關(guān)兆曦

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100)

論欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護(hù)制度的完善

關(guān)兆曦

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100)

由于我國現(xiàn)行欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護(hù)制度設(shè)計(jì)中存在的一些問題，導(dǎo)致欠缺民事行為能力成年人的監(jiān)護(hù)狀況并未達(dá)到立法的預(yù)期，完善代位監(jiān)護(hù)制度立法十分必要。本文以欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護(hù)制度的補(bǔ)充性原則、責(zé)任分擔(dān)原則、尊重自主決定權(quán)原則和最佳利益原則等基本原則為出發(fā)點(diǎn)，借鑒域外監(jiān)護(hù)立法改革的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對代位監(jiān)護(hù)制度的啟動(dòng)條件、監(jiān)護(hù)主體、監(jiān)護(hù)形式等問題進(jìn)行了較為深入地探討并提出完善建議。

欠缺民事行為能力成年人；監(jiān)護(hù)；代位監(jiān)護(hù)

一、代位監(jiān)護(hù)制度的立法現(xiàn)狀

(一)法律實(shí)施現(xiàn)狀

《民法總則》第三十二條規(guī)定，在無民事行為能力人或限制民事行為能力人無具依法有監(jiān)護(hù)資格的人時(shí)，監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任, 也可以由具備條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)擔(dān)任。依照該規(guī)定，欠缺民事行為能力成年人在監(jiān)護(hù)人選任中優(yōu)先適用家庭監(jiān)護(hù)，在無法建立家庭監(jiān)護(hù)時(shí)，由社會(huì)組織和國家公共機(jī)構(gòu)補(bǔ)充擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，此種監(jiān)護(hù)情形即屬于代位監(jiān)護(hù)。代位監(jiān)護(hù)制度在我國監(jiān)護(hù)立法中，并不屬于新生事物，早在1986年《民法通則》中就已有規(guī)定。在監(jiān)護(hù)制度體系中，代位監(jiān)護(hù)制度處于兜底制度的地位，在法定監(jiān)護(hù)與意定監(jiān)護(hù)均無法發(fā)揮作用的情況下，為避免欠缺民事行為能力成年人無人監(jiān)護(hù)的情況出現(xiàn)而設(shè)立該制度，但在實(shí)踐中卻事與愿違。僅就欠缺民事行為能力成年人中的重性精神障礙者這一群體而言，根據(jù)《中國殘疾人事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》歷年公布的數(shù)據(jù)，我國重性精神障礙者人數(shù)呈逐年上升趨勢，截至2015年，我國精神障礙者人數(shù)達(dá)580.6萬，而監(jiān)護(hù)率卻呈下降趨勢。2015年，我國精神障礙者監(jiān)護(hù)率僅為79.2%，據(jù)此估算我國大約有120萬重性精神障礙者被迫流散于社會(huì)，處于無人監(jiān)護(hù)的狀態(tài)。該現(xiàn)象在一定程度上表明，我國代位監(jiān)護(hù)并未充分發(fā)揮作用達(dá)到理想的立法效果。

(二)立法中存在的問題

70多年前，梅仲協(xié)先生在談及民國民法之短處時(shí)曾經(jīng)指出：“……心神喪失或薄弱不能處理事務(wù)者，為社會(huì)的損失?！袊陨鐣?huì)為立國之本，若以監(jiān)護(hù)事宜，委諸個(gè)人或親屬自由措施，殊所不解?！?梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第20頁。《民法通則》第十七條第三款中有關(guān)欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護(hù)制度的立法規(guī)定恰是對這一問題的回應(yīng)。但囿于時(shí)代的局限性，具體規(guī)定仍存在諸多問題：第一，被監(jiān)護(hù)人的范圍十分有限，代位監(jiān)護(hù)制度僅適用于“無民事行為能力、限制民事行為能力的精神病人”，未涉及其他原因?qū)е旅袷滦袨槟芰η啡钡某赡耆?。精神醫(yī)學(xué)中，導(dǎo)致成年人民事行為能力欠缺的原因是多樣的，除精神疾病外還包括因外傷或疾病導(dǎo)致的意識能力的下降，尤其是進(jìn)入老齡化社會(huì)以來，老齡失智情形日益增多，監(jiān)護(hù)問題也日益尖銳，將該類弱勢群體納入代位監(jiān)護(hù)之范圍乃立法完善之必須；第二，監(jiān)護(hù)主體間職責(zé)劃分不明確。依據(jù)該款規(guī)定，代位監(jiān)護(hù)主體可以由以下四個(gè)單位部門擔(dān)任，“所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人”。從表面上看，負(fù)責(zé)承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的單位機(jī)構(gòu)越多，被監(jiān)護(hù)人獲得的監(jiān)護(hù)越充分，但立法中四個(gè)部門機(jī)構(gòu)之間并無先后順序，也無職責(zé)范圍劃分，極易導(dǎo)致各監(jiān)護(hù)主體間秦諉楚諈，擅自提高監(jiān)護(hù)門檻。社會(huì)實(shí)踐中，代位監(jiān)護(hù)的監(jiān)護(hù)職責(zé)主要由民政部門下轄的社會(huì)福利院承擔(dān)，其他監(jiān)護(hù)主體幾乎形同虛設(shè)。又由于社會(huì)福利院的容納能力和監(jiān)護(hù)能力十分有限，代位監(jiān)護(hù)制度難以得到及時(shí)、有效地落實(shí)。所以，眾多的代位監(jiān)護(hù)主體不但不能分擔(dān)監(jiān)護(hù)負(fù)擔(dān)，反而不利于監(jiān)護(hù)目的的實(shí)現(xiàn)。這也是導(dǎo)致我國近年來監(jiān)護(hù)率整體逐年下降，代位監(jiān)護(hù)制度未能充分發(fā)揮社會(huì)效果的最直接的原因；第三，未規(guī)定代位監(jiān)護(hù)的履行方式。監(jiān)護(hù)之目的在于“保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)利”，監(jiān)護(hù)職責(zé)包含了人身保護(hù)與財(cái)產(chǎn)保護(hù)兩個(gè)主要部分，而后者需要監(jiān)護(hù)人具備較高的專業(yè)水平。而該款所規(guī)定的監(jiān)護(hù)主體性質(zhì)為群眾自治機(jī)構(gòu)或地方行政機(jī)構(gòu)，在財(cái)產(chǎn)保護(hù)方面往往力有不逮，單純依靠其自身力量無法全面實(shí)現(xiàn)監(jiān)護(hù)之目的，所以，在監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行方式上必須尋求新的途徑；第四，代位監(jiān)護(hù)制度的啟動(dòng)條件存在瑕疵。代位監(jiān)護(hù)制度只有在“沒有第一款監(jiān)護(hù)人”的情形下，才能夠啟動(dòng)，未考量可能存在欠缺民事行為能力成年人雖具有第一款中規(guī)定的監(jiān)護(hù)人，但監(jiān)護(hù)人本身不具有監(jiān)護(hù)能力或有其他不適宜擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情形。

