王 倩

我國過錯解雇制度的不足及其改進
——兼論《勞動合同法》第39條的修改

王 倩*

目 次

一、法理基礎混亂及其厘清

二、封閉式列舉僵化及其轉型

三、行使過錯解雇權的除斥期間缺位及其引入

四、《勞動合同法》第39條的具體修改方案

我國過錯解雇制度存在三大問題：第一，立法者和學界對過錯解雇的法理基礎認識不清，過錯解雇的本質是勞動者嚴重違約時用人單位的救濟手段，所以過錯解雇的實體性條件應該是勞動者嚴重違反了勞動義務或者附隨義務；第二，封閉式列舉的立法模式導致了不周延、滯后、僵化等問題，為了兼顧確定性和靈活性，應該轉變?yōu)殚_放式列舉，在列舉典型解雇事由之后增加一個兜底性條款；第三，行使過錯解雇權的除斥期間缺位，僅適用權利失效理論仍有不足，應該明確規(guī)定為期三十日的除斥期間。基于以上思考，可以設計出《勞動合同法》第39條的具體修改方案。

過錯解雇 法理基礎 兜底性條款 除斥期間 《勞動合同法》第39條

根據(jù)2016年9月29日《法制晚報》的報道，河北通州某公司食堂員工肖某在公司食堂用洗菜盆清洗經期內衣褲，事后多日無人敢在食堂用餐，公司只得給員工臨時訂餐并將肖某開除，勞動仲裁機構以公司未提供制度依據(jù)為由，認定公司解除勞動合同違法，要求公司支付肖某違法解除勞動合同的賠償金七萬余元，公司對裁決不服訴至法院，經法院調解，最后由公司支付給肖某賠償金四萬元結案?！?〕參見唐李晗：《用菜盆洗內衣褲，食堂員工被開除》，載《法制晚報》2016年9月29日第18版。此案在坊間和學界引起了熱烈討論：媒體上有人質疑判決不合常理，認為公司不可能對所有細節(jié)問題做出規(guī)定，像不準用菜盆洗內衣褲這種常識性的問題只有靠員工自覺去做，而且即使公司的規(guī)定再細，員工也會有空子可鉆；學術研討會上也有人表示，本案具有一定代表性，說明了我國現(xiàn)行規(guī)定對于用人單位的解雇權限制過分嚴格、司法實踐對法律條文的理解和適用也有教條僵化之嫌。

解雇保護的水平是否過高，不能停留于法律條文的分析，而是需要結合集體勞動法的發(fā)達程度、勞動力市場的供求狀況、司法機關的能動性等國情進行整體性判斷，筆者在本文中無意討論此問題?！?〕相關討論詳見以下學者論述，錢葉芳：《個人解雇保護立法實踐的國際比較：回應與建設》，載《法律科學》2011年第1期；楊浩楠：《完善我國解雇保護制度的思路和對策：基于中美解雇保護機制的比較》，載《法學》2016年第3期；李凌云：《解雇保護水平國際比較研究》，載《中國勞動》2016年第21期。然而，我國現(xiàn)行的過錯解雇制度確實存在著法理基礎混亂、封閉式列舉僵化、行使過錯解雇權的除斥期間缺位等不足之處，本文將致力于提出針對性改進意見，并對《勞動合同法》第39條的修改提出具體的設計方案?！?〕雖然本文針對的是用人單位的過錯解雇權，但是相關原理也基本上適用于勞動者的過錯辭職權，比如法律賦予勞動者即時解除勞動合同的權利，目的也是在用人單位嚴重違約的情況下向勞動者提供救濟途徑，所以相關論述對于《勞動合同法》第38條的修改也有借鑒意義。

一、法理基礎混亂及其厘清

（一）“過錯解雇”而非“過失性解雇”

《勞動合同法》第39條規(guī)定的用人單位的單方解除權往往被稱為即時解雇、過錯解雇、過失性解雇。即時解雇強調的是程序性條件，與預告解雇相對應，指的是用人單位在第39條所列舉的情形出現(xiàn)之時可以立即解除勞動合同，無需提前三十天通知或者額外支付代通金。過錯解雇和過失性解雇強調的是實體性條件，與無過錯解雇和無過失解雇相對應，過失性解雇的概念比過錯解雇的概念在學界和實務界使用得更為廣泛，然而筆者認為過失性解雇的概念并不準確，容易引起歧義，比如有學者提出，“過失性解雇是指勞動使用者因為勞動者的重大過失行為而解除勞動合同”，〔4〕周長征：《勞動法原理》，科學出版社2004年版，第144頁。但是不管是從邏輯上講、還是從現(xiàn)行法規(guī)定來看，用人單位在勞動者故意違反勞動合同的情況下當然也可以解雇，所以筆者傾向于使用過錯解雇一詞。

（二）學者的理解偏差和現(xiàn)行規(guī)定的混亂

那么，過錯解雇的實體性條件究竟是什么？某學者認為，過錯解雇是指“勞動者違反合同約定或者法律規(guī)定導致用人單位解除勞動合同”；〔5〕林嘉主編：《勞動合同法熱點問題講座》，中國法制出版社2007年版，第185頁。另一學者提出，《勞動合同法》第39條“是以勞動者過錯為前提的解雇條款，該條所列款項不僅源于勞動者在履行勞動合同中的不當行為，而且這些不當行為還是以勞動者實施行為時存在主觀過錯為依歸的?！薄?〕黎建飛：《解雇保護：我國大陸與臺灣地區(qū)之比較研究》，載《清華法學》2010年第5期。筆者認為上述觀點值得商榷，勞動者違反法律規(guī)定與履行勞動合同無關的，比如員工違反交通規(guī)則、偷稅漏稅，〔7〕與勞動合同履行相關的，比如司機違反交規(guī)，財會人員偷稅漏稅，另當別論。用人單位作為勞動者的合同相對方憑什么可以解除勞動合同？不當行為的說法也不夠精準，所謂“不當”是不恰當還是不正當，怎么界定不當行為，比如公司規(guī)章制度規(guī)定“員工不得發(fā)表任何不當言論”并以員工嚴重違反規(guī)章制度為由解雇的，應該如何處理？

