樣就間接實(shí)現(xiàn)了對作者發(fā)表利益的保護(hù)。

由此觀之，就像對人格符號的利益保護(hù)路徑分野一樣，37王澤鑒：《人格權(quán)保護(hù)的客體與展望——人格權(quán)的性質(zhì)及構(gòu)造：精神利益與財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)》，載《人大法律評論》2009年卷第1輯，第90頁。德國法是一元論構(gòu)造，以一個統(tǒng)一的人格權(quán)同時(shí)包括精神利益與財(cái)產(chǎn)利益，再依其性質(zhì)內(nèi)容作不同的保護(hù)；而美國法則采二元結(jié)構(gòu)，將所謂人格符號上的利益分別以隱私權(quán)與公開權(quán)進(jìn)行保護(hù)。對于作品，主要作者權(quán)體系國家堅(jiān)持以作品這一對象統(tǒng)合著作人格利益和著作財(cái)產(chǎn)利益，并未將人格與財(cái)產(chǎn)部分分離，而是統(tǒng)一在著作權(quán)之下保護(hù)；而美國法則以隱私等普通法判例與版權(quán)法分別保護(hù)的機(jī)制。因此，不僅在作者權(quán)體系下，發(fā)表權(quán)的價(jià)值與權(quán)能無法被著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)覆蓋，版權(quán)體系國家也非完全忽視作者的發(fā)表利益，而是在版權(quán)法之外以另一種形式進(jìn)行了保護(hù)。

四、發(fā)表權(quán)的中國立法取舍

人性大致相同，兩大體系對作者在作品上的發(fā)表利益都是認(rèn)可的，區(qū)別在于是否以著作權(quán)/版權(quán)單獨(dú)進(jìn)行保護(hù)。在我國也認(rèn)可作者發(fā)表利益的前提下，發(fā)表權(quán)的存廢問題不是價(jià)值判斷問題，而主要是立法技術(shù)問題。在討論我國《著作權(quán)法》中發(fā)表權(quán)的取舍、存廢問題時(shí)，需要仔細(xì)比較我國與兩大體系的異同，關(guān)注我國的社會基礎(chǔ)。

（一）著作權(quán)法保護(hù)的適切性

與兩大體系相比，一般認(rèn)為我國《著作權(quán)法》更接近于作者權(quán)體系。比如，有學(xué)者認(rèn)為我國近代以來的兩次著作權(quán)立法都主動選擇了作者權(quán)制度，這一選擇主要體現(xiàn)在著作權(quán)術(shù)語、作者權(quán)內(nèi)容、相關(guān)權(quán)以及權(quán)利限制的規(guī)定上；38參見李明德：《兩大法系背景下的作品保護(hù)制度》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第7期，第3頁。也有學(xué)者以著作權(quán)是否自動產(chǎn)生、是否規(guī)定基于作品產(chǎn)生的特別人格利益，這兩個特征作為典型指標(biāo)，識別著作權(quán)法律的體系歸屬。39參見李?。骸督袊鳈?quán)法體系選擇之小考》，載《中國版權(quán)》2021年第6期，https://mp.weixin.qq.com/s/fwdtG_zSiYRRXKN7YK6Kjg，最后訪問日期：2022年10月10日。這些觀察都主要基于《著作權(quán)法》的外在體系，即主要從體系結(jié)構(gòu)上得出我國《著作權(quán)法》屬于作者權(quán)體系的結(jié)論，而單獨(dú)規(guī)定發(fā)表權(quán)與作者權(quán)體系更為適配。