2016年公布的《民法總則》對代位監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行了修改：第一，將《民法通則》第十六條第三款的未成年人的代位監(jiān)護(hù)與第十七條第三款的欠缺民事行為能力成年人的代位監(jiān)護(hù)進(jìn)行合并，形成第三十二條的代位監(jiān)護(hù)制度條款；第二，擴(kuò)大了代位監(jiān)護(hù)制度的適用范圍；《民法總則》將代位監(jiān)護(hù)制度的被監(jiān)護(hù)人范圍由《民法通則》第三款的精神病人擴(kuò)大到欠缺民事行為能力的成年人，將其他因疾病或其他原因喪失民事行為能力的成年人也涵蓋其中；第三，明確代位監(jiān)護(hù)的啟動(dòng)條件為“無具有監(jiān)護(hù)資格的人”擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，強(qiáng)調(diào)了法定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資格，與第三十六條規(guī)定相配合，對代位監(jiān)護(hù)制度的啟動(dòng)條件進(jìn)行了一定程度的擴(kuò)張；第四，刪除“單位”作為監(jiān)護(hù)人。因單位體制較《民法通則》的制定時(shí)代有了巨大變化，將單位作為欠缺民事行為能力成年人的監(jiān)護(hù)人已失去現(xiàn)實(shí)意義，故而將其刪除。第四，增加村民委員會(huì)、居民委員會(huì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時(shí)須“具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的條件”的要求。村民委員會(huì)、居民委員會(huì)作為群眾自治組織，與具有國家專門經(jīng)費(fèi)與人員支持的民政部門相比，可能不具有履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的條件，因此，與民政部門直接擔(dān)任監(jiān)護(hù)人不同，村民委員會(huì)與居民委員會(huì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，需對其監(jiān)護(hù)條件進(jìn)行考察?！睹穹倓t》對代位監(jiān)護(hù)制度的重新規(guī)定主要集中在代位監(jiān)護(hù)的啟動(dòng)條件和代位監(jiān)護(hù)主體兩個(gè)方面，對《民法通則》中存在的其他問題《民法總則》并未涉及。 而同時(shí)，《民法總則》在規(guī)定中也出現(xiàn)了新的問題：一是，第三十二條將不具有“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”作為代位監(jiān)護(hù)的啟動(dòng)條件，卻未明確 “依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”的范圍。《民法總則》第三十條、三十二條、三十六條中提出“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”這一概念，卻未對這一概念的內(nèi)涵與外延進(jìn)行釋明，也未規(guī)定在選任監(jiān)護(hù)人時(shí)須具備的監(jiān)護(hù)資格的具體要求。僅在第三十六條中規(guī)定了撤銷監(jiān)護(hù)資格的三種情形，以及第三十九條監(jiān)護(hù)關(guān)系終止的四種情形，這些制度僅能夠保證監(jiān)護(hù)制度實(shí)施過程中對被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益保障，卻無法為監(jiān)護(hù)制度設(shè)立過程中監(jiān)護(hù)人的選任提供標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。二是，對代位監(jiān)護(hù)制度的統(tǒng)一規(guī)定忽視了欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護(hù)的特殊性。未成年人代位監(jiān)護(hù)與欠缺民事行為能力成年人的代位監(jiān)護(hù)實(shí)質(zhì)內(nèi)容上并無不同，從監(jiān)護(hù)主體與監(jiān)護(hù)職責(zé)等層面考慮，對其同類項(xiàng)進(jìn)行合未嘗不可。但在《民法總則》新增加了成年人意定監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定，使得未成年人的代位監(jiān)護(hù)與欠缺民事行為能力成年人的代位監(jiān)護(hù)在適用中出現(xiàn)差別。根據(jù)第三十二條規(guī)定，代位監(jiān)護(hù)制度的啟動(dòng)以“無依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”為條件，而“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”的范圍又較為模糊，是否能將意定監(jiān)護(hù)人納入“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”的范圍內(nèi)需要進(jìn)一步探討，若持肯定意見，則要對依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的范圍進(jìn)行闡明，若持否定意見，則須對欠缺民事行為能力成年人的代位監(jiān)護(hù)的啟動(dòng)條件進(jìn)行完善。

綜上所述，《民法總則》雖然針對《民法通則》存在的問題進(jìn)行了重新規(guī)定，但在代位監(jiān)護(hù)制度的啟動(dòng)條件、監(jiān)護(hù)主體、監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行方式等方面仍有改進(jìn)余地，需要我們逐一進(jìn)行研究完善。