學者產生認識偏差，根源可能在于現(xiàn)行法律規(guī)定本身對于過錯解雇的法理基礎認識不清，如果我們認真審視《勞動合同法》第39條，會發(fā)現(xiàn)其法理基礎明顯不統(tǒng)一：第一項規(guī)定為“在試用期間被證明不符合錄用條件的”，試用期是供用人單位考察勞動者是否適合其工作崗位的一項制度，對于是否適合的認定應當以法律法規(guī)規(guī)定的基本錄用條件和用人單位在招聘時規(guī)定的知識文化、技術水平、身體狀況、思想品質等條件為準，〔8〕參見楊景宇、信春鷹：《中華人民共和國勞動合同法解讀》，中國法制出版社2007年版，第57頁。勞動者不符合錄用條件的情況下，勞動者往往并沒有違約行為，只是某方面沒有達到用人單位的期望，立法者將該項安排在第39條，應該更多是出于便利的考慮，即用人單位在試用期內不用提前通知、也不用支付經濟補償金，程序上和其他各項一致；根據(jù)第四項，“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對用人單位的工作造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的”，用人單位可以即時解除勞動合同，“或者”二字表明，即使兼職單位和本職單位之間不存在競爭關系或者業(yè)務關聯(lián)，兼職工作也沒有影響勞動者的精力和工作業(yè)績，沒有導致任何利益沖突，用人單位還是可以禁止勞動者兼職，然而在兼職對于本職工作沒有任何影響的情況下，勞動者違反了什么義務呢？立法者似乎忘記了勞動者在勞動時間、勞動場所之外原則上是自由的；第五項“被依法追究刑事責任”的表達也有過于寬泛之嫌，假設某IT工程師因為周末酒后駕車，構成危險駕駛罪被判處拘役兩個月、緩刑三個月，但是其犯罪行為與職務履行無關，而且勞動者仍有履行勞動合同的行為自由，也沒被剝奪從事本職工作的資質，勞動者并無違反勞動義務或者附隨義務的行為，賦予用人單位即時解雇的權利似乎不妥。

（三）過錯解雇作為違約的救濟手段

筆者認為，過錯解雇的實體性條件應該是勞動者嚴重違反了勞動義務或者附隨義務〔9〕本文所指的附隨義務與傳統(tǒng)民法的理解不一樣，包含主給付義務以外的所有合同義務，具體見后文。。我國《合同法》第94條規(guī)定了一般法定解除權，一般法定解除原因包括因客觀原因履行不能與違約兩類情形，〔10〕最高人民法院關于適用《合同法》若干問題的解釋（二），即法釋［2009］5號文第26條的規(guī)定不屬于《合同法》第94條所涉不可抗力解除或違約解除的范圍，而是通過司法解釋“造法”的方式補充了法定解除的新類型，即情勢變更解除?！逗贤ā贩謩t和其他特別法則針對不同合同類型規(guī)定了特別法定解除原因，比如《合同法》第219條、第224條、第227條規(guī)定了在承租人違約的情況下出租人所享有的特別法定解除權。由于《合同法》立法之時主要是以一時性合同作為模型設計規(guī)則，并沒有充分顧及繼續(xù)性合同的特殊之處，〔11〕德國《民法典》采取的是“解除”和“終止”分立的二元規(guī)范模式。第323條規(guī)定的解除（Rücktritt）適用于買賣合同等一時性合同，解除的意思表示導致合同債務關系溯及性地消滅；第314條規(guī)定的終止（Kündigung）適用于雇傭、租賃等繼續(xù)性合同，終止的意思表示導致合同債務關系非溯及性地、僅向將來消滅。然而，由于我國《合同法》第六章所指的“合同終止”與“合同消滅”同義，合同的終止是合同解除的上位概念；我國《勞動合同法》第44條又列舉了“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的”等特定的“勞動合同終止”的情形，勞動合同的終止和勞動合同的解除是平行的概念，所以筆者在介紹德國Kündigung的相關制度時還是翻譯為“解除”一詞，避免在我國習慣性語境下引起誤解。第94條樹立的法定解除制度沒有對繼續(xù)性合同的解除與一時性合同的解除進行區(qū)分，第97條也對兩者的法律效果的區(qū)別予以模糊處理，對于只有繼續(xù)性合同中才有的任意解除制度，也只在某些具體的合同類型中有涉及，比如《合同法》第232條規(guī)定的不定期租賃合同當事人的任意解除權?！?2〕參見屈茂輝、張紅：《繼續(xù)性合同：基于合同法理與立法技術的多重考量》，載《中國法學》2010年第4期。然而，我們不可否認，不管是一時性合同，還是繼續(xù)性合同，解除合同主要有兩種功能：一是作為因客觀原因履行不能的“出路”，二是違約的救濟手段，即合同的一方當事人違約導致訂立合同的目的難以實現(xiàn)時非違約方迅速擺脫合同關系的補救措施?！?3〕參見韓世遠：《合同法學》，高等教育出版社2010年版，第263頁及以下。