問題沒有這么簡單。一則，按照我國《著作權(quán)法》的立法宗旨與目標(biāo)——“促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”，我國《著作權(quán)法》的最終目標(biāo)顯然與版權(quán)體系下增進(jìn)社會福祉的目標(biāo)更為接近；二則，我國《著作權(quán)法》還采納了不少版權(quán)體系的具體制度，比如視聽作品的著作權(quán)歸屬，法人可以視為作者等規(guī)定也存在于我國《著作權(quán)法》上。因此，我國《著作權(quán)法》并非一概奉作者權(quán)體系為圭臬，而是呈現(xiàn)出一種混合繼受的特點(diǎn)。40這一現(xiàn)象在我國民事立法中較為普遍。“如果中國的民法學(xué)說是對中國的民事立法具有解釋力的學(xué)問，就必須顧及中國的民事立法所具有的鮮明的混合繼受特點(diǎn)。”王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009年版，第11頁。簡單將我國《著作權(quán)法》歸屬于作者權(quán)體系之下，并由此得出發(fā)表權(quán)作為一種著作人格權(quán)應(yīng)當(dāng)保留的結(jié)論，不具有足夠的說服力。問題的關(guān)鍵在于，以民法中的隱私權(quán)或一般人格權(quán)，加上著作財(cái)產(chǎn)權(quán)來保護(hù)發(fā)表利益，對我國來說不是更為適切的選擇？正如學(xué)者指出，如果作品內(nèi)容果真涉及個人情感或隱私，可適用人格權(quán)的一般規(guī)則對這種損害進(jìn)行救濟(jì)，采取個案認(rèn)定的思路。41參見李?。骸顿|(zhì)疑知識產(chǎn)權(quán)之“人格財(cái)產(chǎn)一體性”》，載《中國社會科學(xué)》2004年第2期，第68-78頁。這種模式類似于美國“普通法+制定法（版權(quán)法）”的保護(hù)模式。此外，日本也采取了一種“作者人格權(quán)+著作權(quán)”的保護(hù)思路，當(dāng)然，日本模式比較特殊。它把著作人格權(quán)排除在著作權(quán)之外，但同時(shí)又在《著作權(quán)法》中規(guī)定著作人格權(quán)，但作者人格權(quán)不認(rèn)為具有著作權(quán)性質(zhì)。42日本學(xué)者認(rèn)為，“日本《版權(quán)法》規(guī)定版權(quán)與作者人格權(quán)是兩種不同的權(quán)利，因此，無需認(rèn)為作者人格權(quán)具有版權(quán)法上的固有性質(zhì)…《版權(quán)法》之所以特別作了規(guī)定，目的是明確作者人格權(quán)的具體內(nèi)容，讓作者清楚地認(rèn)識到自己的權(quán)利，使一般人使用作品時(shí)尊重此種權(quán)利?！薄救铡堪胩镎?、紋谷暢男編：《著作權(quán)法50講》，法律出版社1990年版，第154頁。因而這種模式對我國并非不可能，需要認(rèn)真考察。

我國的保護(hù)模式可以借鑒沃倫與布蘭代斯對隱私權(quán)的論證，識別隱私權(quán)與版權(quán)的一些區(qū)別。43在保護(hù)對象及其范圍方面，發(fā)表權(quán)以作品的存在未前提，而即使對家庭瑣事的記錄信件也受隱私權(quán)保護(hù)；發(fā)表權(quán)在著作機(jī)制下同樣受思想表達(dá)二分法的約束，并不受保護(hù)事實(shí)，而隱私權(quán)保護(hù)這種事實(shí)，即使是私人瑣事也不得擅自公開。See Samuel D.Warren & Louis D.Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv.L.Rev.193 (1890).一則，保護(hù)未發(fā)表作品客觀上可能起到保護(hù)隱私的效果，但這種作用是或然的，試舉一例：某一未發(fā)表的作品，其所描述的信息內(nèi)容眾人皆知，作者以極具個人風(fēng)格的方式重新描述，這可以構(gòu)成他的作品，如果他人未經(jīng)作者許可，將作品公開將侵犯發(fā)表權(quán)，但可能沒有侵害隱私權(quán)，因?yàn)椴⒉淮嬖谒矫苄畔?。二則，發(fā)表權(quán)與隱私權(quán)的規(guī)范目的并不相同。發(fā)表權(quán)終究只是作者而非每個人對作品發(fā)表的決定權(quán)，而隱私卻直接關(guān)聯(lián)每個人的尊嚴(yán)，隱私權(quán)是一種不受干擾的安寧權(quán)，它的獨(dú)特價(jià)值在于，每個人都可以受到“我是人”的一般對待，而不是僅針對具體個人的對待，否則對于任何個體而言，就只能提供“我是我”的對待，這將會貶損、否認(rèn)“我是人”的結(jié)果，嚴(yán)重?fù)p害人的尊嚴(yán)。44陳景輝：《隱私的價(jià)值獨(dú)特性：個人信息為何應(yīng)受保護(hù)？》，載《環(huán)球法律評論》2022年第1期，第36頁。作為個體，如果被過分暴露，極易被社會排異，因此需要隱私權(quán)這種防護(hù)罩，而發(fā)表權(quán)恰恰與之相反，它的獨(dú)特價(jià)值在于保障作者與作品的聯(lián)系，需要凸顯特定主體身份，類似于姓名等，而非回復(fù)一般性主體身份。