二、欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護(hù)制度的基本原則

(一)補(bǔ)充性原則

補(bǔ)充性原則要求代位監(jiān)護(hù)制度的啟動(dòng)應(yīng)當(dāng)以意定監(jiān)護(hù)制度與法定監(jiān)護(hù)制度無法對欠缺民事行為能力的成年人給予有效監(jiān)護(hù)為啟動(dòng)條件?！笆袌鼋?jīng)濟(jì)中，會(huì)有一些幸運(yùn)、占優(yōu)勢、有才干或是非常努力工作的人，最后擁有高收入；也會(huì)有一些不幸、居劣勢、有缺陷或是明顯懶惰的人，最后陷入貧窮。”*[美]蒂莫西·泰勒：《斯坦福極簡經(jīng)濟(jì)學(xué)》，林隆全譯，湖南人民出版社2015年版，第92頁。由此形成的差距需要借助社會(huì)乃至國家的力量來予以平衡，社會(huì)保障制度正是重要的平衡方式，它以公民因突發(fā)事故或自身無法克服的苦難等特殊原因陷入生活困境為前提，以幫助其維持生活、擺脫困境的社會(huì)制度為目的，以為其提供物質(zhì)或制度支持為手段。值得注意的是，社會(huì)保障制度不應(yīng)當(dāng)是對少數(shù)人的絕對保障，而應(yīng)當(dāng)是確保社會(huì)成員生活最低需要的相對保障*[英]弗里德里希·奧古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、馮興元等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1997年版，第139頁。。在欠缺民事行為能力的成年人能夠在其個(gè)人的社會(huì)關(guān)系中獲得必要幫助，能夠通過意定監(jiān)護(hù)或親友的法定監(jiān)護(hù)實(shí)現(xiàn)監(jiān)護(hù)目的，國家作為社會(huì)保障主體僅需為其提供幫助而無需直接承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)。只有在既無意定監(jiān)護(hù)又無法定監(jiān)護(hù)時(shí)，為避免欠缺民事行為能力的成年人陷入無人監(jiān)護(hù)之困境，由國家擔(dān)任監(jiān)護(hù)人對其權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，這種有限的具有補(bǔ)充性監(jiān)護(hù)制度恰恰體現(xiàn)了保障中的公平性原則。代位監(jiān)護(hù)制度既是對整個(gè)監(jiān)護(hù)體系的兜底，又是對意定監(jiān)護(hù)制度與法定監(jiān)護(hù)制度的必要補(bǔ)充，因此，代位監(jiān)護(hù)制度啟動(dòng)必須以二者的監(jiān)護(hù)不能為前提。

(二)責(zé)任分擔(dān)原則

1948年，英國宣布向“福利國家”轉(zhuǎn)型完成。所謂“福利國家”是指由國家通過稅收對國民收入統(tǒng)一進(jìn)行再分配承擔(dān)社會(huì)保障的負(fù)擔(dān)。英國的社會(huì)保障改革舉措引起西方眾多資本主義國家的紛紛效仿。但70年代的世界經(jīng)濟(jì)大蕭條使人們猛然意識到在事務(wù)繁雜、開支巨大的社會(huì)保障任務(wù)面前，單純依靠政府力有不逮，1977年英國《沃爾芬德報(bào)告》提出“福利多元主義(welfare pluralism)”概念，要求社會(huì)保障不能單純依靠政府，而應(yīng)由國家、市場、社會(huì)組織以及家庭來共同承擔(dān)*R.米什拉：《資本主義社會(huì)的福利國家》，鄭秉文譯，法律出版社2003年版，第113頁。，這一概念在西方國家社會(huì)保障立法中得到實(shí)踐，“責(zé)任分擔(dān)原則”就此產(chǎn)生。在代位監(jiān)護(hù)制度中，國家與社會(huì)組織是欠缺民事行為能力成年人的監(jiān)護(hù)承擔(dān)者，但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，監(jiān)護(hù)的內(nèi)容也越來越復(fù)雜，對監(jiān)護(hù)人的專業(yè)性要求越來越高，單純依靠某一組織機(jī)構(gòu)的力量難以達(dá)到理想的監(jiān)護(hù)效果，由社會(huì)乃至個(gè)人分擔(dān)監(jiān)護(hù)任務(wù)共同履行監(jiān)護(hù)職責(zé)是解決該問題的重要途徑。

(三)尊重自主決定權(quán)原則

20世紀(jì)中葉以來，人權(quán)運(yùn)動(dòng)在世界范圍內(nèi)迅速發(fā)展，欠缺民事行為能力成年人的人權(quán)保護(hù)越來越受到重視，涉及欠缺民事行為能力成年人的一系列重要的國際人權(quán)公約及宣言得以頒布*1971年的《智力遲鈍者權(quán)利宣言》第一條規(guī)定：“智力遲鈍的人所享有的權(quán)利，在最大可能范圍內(nèi)，與其他的人相同?！钡谖鍡l規(guī)定：“智力遲鈍的人于必要時(shí)有權(quán)獲得合格監(jiān)護(hù)人，以保護(hù)其個(gè)人福利和利益?！?975年的《殘疾人權(quán)利宣言》，1991年的《保護(hù)精神病患者和精神健康宣言》，1989年《盧克索爾人權(quán)宣言》，1994年《關(guān)于殘疾人的總體性評價(jià)》，2006年《殘疾人權(quán)利公約》，將身心障礙者權(quán)利的保護(hù)逐漸提升到基本人權(quán)保護(hù)的高度，提出殘疾作為重要的人權(quán)問題必須在主流人權(quán)體系中加以解決，并對欠缺民事行為能力成年人的各項(xiàng)權(quán)利予以確認(rèn)。其中，《智力遲鈍者權(quán)利宣言》強(qiáng)調(diào)了監(jiān)護(hù)乃欠缺民事行為能力成年人之權(quán)利，“當(dāng)存在監(jiān)護(hù)之必要時(shí)，智力遲鈍者有權(quán)利獲得合格監(jiān)護(hù)人之監(jiān)護(hù)”，在一定意義上提示了建立代位監(jiān)護(hù)制度之必要性。，其中1989年的《盧克索爾人權(quán)宣言》提出了殘疾人人權(quán)保障的新理念——尊重剩余意思能力和維持生活正?；瑸榍啡泵袷滦袨槟芰Τ赡耆吮O(jiān)護(hù)制度的構(gòu)建確定了新的目標(biāo)。尊重自主決定權(quán)原則以尊重欠缺民事行為能力成年人的剩余意思能力為核心內(nèi)容，要求在可能的情況下仍然尊重和支持保護(hù)欠缺民事行為能力成年人自主性。在該原則的基礎(chǔ)指導(dǎo)下，監(jiān)護(hù)制度制度必然進(jìn)行相應(yīng)改革*1992年德國《照管法》的頒布使得德國“接管式”監(jiān)護(hù)制度被“支援式”照管制度全面取代，欠缺民事行為能力成年人的自主決定權(quán)獲得空前的尊重；法國也陸續(xù)通過一些判例對該原則予以確認(rèn)，如1997年法國最高法院民事庭提出“如經(jīng)確認(rèn)，受監(jiān)護(hù)的人并未完全喪失自己的意志，并且表示希望在哪一親屬處確定其住所，有必要尊重他的選擇”參見《法國民法典》(上)，羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，第415頁。，體現(xiàn)在代位監(jiān)護(hù)制度中，便是要求在代位監(jiān)護(hù)的啟動(dòng)條件、監(jiān)護(hù)職責(zé)的范圍等事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)盡可能支持對欠缺民事行為能力成年人在剩余意識能力范圍內(nèi)所做出的決定。如《瑞士民法典》第三百八十八條第二款規(guī)定，“如有可能，官方的成年人保護(hù)措施，應(yīng)維護(hù)和增進(jìn)需要照料的人的自我決定能力”。