原則上，特別法定解除權應該是一般法定解除權在某類合同情形下的具體化和細化。勞動合同的本質是帶有人身屬性的繼續(xù)性合同，所以民法中關于契約的一般規(guī)則和基本原理也應該適用于勞動合同，雖然基于私法社會化的要求，各國立法者往往會基于價值取向和立法目的對勞動合同的法定解除權做出特別安排，但是在法理基礎上不能偏離一般規(guī)律。《勞動合同法》第37條、第38條是對勞動者一方的法定解除權的規(guī)定，其中第37條規(guī)定了勞動者的任意解除權，保障了勞動者的職業(yè)自由，第38條針對用人單位的嚴重違約行為允許勞動者立即解除勞動合同。由于工作不僅是勞動者養(yǎng)家糊口的飯碗，還是勞動者實現(xiàn)職業(yè)規(guī)劃乃至追求人生理想的階梯，基于解雇保護的理念，立法者排除了用人單位任意解除的可能性?！秳趧雍贤ā返?9條、第40條和第41條是對用人單位一方的法定解除權的規(guī)定，都屬于非任意性解除，這三條分別對應過錯解雇、無過錯解雇和經濟性裁員，如果我們進行一下歷史回顧就會發(fā)現(xiàn)，1986年出臺的《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》還把各種類型的解雇事由混在一起規(guī)定于第12條中，而1994年出臺的《勞動法》已經通過第25條、第26條和第27條進行了清晰分類，《勞動合同法》則延續(xù)了《勞動法》的做法。

深究其本質，無過錯解雇和經濟性裁員都屬于用人單位基于勞動合同履行中的客觀情況的變化而解除合同，這里的客觀情況既包括用人單位這一方的，也包括勞動者這一方的，此時的解除合同是作為因客觀原因履行不能的“出路”，而過錯解雇則是勞動者嚴重違約時用人單位的救濟手段。綜上所述，基于勞動合同的契約本質，我們必須承認導致用人單位可以解除勞動合同的過錯行為只能是違反契約的行為，而不是某種與勞動合同履行無關的行為?！?4〕在德國根據(jù)解雇事由的類型對雇主行使解雇權進行區(qū)分，可以分為基于雇員行為原因的解雇、基于雇員個人原因的解雇，基于經營原因的解雇。其中基于雇員行為原因的解雇基本對應我國的過錯解雇。允許基于雇員行為原因的解雇，以勞動關系的履行繼續(xù)受到雇員違約行為的不良影響為根本性前提條件。作為解除理由的雇員的行為只能是違反勞動合同義務的行為，與勞動合同履行無關的行為即使構成犯罪也不能構成解除理由。違約行為既可以是違反了勞動給付的義務，比如雇員頑固地拒絕雇主指派的合理工作，也可以是違反了附隨義務，比如競業(yè)禁止、保密義務，參見王倩：《德國解雇保護制度》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第57卷），法律出版社2015年版，第636頁，Ascheid/Preis/Schmidt-Doerner/Vossen, Gro?kommentarzumgesamtenRecht der Beendigung von Arbeitsverhaeltnissen, 4. Au fl age, § 1 KSchG, Rn. 275ff; BAG 3.7.2003, NZA 2004, 427。.

二、封閉式列舉僵化及其轉型

（一）封閉式列舉導致對規(guī)章制度的過分依賴

法律對于合同解除事由的規(guī)定既是對解除權的授予，也是對解除權的限制，立法者往往面臨著兩難選擇：一方面，具體列舉可以解除合同的情形，保障了法律確定性，但受制于成文法的局限性，難以窮盡一切情形；另一方面，如果使用概括性條款，抽象歸納解除事由，當然更具包容性、更靈活，可是對于司法實踐的要求很高，難以避免解除權的濫用?！?5〕參見曹詩權、朱廣新：《合同法定解除的事由探討：兼論我國“統(tǒng)一合同法”的立法選構》，載《中國法學》1998年第4期。《勞動合同法》第39條規(guī)定，“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同”，然后列舉了六種具體的解雇事由，其中沒有兜底性條款，很明顯《勞動合同法》的立法者更為看重法律的確定性，選擇了列舉解雇事由的立法模式，而且這種列舉是封閉式的列舉?？疾爝@六項解雇事由只有第二項“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”最具有彈性、最可能給予用人單位靈活空間，這就導致了在不符合其他五項情形之時，用人單位只能從第二項尋找出路。

對于規(guī)章制度的過分依賴導致了兩方面的問題。

一方面，由于法律對于用人單位可以如何約束勞動者、勞動者的什么行為可以作為規(guī)章制度的規(guī)制對象并沒有給出明確指引，而且企業(yè)工會不獨立、職代會形同虛設等問題普遍存在，導致在制定規(guī)章制度時民主程序往往是走過場，〔16〕對于《勞動合同法》第4條規(guī)定的民主程序，即“應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定”，部分地區(qū)的司法實踐放松了要求，比如，2009年5月20日出臺的《湖南省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》第17條規(guī)定，“用人單位在《勞動合同法》施行前制定的規(guī)章制度，一般予以認可?！秳趧雍贤ā肥┬泻?，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者決定重大事項時，未經過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。但規(guī)章制度或者重大事項的內容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知的，可以作為人民法院裁判的依據(jù)?！辈糠钟萌藛挝粚ⅰ耙?guī)章制度”當作了尚方寶劍，實踐中不乏用人單位將不孝敬父母、上下班坐黑車〔17〕案例全文詳見江蘇蘇州中院2010年3月25日審理的“張建明訴京隆科技（蘇州）公司支付賠償金糾紛案”，載《最高人民法院公報?案例》2014年第7期，第44頁。等與勞動合同履行無關的行為列舉為嚴重違反規(guī)章制度的行為，超越了勞動過程和勞動管理的范疇，然而實踐中并不是所有的勞動仲裁機構和法院會對用人單位的規(guī)章制度進行合理性審查，學界和實務界也有觀點明確反對司法機關進行合理性審查，認為這樣會擾亂企業(yè)正常的管理秩序、導致用人單位依法制定的規(guī)章制度成為一紙空文?！?8〕實務界的爭論比如：陳偉忠：《法院對用人單位的規(guī)章制度合理性審查合法嗎》，載《中國勞動》2012年第8期；朱忠虎、嚴非：《法院可以而且應當審查用人單位規(guī)章制度的合理性—與陳偉忠同志商榷》，載《中國勞動》2013年第1期。學界的研究比如：沈建峰：《論用人單位勞動規(guī)章的制定模式與效力控制—基于對德國、日本和我國臺灣地區(qū)的比較分析》，載《比較法研究》2016年第1期。