另外，美國法的普通法判例制度由來已久，保護(hù)未發(fā)表作品未必以隱私為由進(jìn)行，我國是制定法國家，沒有普通法上的判例制度。雖然民法典已經(jīng)明確保護(hù)人格權(quán)，但一般人格權(quán)缺乏具體的保護(hù)機(jī)制。因此，一方面，我國既不排斥作者權(quán)體系的保護(hù)方案，另一方面，相比于借用一般人格權(quán)，以《著作權(quán)法》規(guī)定發(fā)表權(quán)保護(hù)，反而有可能反哺民事權(quán)利的一般規(guī)定。保護(hù)期制度就是顯著的例子。

（二）保護(hù)期的利益調(diào)和機(jī)制

通過個案我們或許更能看清這種優(yōu)勢，不妨以“錢鐘書書信拍賣案”作檢驗(yàn)與展示。在該案中，錢鐘書遺孀楊絳反對李國強(qiáng)的公開拍賣行為，以侵犯書信作品發(fā)表權(quán)為由向法院起訴。

“書信”上存在著復(fù)雜的權(quán)利，包括物權(quán)、隱私權(quán)與著作權(quán)，不可避免地面臨權(quán)利的沖突問題。通常解決權(quán)利沖突的辦法是利益權(quán)衡，美術(shù)作品、攝影作品的展覽權(quán)隨原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移就是例子。45在著作權(quán)人與原件所有人分離的情況下，原件所有人擁有公開作品的展覽權(quán)，這也就意味著作者的發(fā)表權(quán)益此時(shí)被勝過。現(xiàn)行《著作權(quán)法》第二十條規(guī)定，“作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不改變作品著作權(quán)的歸屬，但美術(shù)、攝影作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有。作者將未發(fā)表的美術(shù)、攝影作品的原件所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，受讓人展覽該原件不構(gòu)成對作者發(fā)表權(quán)的侵犯?！薄吨鳈?quán)法》第三次修訂前規(guī)定在第十八條，“美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移，但美術(shù)作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有。”有學(xué)者認(rèn)為這只是一種“展覽抗辯權(quán)”，參見李翔、曹雅晶：《失落的展覽權(quán)——從“錢鐘書書信拍賣案”談起，兼論<著作權(quán)法>第十八條之理解》，載《中國版權(quán)》2014年第4期，第53-57頁。雖然多數(shù)情形下作者轉(zhuǎn)移原件所有權(quán)其實(shí)默示同意公開，但這種規(guī)定僅限于美術(shù)與攝影作品。立法者如此規(guī)定，還因?yàn)榭紤]了此類作品的發(fā)表有利于提升社會藝術(shù)的發(fā)展水平，增進(jìn)公眾福利。然而在本案中，如果賦予文字作品原件所有人展覽權(quán)，公開拍賣書信會給被告李國強(qiáng)帶來財(cái)產(chǎn)利益；但是書信這種文字作品是特定當(dāng)事人之間的交流，有著密切的思想情感聯(lián)系，書信內(nèi)容的暴露可能損害原告隱私甚至人格，一旦受損將更難恢復(fù)。就社會公益而言，由于披露純私人信息只是增加一些談資，發(fā)表與否與社會福利的直接關(guān)系不大，且文字作品相較于美術(shù)作品的藝術(shù)替代性更強(qiáng)。權(quán)衡兩種權(quán)益，原告是弱者的一方，在知識產(chǎn)權(quán)法定主義框架下，立法者一般將權(quán)利主體預(yù)設(shè)為弱者，46李揚(yáng)：《知識產(chǎn)權(quán)法定主義及其使用——兼與梁慧星、易繼明教授商榷》，載《法商研究》2006年第2期，第3-17頁。這也符合正義需要優(yōu)先最小受惠者的原則。在大多數(shù)人的價(jià)值共識下，本案原告拒絕發(fā)表的權(quán)益更應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。