(四)最佳利益原則

在監(jiān)護(hù)制度誕生之初，監(jiān)護(hù)的設(shè)置并非出于對民事行為能力欠缺者的保護(hù)，而是將民事行為能力欠缺者作為家族負(fù)擔(dān)，以設(shè)置監(jiān)護(hù)為工具力求降低意識能力欠缺者的失能對家庭帶來的不利影響，所以，《十二銅表法》規(guī)定，欠缺民事行為能力成年人的監(jiān)護(hù)人由族親乃至宗親擔(dān)任，而監(jiān)護(hù)的內(nèi)容僅限于對本人財(cái)產(chǎn)的管理*《十二表法》第五表第七條規(guī)定，精神病人的保佐由最近的族親擔(dān)任，無族親時(shí)由宗親擔(dān)任，順序以繼承權(quán)的先后為準(zhǔn)。。隨著古羅馬經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為更具競爭性的奴隸經(jīng)濟(jì)所取代，財(cái)產(chǎn)共有的觀念逐漸消失，家族制度日漸崩潰，家族本位讓步于個(gè)人權(quán)益，保佐成為保佐人為維護(hù)精神障礙者的個(gè)人利益而負(fù)擔(dān)的義務(wù)。這一思想雖然為后來西方國家監(jiān)護(hù)立法逐漸接受，但是，當(dāng)民事行為能力欠缺者的個(gè)人利益與家庭其他成員的利益，乃至社會(huì)利益相沖突時(shí)，民事行為能力欠缺的個(gè)人利益成為首先被犧牲的對象，直至20世紀(jì)中期此類情形仍然普遍存在。1971年的《智力遲鈍者權(quán)利宣言》第五條重申：“智力遲鈍的人于必要時(shí)有權(quán)獲得合格監(jiān)護(hù)人，以保護(hù)其個(gè)人福利和利益”，再次強(qiáng)調(diào)，監(jiān)護(hù)之根本目的在于對欠缺民事行為能力成年人的自身利益的保護(hù)，各國監(jiān)護(hù)制度也隨之發(fā)生深刻變革，“最佳利益原則”逐漸確立。所謂“最佳利益原則”，是指監(jiān)護(hù)人一切替代欠缺民事行為能力成年人所作的決定或行為，必須為了本人的最佳利益。作為現(xiàn)代監(jiān)護(hù)制度的基本原則，“最佳利益原則”同樣應(yīng)當(dāng)貫穿于代位監(jiān)護(hù)制度的始終，一方面，在監(jiān)護(hù)設(shè)立過程中避免利益沖突的出現(xiàn)，另一方面，在利益沖突出現(xiàn)時(shí)，被監(jiān)護(hù)人的利益應(yīng)當(dāng)始終處于優(yōu)先地位。

三、欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護(hù)制度的域外立法

(一)德國

自 1992 年1月1日《關(guān)于改革成年人監(jiān)護(hù)與監(jiān)護(hù)人職責(zé)的法律》(Gesetz zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Vollj?hrige)簡稱《照管法》(Betreuungsgesetz)正式生效起，德國法中的成年人監(jiān)護(hù)、年老體弱者的保佐制度為“法律上的照管”所取代*王麗萍：《德國的成年照管制度及其啟示》，《法學(xué)雜志》2001年第3期。，由《德國民法典》親屬編之下的第1896條至1908條法律條款進(jìn)行規(guī)定*參見德國司法部網(wǎng)站：http://www.bmjv.de/SharedDocs/Publikationen/DE/Betreuungsrecht.pdf?__blob=publicationFile&v=17，最后查閱日期2016年11月1日。。該法的一個(gè)重要意義在于明確公權(quán)力干預(yù)的有效性和有限性：一方面，該法案廢除了禁治產(chǎn)宣告制度，精神障礙者并不會(huì)因意識能力的削弱而被強(qiáng)制剝奪民事能力，相反，為輔助精神障礙者處理自己的民事事務(wù)，尊重精神障礙者的精神能力，為公權(quán)力的干預(yù)劃定界限。另一方面，在照管人的設(shè)立和監(jiān)督方面充分發(fā)揮公權(quán)力干預(yù)的有效性，保證照管法功能的實(shí)現(xiàn)，并規(guī)定了機(jī)關(guān)照管人制度，當(dāng)成年人不能由一個(gè)或兩個(gè)以上自然人或社團(tuán)充分地照管的，法院選任有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)為代管人。結(jié)合照管法的其他規(guī)定，這里的“不能由一個(gè)或兩個(gè)以上自然人或社團(tuán)充分照管”指成年人在必要設(shè)立照管的前提下，無愿意擔(dān)任義務(wù)照管人的合適人選，也無職業(yè)照管人或社團(tuán)允諾承擔(dān)照管義務(wù)的，在此種情形下，由法院選任有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)擔(dān)任照管人，機(jī)關(guān)照管得以啟動(dòng)。機(jī)關(guān)照管人的職責(zé)與一般照管人基本相同，“照管人必須以符合被照管人最佳利益的方式處理被照管人的事務(wù)”，在不與最佳利益相悖的前提下必須滿足被照管人的愿望，并盡可能促進(jìn)被照管人的身體與精神的好轉(zhuǎn)，并將可能影響照管變更的事實(shí)通知照管法院*參見德國民法典第1897條，1901條。。與一般照管人不同的是，機(jī)關(guān)照管人雖同樣接受照管法院的監(jiān)督，但不能被課以以監(jiān)督為目的的罰款*參見德國民法典第1908條，1837條。。另外，值得注意的是，《德國民法典》規(guī)定照管雖為免費(fèi)，但是照管人可以依照《監(jiān)護(hù)—照管報(bào)酬法》獲得相應(yīng)的補(bǔ)償，被監(jiān)護(hù)人沒有財(cái)產(chǎn)的，監(jiān)護(hù)人可以依照相關(guān)法律請求從國庫中支付。雖然《照管法》為減輕國家負(fù)擔(dān)而于2005年進(jìn)行了《照管法》的第二次修正，但仍然沒有免除國家對照管人的適當(dāng)補(bǔ)償*G Müller，Betreuungsrecht und Vorsorgeverfüngungen in der Praxis，Rn.2.。