另一方面，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，用人單位適用嚴重違反規(guī)章制度這一理由解雇勞動者時，想要通過司法審查至少要滿足三個條件：第一，用人單位的規(guī)章制度經由民主程序制定、不違法并已向勞動者公示或告知，從而可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)；第二，勞動者有違反規(guī)章制度的行為；第三，按照用人單位的規(guī)章制度，勞動者的行為屬于用人單位可以解除勞動合同的行為，此時大多數(shù)勞動仲裁機構和法院還會進行合理性審查，考慮規(guī)章制度的規(guī)定是否公平合理。然而現(xiàn)實中用人單位往往不能夠滿足上述條件，此時“嚴重違反規(guī)章制度”的解雇路徑就走不通了，用人單位面臨著承擔違法解雇的法律責任的風險?！安伺柘磧妊潯币话钢?，肖某作為食堂員工本應該注意食堂的環(huán)境衛(wèi)生、保障用餐器具和食材的潔凈，卻在工作場所使用菜盆這一勞動工具洗經期內褲，未遵守最起碼的操作規(guī)范和崗位要求，還導致了食堂多日無人用餐的嚴重后果，仲裁卻因為公司“未提供制度依據(jù)”判定違反解雇，經法院調解公司仍需支付不菲的賠償金，之所以出現(xiàn)這種荒謬的結局，癥結在于封閉式列舉導致的制度僵化。〔19〕類似的案件在實踐中并不少見。某案中勞動者以跳樓自殘的方式威脅、恐嚇管理人員，雖然勞動者在庭審中自己承認了跑去跳樓并以自殺相威脅的事實，但法院仍然認定解雇違法，理由是用人單位的規(guī)章制度并未規(guī)定該行為屬于可解除勞動合同情形，案例全文詳見（2014）深中法勞終字第3016號“中日龍電器制品（深圳）有限公司與杜旭會勞動爭議”，案件源自北大法寶案例數(shù)據(jù)庫。

（二）回歸到“勞動紀律”？

相對于《勞動法》第25條第二項規(guī)定的“嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的”，《勞動合同法》第39條第二項刪除了“勞動紀律”。然而，在規(guī)章制度缺位或者由于各種瑕疵無法適用之時，部分裁審人員選擇了繼續(xù)承認“違紀解除”的效力，比如某案中，雖然勞動者聲稱從未看到過作為解雇依據(jù)的《員工手冊》，法院仍然提出，“在勞動合同履行期間，勞動者將自身勞動力置于用人單位的支配之下，應當遵守用人單位的勞動紀律、服從工作安排，妥善履行工作職責。作為一名勞動者，不管規(guī)章制度對打架這一行為是否有規(guī)定，其均應服從用人單位的指揮管理，維護用人單位的生產經營秩序，這是勞動者應當遵守的基本勞動紀律。”〔20〕案例全文詳見（2015）靜民一（民）初字第3533號“查洪濤與上海比鄰美車堂汽車美容有限公司勞動合同糾紛”，案件源自北大法寶案例數(shù)據(jù)庫。學界也有觀點主張，應當在規(guī)章制度之外，承認用人單位根據(jù)公認的行業(yè)規(guī)則、職業(yè)道德或勞動紀律對勞動者予以管理、懲戒或解雇的正當性?！?1〕參見董保華：《勞動合同法的十大失衡問題》，載《探索與爭鳴》2016年第4期。

筆者反對回歸到勞動紀律的路徑上去。

首先，無論是1954年的《國營企業(yè)內部勞動規(guī)則綱要》還是1982年的《企業(yè)職工獎懲條列》，這些關于勞動紀律的規(guī)定都源自于計劃經濟時代。當時企業(yè)的用工制度以固定工制為主導，勞動關系主要靠國家以行政手段調節(jié)，企業(yè)缺乏經營自主權，更像是國家政策的執(zhí)行者，而不是真正的雇主，用人單位和勞動者之間是一種準行政管理關系，勞動紀律某種程度上體現(xiàn)了國家父愛主義的關懷和監(jiān)督，“鞏固勞動紀律必須實行思想教育和懲罰相結合的方針，要以思想教育為主，以懲罰為輔?！薄?2〕關懷主編：《勞動法學》，群眾出版社1983年版，第243頁?！秳趧雍贤ā返?7條將勞動紀律從勞動合同的必備條款中剔除，同時第4條規(guī)定用人單位有權就勞動報酬、工作時間、勞動紀律等事項制定勞動規(guī)章制度，代表著立法理念的轉變，既體現(xiàn)了用人單位在市場經濟時代被真正賦予了用工方面的經營自主權，得以實現(xiàn)用工管理的個性化需求，也表明了用人單位不再能代表國家行使某種“準公權力”。

