張麗卿

臺灣刑事醫(yī)療糾紛之課題與出路

張麗卿*

目 次

一、前言

二、刑事醫(yī)療糾紛的特色

三、刑事醫(yī)療鑒定人的角色

四、刑事醫(yī)療糾紛的困境

五、解救刑事醫(yī)療糾紛困境的展望

六、結(jié)語

當(dāng)前臺灣的刑事醫(yī)療糾紛具有以刑逼民、低定罪率、任意鑒定等特色。為防止醫(yī)患關(guān)系的緊張以及防衛(wèi)性醫(yī)療，應(yīng)規(guī)定醫(yī)師只承擔(dān)“重大過失”的刑事責(zé)任。刑事醫(yī)療鑒定人在過失認(rèn)定當(dāng)中扮演的是法院輔助者的角色，該角色可替代、能拒卻且有資格的限制。由于醫(yī)療知識的不確定、鑒定結(jié)果可能有誤、法官可以自由心證、跨行知識的困難、鑒定作業(yè)的疑慮等因，刑事醫(yī)療鑒定面臨著被質(zhì)疑證據(jù)有問題、不被法官采納的困境。對于困境的解除，需從醫(yī)師說明義務(wù)的落實、立法上采重大過失、證據(jù)法則的妥善運用、制度上采取專家參審制、開設(shè)司法醫(yī)學(xué)課程、改定鑒定作業(yè)等方面入手，以應(yīng)對醫(yī)療日益增多的局面。

刑事醫(yī)療糾紛 刑事醫(yī)療鑒定人 重大過失 輔助者

一、前言

醫(yī)療糾紛發(fā)生后，醫(yī)師所面臨到的法律責(zé)任，除了行政管制上的各種懲處與民事上的損害賠償問題外，最嚴(yán)重的莫過于刑事責(zé)任的承擔(dān)〔1〕例如，如因醫(yī)療行為所引起的業(yè)務(wù)過失傷害或業(yè)務(wù)過失致死，病歷不實記載的偽造文書或泄漏病人隱私的泄密罪及詐領(lǐng)健保給付的詐欺罪等，都是醫(yī)師所可能成立的犯罪型態(tài)。。刑事責(zé)任的負(fù)擔(dān)主要是業(yè)務(wù)過失傷害及業(yè)務(wù)過失致死，至于是否成立過失責(zé)任，其訴訟必經(jīng)過醫(yī)療鑒定程序才得以確認(rèn)事實。遺憾的是，臺灣司法實務(wù)上的案件，鑒定始終困擾著醫(yī)療糾紛的判斷，以臺灣“最高法院”來發(fā)回更審的案件中，涉有醫(yī)療鑒定者，可以發(fā)現(xiàn)其多有鑒定多次的問題〔2〕其中鑒定次數(shù)達三次者有：91臺上767、92臺上936、92臺上5011、94臺上2676、95臺上6914、95臺上3884；達四次者有：91臺上2473、91臺上2763、91臺上5215、92臺上3135、95臺上405、95臺上1424、96臺上4793；臺灣“最高法院”94臺上785判決的鑒定次數(shù)有六次，而臺灣“高等法院”93醫(yī)上訴字4號判決前后送鑒定更達七次之多。，這表示醫(yī)療鑒定的實務(wù)運作似乎沒有辦法實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)事實的功能。

本文首先說明刑事醫(yī)療糾紛的特色，定位刑事醫(yī)療鑒定人的角色，探討為何形成鑒定意見不一致的現(xiàn)象，及若許多鑒定意見不同時法院該如何審判，并提出如何在立法上及實務(wù)運用上解決這些問題。

二、刑事醫(yī)療糾紛的特色

由于醫(yī)療需求的不斷擴充、醫(yī)療期待的大幅提升、新興醫(yī)療儀器或治療方法的大膽嘗試、醫(yī)療服務(wù)的企業(yè)化經(jīng)營、醫(yī)療人員的服務(wù)態(tài)度欠佳、醫(yī)師蓄意詐欺或泄漏秘密、不合理收費或病家受人挑撥等因素〔3〕參見陳忠五：《醫(yī)療糾紛的現(xiàn)象與問題》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》2004年第55期，頁1以下；葛謹(jǐn)：《醫(yī)療糾紛之過失責(zé)任——從臺灣高等法院臺南分院民事九十年度重上自第八號判決談起（上）》，載《臺灣醫(yī)界》2007年第50卷第1期，第39頁。，都可能是開啟醫(yī)療紛爭之原因。以下是臺灣刑事醫(yī)療糾紛所具有之特色：