然而，當(dāng)筆者試圖檢索原告訴請的法律依據(jù)時(shí)，會發(fā)現(xiàn)能直接從法律條文中找到依據(jù)的似乎只有發(fā)表權(quán)。首先，我國并不承認(rèn)憲法的司法化；47張千帆：《憲法學(xué)講義》，北京大學(xué)出版社2011年版，第180頁；林來梵：《憲法學(xué)講義》（第二版），法律出版社2015年4月版，153-156頁。其次，盡管最高法院出臺過《侵權(quán)精神損害賠償解釋》，但該司法解釋沒有明確肯認(rèn)死者的“人格權(quán)”，只是通過解釋擴(kuò)大了死者生前人格的保護(hù)范圍，并不能直接作為權(quán)利保護(hù)的請求權(quán)基礎(chǔ)；48參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第411頁。實(shí)踐中法院可通過法律續(xù)造的方式保護(hù)死者人格，但這要承擔(dān)詳細(xì)的論證義務(wù)。49參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社（最新版）2009年版，第78-79頁。司法無法實(shí)現(xiàn)對這種利益普遍化保護(hù)的任務(wù)，況且在傳統(tǒng)上，民事權(quán)利主體“始于出生，終于死亡”，人格權(quán)原則上都無法繼承。

發(fā)表權(quán)并非一般人格權(quán)，它的保護(hù)期制度為我們提供了一種可能?！吨鳈?quán)法》第二十三條對發(fā)表權(quán)明確規(guī)定了保護(hù)期限，原則上是作者死后五十年，這是唯一設(shè)置了保護(hù)期的著作人格權(quán)。這顯然可以為原告提供依據(jù)，事實(shí)上兩審法院都依據(jù)了《著作權(quán)法實(shí)施條例》第17條的規(guī)定，認(rèn)定楊某作為錢的配偶，作為“繼承人或受遺贈人”有權(quán)“依法行使其著作權(quán)中的發(fā)表權(quán)”。50《著作權(quán)法實(shí)施條例》第十七條規(guī)定：“作者生前未發(fā)表的作品，如果作者未明確表示不發(fā)表，作者死亡后50年內(nèi)，其發(fā)表權(quán)可由繼承人或者受遺贈人形式；沒有繼承人又無人受遺贈的，由作品原件的所有人行使。”第17條的規(guī)定是一種法律推定，前提條件是“作者未明確表示不發(fā)表”，主要目的是效用最大化地發(fā)揮作品的傳播價(jià)值，鼓勵“積極行使”，但是并不排除消極保護(hù)。為何唯獨(dú)發(fā)表權(quán)要設(shè)置這種期限呢？任何單一的‘人與對象’的關(guān)系都不能用于解釋權(quán)利，我們必須在社會公意中理解制度。51參見李?。骸吨鳈?quán)基本理論批判》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第3頁。發(fā)表權(quán)保護(hù)期制度平衡的是作者意愿與社會公益，五十年的期限與其他著作財(cái)產(chǎn)權(quán)保持一致，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期一般認(rèn)為是對作者激勵，由于作品很可能在作者死后價(jià)值才被發(fā)現(xiàn)，這種設(shè)計(jì)可以使其利益延澤兩代。52參見李?。骸吨R產(chǎn)權(quán)法關(guān)鍵詞》，法律出版社2006年版，第17頁。不過，發(fā)表權(quán)的保護(hù)期卻不能完全認(rèn)為是利益激勵，它更多的是一種確定由誰保護(hù)。社會對作品審美等藝術(shù)的需求可能與作者的意愿沖突，保護(hù)期提供了一種妥協(xié)的出路：人除了肉體消亡外還會被遺忘，被遺忘導(dǎo)致人的“二次死亡”，五十年大概是兩代人，也是一個人被世界遺忘的周期，在被人遺忘前，保護(hù)期保護(hù)的是關(guān)心之人追思敬慕之情。這種法律機(jī)制暗合了社會心理的現(xiàn)實(shí)。這樣，法律精巧地保護(hù)了作者及其相關(guān)人的意愿，也滿足了社會文化的需要，實(shí)現(xiàn)了利益的調(diào)和。