(二)美國

美國監(jiān)護(hù)法中的國家責(zé)任除了規(guī)定通過法院對監(jiān)護(hù)的設(shè)立與運(yùn)行的程序保障監(jiān)督之外，美國大部分州特別規(guī)定了代位監(jiān)護(hù)制度*Wood,E.. Disput resolution and dementia:Seeking solutions[J],Georgia Law Review,vol35.2001.。當(dāng)欠缺民事行為能力成年人既無雇傭私人監(jiān)護(hù)人的經(jīng)濟(jì)能力，又無親友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)義務(wù)時(shí)，則可由國家承擔(dān)公共監(jiān)護(hù)的職責(zé)*William Langen,Public Guaidianship Protecting the Interests of Ward[J].Law and Human Behavior,Vol.2,No.3.1978.，代位監(jiān)護(hù)制度得以啟動(dòng)。在仍然以家庭監(jiān)護(hù)以及私人監(jiān)護(hù)作為主體的美國，代位監(jiān)護(hù)雖然是政府保障精神障礙者權(quán)益的最后手段*Mary Joy Quinn,Guardianship of Adults[M].New York,Spring pub.Co..2005.，但是在此種情況下卻是首選。美國的公共監(jiān)護(hù)制度的設(shè)立與完善迎合了社會(huì)福利國家的趨勢，同時(shí)有效緩解了精神障礙者與家庭和社會(huì)之間的矛盾。因美國各州的立法差異，代位監(jiān)護(hù)的形式較為豐富，主體類型包括國家專門機(jī)構(gòu)、負(fù)責(zé)社會(huì)服務(wù)的政府部門、通過政府部門與志愿者達(dá)成協(xié)議而運(yùn)行的私人部門和非社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)的政府雇員四種類型。但在經(jīng)過幾年的實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，由于監(jiān)護(hù)職責(zé)繁重，被監(jiān)護(hù)人趨于飽和，導(dǎo)致?lián)伪O(jiān)護(hù)人的國家機(jī)構(gòu)力有不逮，由政府機(jī)構(gòu)獨(dú)立承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的制度短板已然顯現(xiàn)，因此，一些州逐漸建立起以政府為主導(dǎo)與社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)簽訂合同提供監(jiān)護(hù)服務(wù)的綜合監(jiān)護(hù)模式*1989年，印第安納州通過的《公共服務(wù)法案》認(rèn)可政府以與服務(wù)機(jī)構(gòu)締結(jié)服務(wù)合同的方式，為民眾提供公共服務(wù)；1995年新墨西哥州制定了《綜合監(jiān)護(hù)服務(wù)方案》；1999年，猶他州公民服務(wù)部門制定可以與當(dāng)?shù)氐姆?wù)提供者簽訂協(xié)議或者招募志愿者的方案。。在資金來源方面，美國代位監(jiān)護(hù)所需要的資金仍然是主要來源于政府，從國家財(cái)政、醫(yī)療補(bǔ)助資金、地方財(cái)政等渠道獲得，但同時(shí)代位監(jiān)護(hù)項(xiàng)目亦可以從被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)或他們的一些組合獲得資助*孫海濤、李霞：《美國成年人公共監(jiān)護(hù)與社會(huì)機(jī)構(gòu)監(jiān)護(hù)制度研究及對我國的啟示》，《公安學(xué)刊》2009年第4期。。

(三)我國臺(tái)灣地區(qū)

我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第一千一百一十一條第一款規(guī)定：“法院為監(jiān)護(hù)人宣告時(shí)，應(yīng)依職權(quán)就配偶、四親等內(nèi)之親屬、最近一年有同居事實(shí)之其他親屬、主管機(jī)關(guān)、社會(huì)福利機(jī)構(gòu)或其他適當(dāng)之人選定一人或數(shù)人為監(jiān)護(hù)人，并同時(shí)指定會(huì)同開具財(cái)產(chǎn)清冊之人?！痹撘?guī)定摒棄了法定監(jiān)護(hù)人的依順序選任，理由是“法定監(jiān)護(hù)人之順序缺乏彈性，未必符合受監(jiān)護(hù)宣告之人的最佳利益”*保成法學(xué)苑編：《基本小六法》，新保成出版事業(yè)有限公司2011年版，民法類第231頁。，改由法院在以上人員范圍之內(nèi)行使自由裁量權(quán)進(jìn)行選任。所以，我國臺(tái)灣地區(qū)國家監(jiān)護(hù)的啟動(dòng)條件即為法院基于精神障礙者最佳利益的選定。

但值得注意的是，法院選定監(jiān)護(hù)人時(shí)，除應(yīng)堅(jiān)持保護(hù)精神障礙者“最佳利益”之外，還應(yīng)尊重“剩余意思能力”的基本原則優(yōu)先考量被監(jiān)護(hù)人的意見，同時(shí)，法院選任監(jiān)護(hù)人時(shí)還應(yīng)將被監(jiān)護(hù)人的身心狀態(tài)與生活及財(cái)產(chǎn)狀況，被監(jiān)護(hù)人與配偶、子女或其他共同生活之人的情感狀況，監(jiān)護(hù)人的職業(yè)、經(jīng)歷、意愿及與被監(jiān)護(hù)人之間的利害關(guān)系等內(nèi)容考量在內(nèi)。換言之，國家監(jiān)護(hù)雖非兜底制度，其代位性并不明顯，但在因以上情形而造成自然人不適宜擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時(shí)，該類監(jiān)護(hù)的存在避免了精神障礙者無人監(jiān)護(hù)的情形出現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上起到了“代位監(jiān)護(hù)”的作用。