其次，繼續(xù)沿用以前的勞動紀律不合時宜。由于計劃經濟時代不存在自由流動的勞動力市場，養(yǎng)老、醫(yī)療等保障也基本是由單位提供的，被開除意味著很難再就業(yè)、保障缺失，對職工及其家庭的影響極大，比現(xiàn)在被解雇的后果嚴重得多，所以當時的規(guī)定對開除的實體條件和程序條件上設置了很高的門檻?！伴_除是企業(yè)行政給予違反勞動紀律職工的最重的行政處分，對于極少數(shù)錯誤嚴重而又屢教不改的職工，必須開除廠籍。開除職工要特別慎重，因為這種處分是關系到職工個人前途及家庭生活的社會問題?！薄?3〕關懷主編：《勞動法學》，群眾出版社1983年版，第247頁。以曠工為例，按照《企業(yè)職工獎懲條列》第18條的規(guī)定，職工連續(xù)曠工時間超過15天或者一年以內累計曠工時間超過30天的，企業(yè)才可以將其除名，然而在市場競爭激烈的今天恐怕很難有用人單位可以如此容忍勞動者。

最后，《國營企業(yè)內部勞動規(guī)則綱要》和《企業(yè)職工獎懲條列》都已經被明令廢止，要讓立法者重新來制定勞動紀律恐怕是件“吃力不討好”的事情。勞動紀律涉及勞動過程的方方面面，各種情形千變萬化，不同行業(yè)、企業(yè)、崗位各有自己的特點和需求，立法者很難預估到所有情況，不可能將具體要求列舉窮盡，而且立法者也很難提煉出統(tǒng)一的標準，比如同樣是在工作場所抽煙，在建筑工地上可能是司空見慣、被容忍的行為，在強調防范火災的軟件公司可能被警告或者記過，而在有爆炸危險的化工廠就可能因為違反禁令而被直接解雇。

（三）最佳方案：開放式列舉

封閉式列舉解雇理由導致制度僵化，那么，我們是否應該改為“概括性條款”的立法例呢？就像有學者提出的，學習西方經驗允許用人單位基于“正當理由”解除勞動合同？〔24〕參見錢葉芳：《勞動合同法修法之爭及修法建議》，載《法學》2016年第5期。筆者不贊同直接從封閉式列舉轉變?yōu)楦爬ㄐ詶l款，建議當前應該修改為“開放式列舉”，增加兜底性條款，從而實現(xiàn)平穩(wěn)過渡。我國的現(xiàn)實情況，用人單位違反勞動法的現(xiàn)象較為普遍，缺乏明確的行為指引可能導致用人單位濫用解雇權。我國的指導性案例制度還不完善，勞動法的理論研究成果也較為欠缺，難以為勞動仲裁和各級法院提供支撐，而概括性條款的立法例對于裁審人員的專業(yè)素質和自由心證能力的要求非常高，這種高要求明顯不符合我國目前法官整體水平參差不齊的現(xiàn)實，很容易造成同案不同判。另外現(xiàn)實中還有少部分當事人纏訴鬧訪的現(xiàn)象，導致裁審人員承受著矛盾調處和維穩(wěn)的壓力，在法律沒有明確規(guī)定的情況下往往“不敢判”。所以，我們切不可操之過急，必須耐心等待以后相關條件成熟才能適用概括性條款的立法例，現(xiàn)階段在我國構建法定解雇事由應該采用開放式列舉的模式。一方面可以像現(xiàn)在一樣列舉若干典型的解雇事由，便于常態(tài)下判斷和適用；另一方面可以再增設一個相對模糊而具有彈性的兜底性條款，如此兼顧確定性與靈活性，既彌補具體之缺失，又克服概括之疏忽?！?5〕參見曹詩權、朱廣新：《合同法定解除的事由探討：兼論我國“統(tǒng)一合同法”的立法選構》，載《中國法學》1998年第4期。

三、行使過錯解雇權的除斥期間缺位及其引入

按照《合同法》第95條，“法律規(guī)定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。”但是《勞動法》和《勞動合同法》都沒有規(guī)定勞動者或者用人單位行使即時解除權的除斥期間。正如某學者所說，由于沒有除斥期間的限制，有的用人單位會在勞動者的過錯行為過了較長時間之后再解雇，甚至重復性地給予處罰，不僅對勞動關系的穩(wěn)定性構成威脅，而且時過境遷，相關證據(jù)的滅失、人員的變動會增加證明責任的難度，進而導致案件難以裁決，或者裁決后難以為當事人所接受?！?6〕參見黎建飛：《解雇保護：我國大陸與臺灣地區(qū)之比較研究》，載《清華法學》2010年第5期?！安伺柘磧妊潯币话钢行つ碁樽约恨q護時就提到，由于當?shù)卣卫憝h(huán)境要求企業(yè)搬遷，她屬于被裁員的范圍，公司才把數(shù)月之前的事情翻出來作為理由辭退她。針對此類現(xiàn)象，實務界有人提出，可以運用民法中的權利失效理論來解決問題?！?7〕參見王懷欣：《談勞動合同單方解除權的行使期間》，載《中國勞動》2012年第9期。

筆者認為，在相關規(guī)定缺位的情況下，適用權利失效理論的思路值得稱道，但是更好的辦法是在修法時對用人單位或勞動者行使即時解除權的除斥期間做出明確規(guī)定。適用權利失效需滿足以下條件: 第一，權利人在一段時間中能夠主張卻未主張其權利；第二，義務人得從權利人的行為中依客觀判斷認為權利人不會再行使權利；第三，義務人事實上因此而調整了自己的行為；第四，嗣后權利人再對權利提出主張的行為與誠實信用原則不符?！?8〕參見［德］迪特爾?施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006 年版，第183 頁?？梢?，司法實踐中裁審人員需要根據(jù)個案的具體情況進行自由裁量，而且“一段時間”是多長時間也沒有定論，從而很難給相關人員提供明確的行為指引。