本文對發(fā)表權(quán)的這種解讀不是要刻意求異，而是旨在說明發(fā)表權(quán)及其保護(hù)期制度，不僅因?yàn)樽髡叩陌l(fā)表利益為社會認(rèn)可，而且在體系上可容于我國《著作權(quán)法》。此外，發(fā)表權(quán)保護(hù)期這種精巧的利益協(xié)調(diào)機(jī)制本身就是民事權(quán)利的一種具體化，有助于妥善安置追思敬慕民族情感。

五、結(jié)論

科學(xué)立法是我國立法基本要求，而清理冗余法條又是實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法的重要部分。討論一項(xiàng)權(quán)利的存廢問題，既需要考察其價(jià)值基礎(chǔ)，也要考察其規(guī)范本質(zhì)與權(quán)能范圍；更需要考慮我國法律體系的特點(diǎn)與法律運(yùn)行的社會基礎(chǔ)，以及我國的現(xiàn)實(shí)土壤。從根本上說，法律要符合一國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要，而在具體制度上各國有不同的技術(shù)性應(yīng)對辦法。

發(fā)表權(quán)是一種決定權(quán)，作品未必會影響到作者“人之為人”的資格，作品與作者的人格聯(lián)系是或然的，但是這種精神聯(lián)系仍有其社會基礎(chǔ)，且控制發(fā)表自由乃是作者不可或缺的創(chuàng)作條件，保障作者的決定自由這種發(fā)表利益符合我國社會的共識。發(fā)表權(quán)的行使往往與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)，但是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)無法覆蓋發(fā)表權(quán)的權(quán)能，尤其是消極權(quán)能。我國《著作權(quán)法》具有對兩大體系混合繼受的特點(diǎn)，在《著作權(quán)法》中設(shè)置發(fā)表權(quán)保護(hù)發(fā)表利益沒有實(shí)質(zhì)障礙。美國法對發(fā)表利益的保護(hù)呈現(xiàn)出“普通法+版權(quán)法”的組合模式，我國采取這種模式存在一定障礙，不僅因?yàn)槲覈吨鳈?quán)法》與版權(quán)體系的差異，更因?yàn)殡[私權(quán)的規(guī)范目的與發(fā)表權(quán)并不相同，我國也沒有判例法制度，一般人格權(quán)也缺乏進(jìn)一步的規(guī)定。在《著作權(quán)法》中保護(hù)發(fā)表權(quán)益更方便法官找法，具有法律體系和實(shí)踐適切性。保護(hù)期制度有助于協(xié)調(diào)作者及其相關(guān)人的私益與社會文化公益，可以幫助妥善安置追思敬慕的民族情感。在我國仍然保留著作人格權(quán)的前提下，單獨(dú)主張廢除發(fā)表權(quán)的意義不大。在此情況下，立法策略應(yīng)當(dāng)從舊而非立新，畢竟保留權(quán)利比刪減權(quán)利的阻力更小。