四、欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護(hù)制度的完善

(一)欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護(hù)的適用

1. 欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護(hù)的法定啟動(dòng)要件

根據(jù)補(bǔ)充性原則，代位監(jiān)護(hù)制度作為一般監(jiān)護(hù)制度的補(bǔ)充，在其他監(jiān)護(hù)制度無法發(fā)揮監(jiān)護(hù)作用時(shí)，國家和社會(huì)組織才能“代其之位”成為欠缺民事行為能力成年人的監(jiān)護(hù)人，所以，要確定代位監(jiān)護(hù)制度的啟動(dòng)要件要明確兩個(gè)問題：一是“其他監(jiān)護(hù)制度”的范圍；二是其他監(jiān)護(hù)制度無法發(fā)揮監(jiān)護(hù)作用的情形。

“一般監(jiān)護(hù)制度”并不是一個(gè)特定的概念，其范圍在不同民事立法時(shí)期是存在變化發(fā)展的?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的監(jiān)護(hù)制度體系中，第十七條對國家擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的啟動(dòng)條件進(jìn)行了規(guī)定，只有在精神障礙者無法定監(jiān)護(hù)人時(shí)才能啟動(dòng)代位監(jiān)護(hù)，這里的“一般監(jiān)護(hù)制度”是指廣義的法定監(jiān)護(hù)?！睹穹倓t》對此進(jìn)行了修改，第三十二條規(guī)定代位監(jiān)護(hù)的啟動(dòng)情形為“沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”。何謂“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”？參考第三十二條規(guī)定，若第三十二條中“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”與第三十條中的“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”范圍一致，則“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”是指符合第二十八條中列明的欠缺民事行為能力成年人的法定監(jiān)護(hù)人的選任條件與選任的范圍的人。如此，則《民法總則》規(guī)定代位監(jiān)護(hù)制度的啟動(dòng)要件與《民法通則》的啟動(dòng)要件并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，均是以不能建立法定監(jiān)護(hù)為啟動(dòng)前提，不同之處僅在于法定監(jiān)護(hù)人的選任范圍的一些變化*比較《民法總則》第二十八條規(guī)定與《民法通則》第十七條精神病人法定監(jiān)護(hù)人選任的規(guī)定，除將子女與父母列為同一順位，取消所在單位對監(jiān)護(hù)人選任的管理權(quán)外，并無其他實(shí)質(zhì)內(nèi)容的改變。。但是，與《民法通則》以廣義法定監(jiān)護(hù)為主體一元監(jiān)護(hù)制度體系相比，《民法總則》增加了意定監(jiān)護(hù)制度，構(gòu)成了以廣義法定監(jiān)護(hù)、意定監(jiān)護(hù)為主體二元的制度體系。以上對“依法具有法定監(jiān)護(hù)資格的人”的解釋無法涵蓋意定監(jiān)護(hù)中依照當(dāng)事人的約定具有監(jiān)護(hù)資格的人。而依照尊重自主決定權(quán)原則，意定監(jiān)護(hù)的適用應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于法定監(jiān)護(hù)*See A. Frank Johns, Ten Years After: Where is the Constitutional Crisis with Procedural Safeguards and Due Process in Guardianship Adjudication? Elder Law journal, December,1999. p. 1141.，也當(dāng)然優(yōu)先于代位監(jiān)護(hù)的適用，代位監(jiān)護(hù)制度的啟動(dòng)，應(yīng)當(dāng)以民事行為能力欠缺者未設(shè)立意定監(jiān)護(hù)為前提。因此，《民法總則》中雖未明確規(guī)定，但從體系解釋的角度出發(fā)，代位監(jiān)護(hù)的啟動(dòng)要件應(yīng)理解為未設(shè)立意定監(jiān)護(hù)，且“沒有具有法定監(jiān)護(hù)資格的人”。

2.欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護(hù)制度啟動(dòng)應(yīng)考慮的情形

《民法總則》第三十二條規(guī)定強(qiáng)調(diào)了 “具有法定監(jiān)護(hù)資格的人”時(shí)，根據(jù)《民法總則》第二十七條及第二十八條規(guī)定，具有法定監(jiān)護(hù)資格的人可以理解為具有監(jiān)護(hù)能力的法定監(jiān)護(hù)人。將“監(jiān)護(hù)能力”作為選任監(jiān)護(hù)人的必要條件，對于監(jiān)護(hù)制度的完善具有重要意義。但是，除“監(jiān)護(hù)能力之外”被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)狀況、監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)意愿、被監(jiān)護(hù)人的意愿、監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的利益沖突等因素也可能影響法定監(jiān)護(hù)的效果，因此，欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護(hù)制度啟動(dòng)條件的設(shè)立必須對以上因素進(jìn)行考量。

首先，欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護(hù)制度的啟動(dòng)應(yīng)考慮被監(jiān)護(hù)人的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)。若欠缺民事行為能力成年人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)足以維持個(gè)人的正常生活及監(jiān)護(hù)所需費(fèi)用的，即使無符合條件的法定監(jiān)護(hù)人，仍可由國家行使公共監(jiān)護(hù)權(quán)代其簽訂監(jiān)護(hù)合同，以私人監(jiān)護(hù)合同的形式為其設(shè)立監(jiān)護(hù)人而不至使其陷入無人監(jiān)護(hù)之境地，而無需啟動(dòng)代位監(jiān)護(hù)制度。所以，欠缺民事行為能力成年人不具有承擔(dān)監(jiān)護(hù)所需費(fèi)用的經(jīng)濟(jì)能力是啟動(dòng)代位監(jiān)護(hù)制度的前提。

其次，欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護(hù)制度的啟動(dòng)應(yīng)考量法定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)意愿。監(jiān)護(hù)的目的乃是對被監(jiān)護(hù)人的人身和財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，若監(jiān)護(hù)人無保護(hù)之初衷則難以獲得理想的監(jiān)護(hù)效果。所以，若法定監(jiān)護(hù)人不愿擔(dān)任監(jiān)護(hù)職責(zé)，可能導(dǎo)致欠缺民事行為能力成年人處于無人監(jiān)護(hù)之境地，則應(yīng)啟動(dòng)代位監(jiān)護(hù)。