實際上，就算在權利失效理論較為發(fā)達的德國，《民法典》第626條第2款也針對基于重大事由解除勞動合同明確規(guī)定了解除權人應該在知悉對解除決定起決定性作用的事實之時起兩個星期之內通知對方。之所以設置這一除斥期間，主要是為了保護雇員，因為雇主基于重大事由立即解除勞動合同對雇員影響重大，必須使雇員盡快明了某事由是否會導致雇主發(fā)出解雇通知，避免雇主“積攢雇員的劣跡”從而對雇員施壓，導致雇員更為弱勢?！?9〕Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Müller-Gl?ge, 14. Au fl age, § 626 BGB Rn. 200; BAG 25.2.1983, AP Nr. 14 zu § 626 BGB Ausschlussfrist.司法實踐就除斥期間的起算總結了一些規(guī)則：除斥期間的規(guī)定不應該導致雇主匆忙之間倉促解除勞動合同，所以相關事實還有疑點、雇主還在調查事情真相時，該期間并不起算；如果雇員的違約行為持續(xù)了一段時間的，比如雇員曠工多天，那么計算除斥期間應該以違約行為結束時為準；如果雇員前后多次違約行為共同構成重大事由的，比如雇員多次遲到、早退，那么計算除斥期間應該以最后一次違約行為發(fā)生時為準?！?0〕BAG 6.7.1972, AP Nr. 3 zu § 626 BGB Ausschlussfrist; BAG 22.1.1998, AP Nr. 38 zu § 626 BGB Ausschlussfrist; BAG 10.4.1975, AP Nr. 7 zu § 626 BGB Ausschlussfrist.我們不妨借鑒德國經驗規(guī)定行使過錯解雇權的除斥期間，涉及期間的長短，兩周的時間在德國這種成熟的法治社會〔31〕德國公民法律意識較強、律師資源豐富，很多雇主、甚至部分雇員都購買了法律保險，在發(fā)生法律糾紛時可以由保險公司承擔相當多的法律咨詢和代理服務費用。比較合適，在我國就太短了，畢竟《企業(yè)職工獎懲條例》曾經規(guī)定，從證實職工犯錯誤之日起，開除處分不得超過五個月。所以筆者認為可以考慮學習臺灣地區(qū)《勞動基準法》第12條的規(guī)定，要求用人單位“自知悉其情形之日起，三十日內為之”，一旦期間經過，則用人單位喪失過錯解雇權。

四、《勞動合同法》第39條的具體修改方案

（一）增加兜底性條款

為了解決現(xiàn)行法封閉式列舉導致的不周延、滯后、僵化等問題，目前應該采用開放式列舉的立法模式，在列舉典型解雇事由之后增加一個兜底性條款，即“勞動者有其他嚴重違反勞動義務或者附隨義務的行為的”。增設此兜底條款之后，一方面，原本剛性而封閉的系統(tǒng)有了出口，用人單位不用完全依賴“嚴重違反規(guī)章制度”的路徑，有利于避免類似“菜盆洗內褲”的案件重現(xiàn)；另一方面，裁審人員在理解和適用法律列舉的其他典型解雇事由的時候也能夠得到指引，銘記這些解雇事由的本質是勞動者嚴重違反勞動義務或者附隨義務的行為，對如何處理“上下班坐黑車被辭”之類的案件有清晰的思路。

提供勞務是勞動者的主給付義務，由于勞動義務屬于定期債務、不可事后補做，基本不存在遲延履行的情況，所以違反勞動義務基本可以分為不提供給付和不良給付兩大類?！?2〕參見楊通軒：《個別勞工法：理論與實務》，五南圖書出版股份有限公司2013年第3版，第315頁；Ascheid/Preis/Schmidt-Doerner/Vossen, Gro?kommentarzumgesamtenRecht der Beendigung von Arbeitsverhaeltnissen, 4. Au fl age, § 1 KSchG, Rn. 278ff.不提供給付包括無故曠工或者遲到早退、擅自休假、無理拒絕工作任務、參加違法罷工等，拒絕加班未必構成違反勞動義務，只有在勞動合同或者集體合同中約定了加班義務且不違反法律規(guī)定的情況下，或者在發(fā)生自然災害、事故、需要搶修公共設施等緊急情況下，勞動者才不能拒絕加班。典型的不良給付有消極怠工、違反安全規(guī)則和操作要求、嚴重失職等，比如操作人員經?！澳パ蠊ぁ?、卡車司機屢次違反交通規(guī)則、護士失誤給病人配錯了藥等。