第三，欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護(hù)制度應(yīng)考量被監(jiān)護(hù)人的意愿。一方面，欠缺民事行為能力成年人雖然存在意識能力的欠缺，但很多情況下并非完全喪失，尊重欠缺民事行為能力成年人的剩余意識能力是保護(hù)欠缺民事行為能力成年人人權(quán)的重要內(nèi)容，因此監(jiān)護(hù)人的選擇和監(jiān)護(hù)事項(xiàng)的劃定應(yīng)當(dāng)征求欠缺民事行為能力成年人的意見；另一方面，監(jiān)護(hù)的目的乃是對欠缺民事行為能力成年人人身和財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)，所涉及的事項(xiàng)與欠缺民事行為能力成年人的利益息息相關(guān)，只有尊重欠缺民事行為能力成年人的剩余意識能力，才能獲得欠缺民事行為能力成年人的信任與配合，更有利于監(jiān)護(hù)目的的實(shí)現(xiàn)。所以，法院為欠缺民事行為能力成年人選任監(jiān)護(hù)人應(yīng)考慮其本人的意見，若被監(jiān)護(hù)人拒絕理由合理，則法院應(yīng)考慮啟動(dòng)代位監(jiān)護(hù)制度。

最后，欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護(hù)應(yīng)考慮法定監(jiān)護(hù)人與欠缺民事行為能力成年人之間是否存在重大利益沖突，以致影響監(jiān)護(hù)人職責(zé)的履行。法院若經(jīng)調(diào)查確認(rèn)重大利益沖突的存在，則應(yīng)變更監(jiān)護(hù)人，若無其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人選，則考慮啟動(dòng)代位監(jiān)護(hù)制度。

綜上所述，在欠缺民事行為能力成年人未設(shè)立意定監(jiān)護(hù)，且無負(fù)擔(dān)監(jiān)護(hù)費(fèi)用之財(cái)產(chǎn)的前提下，具有以下情形之一的即可由國家對其進(jìn)行監(jiān)護(hù)：一，無具有法定監(jiān)護(hù)資格的人；二，雖具有監(jiān)護(hù)資格的人，但其不愿承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的；三，被監(jiān)護(hù)人不同意由其進(jìn)行監(jiān)護(hù)；四，與被監(jiān)護(hù)人有重大利益沖突為法院確認(rèn)的。

(二)代位監(jiān)護(hù)的主體

對于欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護(hù)的監(jiān)護(hù)形式《民法總則》與《民法通則》并無規(guī)定，實(shí)踐中一般采用國家、社會(huì)組織直接承擔(dān)監(jiān)護(hù)的形式，在欠缺民事行為能力成年人無監(jiān)護(hù)人時(shí)，由民政部門、具備監(jiān)護(hù)條件的村民委員會(huì)或居民委員會(huì)承擔(dān)代位監(jiān)護(hù)職責(zé)。但由于村民委員會(huì)、居民委員會(huì)作為群眾自治機(jī)構(gòu)，并非政府單位，除基本的工作經(jīng)費(fèi)、人員報(bào)酬、服務(wù)設(shè)施報(bào)酬外的其他事務(wù)支出并不納入政府財(cái)政預(yù)算*2010年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)城市社區(qū)居民委員會(huì)建設(shè)工作的意見》規(guī)定社區(qū)居民委員會(huì)一般配置工作人員5—9人，社區(qū)居民委員會(huì)興辦公益事業(yè)所需經(jīng)費(fèi)“經(jīng)居民會(huì)議或居民代表會(huì)議討論，按照自愿原則，可以向社區(qū)居民或收益單位籌集”。2010年《村民委員會(huì)組織法》第六條第一款規(guī)定：“村民委員會(huì)由主任、副主任和委員共三至七人組成，”第三十七條第二款規(guī)定，“村民委員會(huì)辦理本村公益事業(yè)所需的經(jīng)費(fèi)，由村民會(huì)議通過籌資籌勞解決；經(jīng)費(fèi)確有困難的，由地方人民政府給予適當(dāng)支持”。根據(jù)以上規(guī)定，社區(qū)居民委員會(huì)、村民委員會(huì)的人員十分有限，其擔(dān)任欠缺民事行為能力成年人監(jiān)護(hù)人所需的費(fèi)用也由擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的社區(qū)居民委員會(huì)、村民委員會(huì)負(fù)責(zé)籌集。，村民委員會(huì)、居民委員會(huì)迫于經(jīng)費(fèi)與人員的壓力，為減輕工作負(fù)擔(dān)，可能會(huì)與民政部門之間相會(huì)推諉，或消極籌備監(jiān)護(hù)條件，避免承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，事實(shí)上使該條款失去對村民委員會(huì)、居民委員會(huì)的強(qiáng)制效力，村民委員會(huì)、居民委員會(huì)可根據(jù)自身?xiàng)l件自愿履行，使他們與《民法總則》第二十八條第四款規(guī)定的“其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織”并無實(shí)質(zhì)差異，無法起到“兜底作用”，在司法實(shí)踐中與代位監(jiān)護(hù)制度的補(bǔ)充性原則相違背，不符合代位監(jiān)護(hù)制度的立法初衷。

為避免以上情形的出現(xiàn)，可以從政策和法律兩方面著手解決：在政策上，參考美國、德國的立法經(jīng)驗(yàn)，國家應(yīng)給予村民委員會(huì)、居民委員會(huì)一定的財(cái)政支持，擴(kuò)大居民委員會(huì)、村民委員會(huì)開展監(jiān)護(hù)工作所需資金的來源途徑；在法律上，確定代位監(jiān)護(hù)主體之間的順位。在村民委員會(huì)、居民委員會(huì)具有監(jiān)護(hù)條件時(shí)，應(yīng)遵循“尊重自主決定權(quán)原則”與“最佳利益原則”，尊重被監(jiān)護(hù)人的選擇，維護(hù)被監(jiān)護(hù)人最佳利益的角度，在民政部門與村民委員會(huì)、居民委員會(huì)之間選擇監(jiān)護(hù)人。若被監(jiān)護(hù)人不具有相應(yīng)的意識能力，最佳利益無法判斷時(shí)，則應(yīng)充分發(fā)揮群眾自治組織的能動(dòng)性，由村民委員會(huì)、居民委員會(huì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，減輕民政部門的負(fù)擔(dān)。

(三)欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護(hù)的履行方式

代位監(jiān)護(hù)是由國家或社會(huì)組織承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的監(jiān)護(hù)制度，但并不意味著，一切監(jiān)護(hù)工作必須由監(jiān)護(hù)主體直接執(zhí)行，除直接監(jiān)護(hù)外，根據(jù)分擔(dān)原則，監(jiān)護(hù)主體也可以采取委托監(jiān)護(hù)的形式，由監(jiān)護(hù)主體委托私人或社團(tuán)對欠缺民事行為能力成年人進(jìn)行監(jiān)護(hù)工作，國家對受托方進(jìn)行監(jiān)督并承擔(dān)相應(yīng)的監(jiān)護(hù)責(zé)任。

目前我國欠缺民事行為能力成年人的代位監(jiān)護(hù)主要以政府管理的社會(huì)福利院監(jiān)護(hù)和農(nóng)村集體管理的敬老院監(jiān)護(hù)的形式實(shí)現(xiàn)。于社會(huì)福利院而言，雖然其作為民政部門的下屬事業(yè)單位由民政部門進(jìn)行管理，但由其承擔(dān)代位監(jiān)護(hù)職責(zé)并不恰當(dāng)。這是因?yàn)樯鐣?huì)福利院機(jī)構(gòu)設(shè)置的主要職能是照顧欠缺民事行為能力成年人的生活，對欠缺民事行為能力成年人的日常護(hù)理，其職能性質(zhì)更接近于欠缺民事行為能力成年人的托養(yǎng)服務(wù)機(jī)構(gòu)，而監(jiān)護(hù)的職責(zé)卻遠(yuǎn)超于此，除保障欠缺民事行為能力成年人的身心健康外，還需對其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理，這就對監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)提出了較高的要求，難以為福利院的職責(zé)所涵蓋。而對于農(nóng)村集體的敬老院而言，監(jiān)護(hù)條件較社會(huì)福利院更是等而下之，想要充分有效地實(shí)現(xiàn)對欠缺民事行為能力成年人的監(jiān)護(hù)更是難上加難。解決這一問題最直接的辦法就是提高監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)水平，增加監(jiān)護(hù)的機(jī)構(gòu)和人員，但由于欠缺民事行為能力成年人人數(shù)眾多，而監(jiān)護(hù)職責(zé)又紛繁復(fù)雜，如此舉措容易導(dǎo)致政府部門冗兵冗員，同時(shí)也有可能降低監(jiān)護(hù)的效果，實(shí)際可行性較低。參考美國各州的立法經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)允許承擔(dān)代位監(jiān)護(hù)的部門或組織與私人監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)或個(gè)人簽署合同，將監(jiān)護(hù)的部分職責(zé)轉(zhuǎn)移給私人監(jiān)護(hù)人*Barnes，A.，The virtues of corporate and professional guardians Stetson Law Review，Vol.31，No.3.1978:P.941-1011.。在監(jiān)護(hù)職責(zé)轉(zhuǎn)移中，應(yīng)注意以下的問題：

第一，受托人必須具有承擔(dān)相應(yīng)監(jiān)護(hù)職責(zé)的條件。監(jiān)護(hù)職責(zé)部分轉(zhuǎn)移的根本的目的不是減輕監(jiān)護(hù)人的負(fù)擔(dān)，而是為更好地保障被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益，實(shí)現(xiàn)監(jiān)護(hù)目的，所以受托人必須適宜承擔(dān)相應(yīng)的監(jiān)護(hù)職責(zé)，這包含三個(gè)方面：一是受托人必須具有承擔(dān)相應(yīng)監(jiān)護(hù)職責(zé)的能力或資質(zhì)，尤其對于專業(yè)性較強(qiáng)的財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)而言，這一點(diǎn)尤為重要；二是受托人必須具有良好的品行或信譽(yù)。監(jiān)護(hù)的本質(zhì)乃是對他人人身、財(cái)產(chǎn)的照管，只有受托人具有良好的品行或信譽(yù)，才能保證被監(jiān)護(hù)人“最佳利益”的實(shí)現(xiàn)，也只有受托人具有良好的品行或信譽(yù)，才能獲得被監(jiān)護(hù)人、委托人乃至其他利害關(guān)系人的信任，保證監(jiān)護(hù)工作的順利進(jìn)行；三是受托人與被監(jiān)護(hù)人之間不存在利益沖突。

第二，代位監(jiān)護(hù)的監(jiān)護(hù)人須對受托人進(jìn)行監(jiān)督。監(jiān)護(hù)職責(zé)的部分轉(zhuǎn)移并不意味著監(jiān)護(hù)人的變更，委托人作為無民事行為能力成年人的監(jiān)護(hù)人仍然對受托方進(jìn)行監(jiān)督避免侵害欠缺民事行為能力成年人權(quán)益的事件的發(fā)生。

第三，由于監(jiān)護(hù)職責(zé)轉(zhuǎn)移合同的效力僅及于合同當(dāng)事人，而不具有外部對抗性，所以，若欠缺民事行為能力成年人致害事件發(fā)生，即使受托方存在過錯(cuò)，監(jiān)護(hù)人仍應(yīng)承擔(dān)監(jiān)護(hù)人責(zé)任。

五、結(jié)語

代位監(jiān)護(hù)制度作為民法監(jiān)護(hù)體系的兜底制度，對保護(hù)欠缺民事行為能力成年人的權(quán)益具有十分重要的意義。從1986年在《民法通則》中的首次提出到2017年《民法總則》的重新規(guī)定，欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護(hù)制度始終處于不斷完善的過程中，其原因在于社會(huì)的發(fā)展使得人們更加注重對弱勢群體的關(guān)懷與保護(hù)，監(jiān)護(hù)制度與社會(huì)保障制度得以不斷發(fā)展。所以，欠缺民事行為能力成年人代位制度的設(shè)計(jì)既應(yīng)堅(jiān)持社會(huì)保障制度中的補(bǔ)充性原則、責(zé)任分擔(dān)原則，也應(yīng)遵循尊重自主決定權(quán)原則和最佳利益原則等新的監(jiān)護(hù)理念。在這些基本原則之上對欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護(hù)制度的適用情形、監(jiān)護(hù)責(zé)任主體的職責(zé)劃分與職責(zé)履行方式進(jìn)行深入探究，才可能使代位監(jiān)護(hù)制度符合監(jiān)護(hù)之目的，符合社會(huì)發(fā)展之需求。

(責(zé)任編輯：張婧)

2017-04-23

關(guān)兆曦(1986—)，女，山東大學(xué)法學(xué)院博士生，研究方向?yàn)槊穹▽W(xué)。

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