涉及附隨義務的違反首先需要指出，本文的附隨義務采用廣義概念，包括主給付義務以外的所有合同義務，不再進行從給付義務和附隨義務的細分，正如某學者提出的，在勞動合同領域作如此涇渭分明的劃分沒有多少學術意義和實務價值，原因有三：第一，勞動關系的雙方在工作時間和工作場所之外都可能彼此負有維護對方利益的義務，難以區(qū)分某種附隨義務是否獨立、是否與勞動義務相關聯(lián)；第二，與傳統(tǒng)民事合同不同，勞動合同的違約責任構造奉行勞動者責任限縮和雇主責任擴張原則，涉及附隨義務是否可以獨立被起訴、對方當事人能否解除合同或者行使同時履行抗辯權，勞動法都做出了與傳統(tǒng)民法不同的安排；第三，即使在民法學界也有學者質疑是否有必要區(qū)分主給付義務、從給付義務和附隨義務?！?3〕參見潘峰：《勞動合同附隨義務研究》，中國法制出版社2010年版，第6-7頁。德國勞動法界在討論雇員義務時，基本也采用勞動義務（Arbeitsp fl icht）與附隨義務（einzelneNebenp fl ichten）的兩分法，比如ErfurterKommentarzumArbeitsrecht/Preis, 14. Au fl age, § 611 BGB Rn. 639ff; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 12. Au fl age, S. 397ff, S. 463ff. 臺灣地區(qū)也有學者如此分類，參見楊通軒：《個別勞工法：理論與實務》，五南圖書出版股份有限公司2013年第3版，第304頁；黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第173-176頁。勞動者具體負有的附隨義務林林總總，比如愛護生產工具、及時通報安全生產隱患、告知自己因病無法上班、不得干擾生產秩序、保守商業(yè)秘密、不得接受賄賂、競業(yè)限制等。忠誠義務是勞動者附隨義務中最重要和最基本的類型，然而我們必須抵制過度擴張忠誠義務的觀點，勞動者的“忠誠”不是對用人單位無條件的“愚忠”，而是以促進勞動合同的順利履行為限，理解忠誠義務時必須尊重勞動者所享有的基本權利，不得以忠誠義務為由過分限制雇員的權利和自由、侵入其私生活領域，類似“勞動者應當避免任何對用人單位有損害的言行”〔34〕比如，勞動者向國家機關、媒體等外部機構或個人告發(fā)用人單位內部的違法行為，是否違反了忠誠義務？參見王倩：《保護“吹哨人”的勞動法分析：基于德國司法經驗的考察》，載《當代法學》2016年第5期。的表述不應得到支持。

需要強調的是，由于我國集體協(xié)商機制運行不暢，集體合同往往內容空洞、流于形式，簽訂勞動合同時往往是用人單位說了算。勞動法領域的格式合同效力審查制度也沒有建立起來，如果允許解雇事由“約定”，基本上體現(xiàn)的就是用人單位的單方意志，所以勞動者的何種行為構成嚴重違約不能由合同約定，而只能由裁審人員根據(jù)個案具體情況進行判斷，綜合考慮勞動者主觀上是過失還是故意、違約行為的前因后果和發(fā)生場合、擾亂經營秩序或者造成損失的程度、用人單位是否之前就類似行為警告過勞動者、勞動者的身份和用人單位的類型等各種因素。

（二）典型解雇事由的列舉

1. 剔除試用期解雇

上文已經提到，“在試用期間被證明不符合錄用條件的”，勞動者往往并沒有違約行為，只是知識、能力、品質等某方面沒有達到用人單位的期望，《勞動合同法》為了立法技術便利將其置于第39條而導致法理解除混亂，頗有些因小失大的嫌疑。實際上《勞動合同法》第21條規(guī)定本身就有缺陷，“在試用期內，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同”，排除了用人單位根據(jù)第四十條第三項和第四十一條解雇處于試用期內的勞動者的可能性。也就是說，在客觀情況發(fā)生重大變化致使勞動合同無法履行或者滿足經濟性裁員條件的情況下，用人單位可以解雇多年工齡的老職工，反而不能辭退處于試用期內的新員工，這不符合常理，明顯老職工更值得保護，因為勞動者在用人單位工作的時間越長，知識技能越固定化、和企業(yè)的相關度越高，越容易影響他在勞動力市場上的競爭力，隨著勞動關系的存續(xù)時間增加，勞動者的人際關系和社會圈子也和工作的相關性越大，要割舍他熟悉的環(huán)境也越困難。所以，立法的目的應該是避免用人單位濫用試用期解雇，但是相對其他勞動者，處于試用期內的勞動者也沒有理由獲得優(yōu)待。筆者建議將該項從《勞動合同法》第39條中剔除，并且將《勞動合同法》第21條修改為“勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以不經預告解除勞動合同，也無需向勞動者支付經濟補償金。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由?！?/p>

2. 營私舞弊的不應要求造成重大損害

嚴重失職是指未盡職責的嚴重過失行為，而營私舞弊是指利用職務之便謀取私利的故意行為，后者的主觀惡性程度與前者不可同日而語，而且勞動合同的履行以勞資之間的信賴關系為基礎，如果勞動者辜負了用人單位的信任，利用職務上的便利故意侵犯用人單位的利益，比如公車私用、收受客戶賄賂后向其讓利、主動泄露用人單位的商業(yè)秘密，即使這種行為被及時制止沒有造成后果，也將嚴重動搖雙方之間的信賴關系，現(xiàn)行規(guī)定在這種情況下還要求其行為給用人單位造成重大損害，未免過于嚴苛。〔35〕

3.禁止兼職應以影響本職工作為前提

在計劃經濟時代的以固定工為主的用工模式下，勞動者在“鐵飯碗”之外幾乎沒有可能兼職，直到上世紀八十年代國家鼓勵科技人員業(yè)余兼職時才有所改變。雖然《勞動法》第99條只是規(guī)定了，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任，但是當時的主流觀點對于勞動者兼職基本也是持否定態(tài)度?！?6〕參見董保華、楊杰：《勞動合同法的軟著陸：人力資源管理的影響與應對》，中國法制出版社2008年版，第417-419頁。《勞動合同法》第39條第四項沒有直接禁止兼職，卻賦予了用人單位禁止勞動者兼職的權利，根據(jù)其規(guī)定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以即時解除勞動合同，即使兼職沒有對本職工作造成不利影響也適用。然而，隨著社會變遷、科技發(fā)展，用工形式、就業(yè)模式日益多樣化、靈活化，所以立法者對兼職的保守態(tài)度也應該轉變，現(xiàn)行規(guī)定過分限制了勞動者的職業(yè)自由，勞動者只在工作時間內負有提供勞務的義務，工作時間之外勞動者原則上可以自由支配自己的勞動力，除非有利益沖突，如用人單位之間有競爭關系或者業(yè)務關聯(lián)，或者勞動者的精力和工作業(yè)績受到影響。

4. 對欺詐等導致勞動合同無效的處理

《勞動合同法》第26條第一項規(guī)定，勞動合同一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，勞動合同無效。該法第39條第五項又規(guī)定，勞動者有該情形致使勞動合同無效的，用人單位可以解除勞動合同。《勞動合同法》的這種安排有兩重問題。第一，根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，一般都屬于可撤銷的對象，只有損害國家利益的，才導致合同無效，〔37〕《民法通則》規(guī)定欺詐是合同無效的原因，但是學界一般都贊成《合同法》的區(qū)分對待，理由詳見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2013年版，第111頁。勞動合同的一方使用欺詐等手段的，基本不會損害國家利益，履行勞動合同也許更符合對方當事人利益，應該更加尊重對方當事人的意思，由其決定是否撤銷；第二，解除合同是在合同生效后到履行完畢之前提前消滅合同關系，而不管是當然無效的還是被撤銷而歸于無效的合同都不存在解除的問題，過錯解雇的實體性條件是勞動者在勞動合同履行過程中嚴重違反了合同義務，勞動者使用欺詐等手段的，則是在締約階段違反了先合同義務，兩者還是區(qū)分開來比較好。另外，在將此項從《勞動合同法》第39條中剔除、另行構造勞動合同的撤銷規(guī)則時應該注意，我國民法學界一般認為，合同無效或者被撤銷，則合同自始無效，當事人的權利義務關系必須回復到法律行為實施之前的狀態(tài)，已經開始履行合同的，為了回復原狀當事人的權利義務關系須經清算。然而這只適合一時性合同，對于勞動合同這種繼續(xù)性合同，撤銷之后很難按照不當?shù)美M行清算，特別是用人單位無法返還勞動者已經付出的勞動，所以我們應該借鑒德國通說，即持續(xù)性法律關系被撤銷的，效力僅及于將來，不溯及既往?！?8〕參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年第2版，第322頁；Brox/Walker, AllgemeinerTeil des BGB, 34. Au fl age, 2010, Rn. 438; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 9. Au fl age, 2004, § 44, Rn. 40.

5. 限縮“被依法追究刑事責任”解雇的情形

根據(jù)《勞動合同法》第39條第六項，勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位都可以解除勞動合同，至于勞動者被追究刑事責任是否影響到勞動合同的履行，在所不問。對此，有學者提出，現(xiàn)行規(guī)定剝奪了被追究刑事責任的勞動者依據(jù)憲法享有的勞動權，也不利于他們的心理健康和行為改造，建議“被判處五年以下有期徒刑的除外”?！?9〕陶有云：《對單方解除被追究刑事責任者勞動合同的質疑》，載《安慶師范學院學報》2010年第1期。筆者認為現(xiàn)行規(guī)定和此學者觀點都有問題：一方面，國家司法機關可以行使公權力來追究觸犯刑律的勞動者的刑事責任，但是勞動合同的履行沒有因此受到不利影響的，用人單位作為勞動合同的相對方，無權代表國家來懲罰勞動者；另一方面，如果勞動者被追究刑事責任動搖了勞動合同繼續(xù)履行的基礎，那么也不應該強迫用人單位繼續(xù)雇傭勞動者，用人單位沒有義務提供工作崗位來“改造、教育”勞動者。在勞動者被追究刑事責任的情況下，裁審人員應該區(qū)分勞動者是工作中還是工作外實施犯罪行為。如果勞動者是在工作中犯罪，特別是利用職務之便或針對用人單位的人財物的，比如貪污公款、盜竊原材料、毆打上司，此舉無疑屬于嚴重違反勞動義務或者附隨義務的行為，用人單位當然可以辭退勞動者。如果勞動者是在私生活中犯罪，那么要看勞動者是否還有履行勞動合同的行為自由，勞動者被單處罰金、單處剝奪政治權利、管制、有期徒刑緩刑的，一般都還可以正常上班，解雇缺乏正當性，另外還要看勞動者是否被剝奪了從業(yè)資質或者工作之外的犯罪行為是否導致勞動者不再適合從事本職工作，比如律師因故意犯罪被吊銷律師執(zhí)業(yè)執(zhí)照，或者私立中學的老師性騷擾鄰居不再適合教書育人，此時應當允許用人單位解雇勞動者。

（三）《勞動合同法》第39條新規(guī)定的表述

綜上所述，《勞動合同法》第39條修改之后的新規(guī)定應該表述為：“勞動者有下列情形之一者，用人單位可以不經預告解除勞動合同：（一）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（二）嚴重失職給用人單位造成重大損害的，或者營私舞弊的；（三）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響的；（四）被依法追究刑事責任，影響勞動合同的履行的；（五）有其他嚴重違反勞動義務或者附隨義務的行為的。用人單位按照本條第一款解除勞動合同的，應當自知悉其情形之日起，三十日之內為之。”

（責任編輯：宮 雪）

* 王倩，同濟大學法學院副教授，法學博士。本文系國家社科基金青年項目“經濟性裁員法律制度的適用與完善研究”（項目號13CFX104）和國家社科重大項目“和諧勞動關系協(xié)調機制的法律構建研究”（項目號11&ZD031）的階段性研究成果。