（一）以刑逼民

醫(yī)療紛爭的解決，據(jù)陳榮基教授觀察，向來有“以刑逼民”的怪現(xiàn)象〔4〕參見陳榮基：《臺灣醫(yī)療糾紛的頻率與原因的分類》，載《臺灣醫(yī)界》1994年第37卷6期，第102頁。，亦即，臺灣醫(yī)療糾紛真正經(jīng)由法律途徑提起訴訟的僅有一至二成，在面對病人及家屬的恐嚇、抬棺或各種不合理或多樣性的“自力救濟”威脅下，約九成的醫(yī)師或醫(yī)院都用和解或受調(diào)處以賠錢消災(zāi)了事，若其他直接向消基會申訴或循非訴訟途徑解決的案件不予計入，醫(yī)療糾紛真正進入司法程序者，只有剩余的一成不受威脅且自認(rèn)醫(yī)療過程并無疏失者才會求諸訴訟〔5〕參見謝卿宏：《醫(yī)師覺醒自我修正，促使醫(yī)療制度更健全》，來源：http://www.libertytimes.com.tw/2002/htm，2010年6月3日訪問。。

這些大約一成左右的訴訟案件，其中刑事訴訟案件就約占七至八成左右。通常病人先提起刑事訴訟，請求檢察官介入，以減輕自身聘請律師搜集證據(jù)及繳交訴訟或鑒定費用的負(fù)擔(dān)，且同時在刑事訴訟中請求附帶民事賠償，企圖以在刑事訴訟中得到損害賠償為目的〔6〕參見蔡惠如：《臺灣醫(yī)療糾紛之法律課題》，載《月旦民商法》2004年第4期，第128頁；朱柔若、林東龍：《醫(yī)療公道如何討？臺灣醫(yī)療糾紛處理機制弊病之探索》，載《醫(yī)事法學(xué)》2003年第11卷第3、4期合訂本，第48頁。。不過，這樣的訴訟模式往往造成刑事審判程序的沉重負(fù)擔(dān)，且醫(yī)師被判無罪的比例甚高，病人亦得不到好處，難怪醫(yī)界一直有除罪化或去刑化的呼吁。

（二）低定罪率

據(jù)“行政院衛(wèi)生署醫(yī)事審議委員會”接受司法或檢察機關(guān)所委托鑒定的個案數(shù)統(tǒng)計〔7〕參見邱清華：《建立醫(yī)療糾紛補償制度——“醫(yī)難救濟金”》，載《醫(yī)事法學(xué)》2002年第10卷第2期，第6頁以下。，從一九八七年四月到一九九八年十二月的十二年間，“醫(yī)審會”總共鑒定了1,859件案子。一九八七年到一九九五年間每年大概130件，但到一九九六年后就有225件，幾乎增加了一倍〔8〕自1995年至2002年底止，平均每年約379件，其中以婦產(chǎn)科、內(nèi)科、外科及小兒科件數(shù)最多?？卦V理由之前四位依次為：醫(yī)療不當(dāng)、手術(shù)失敗、醫(yī)師誤診及用藥不當(dāng)?shù)?。參件陳原風(fēng)：《醫(yī)療糾紛處理法草案（草案評估）》，來源：http://www.ly.gov.tw/ly/04，2016年5月30日訪問。。此外，根據(jù)“衛(wèi)生署醫(yī)審會”公布一九八七年至一九九六年的審議結(jié)果，其中鑒定結(jié)果醫(yī)師有疏失者占11.8%，可能有疏失者占6.5%，總計18.3%〔9〕聯(lián)合報記者魏忻忻于2007年9月18日報導(dǎo)，衛(wèi)生署醫(yī)事審議委員會鑒定醫(yī)療糾紛案件中，鑒定醫(yī)師疏失比率約在百分之十五到二十之間。參見聯(lián)合新聞網(wǎng)，來源：http://www.udn.com/2007/9/18/NEWS/，2016年5月3日訪問。。另外，葛謹(jǐn)亦指出一九八七年至一九九九年間，“衛(wèi)生署”醫(yī)療糾紛鑒定小組接獲2,409件個案，其中有疏失的比率約為20%〔10〕參見葛謹(jǐn)：《醫(yī)療糾紛之過失責(zé)任——從臺灣高等法院臺南分院民事九十年度重上自第八號判決談起（上）》，載《臺灣醫(yī)界》2007年第50卷第1期，第39頁。。

有趣的是，在18.3%被鑒定有疏失的案件，最后判決醫(yī)師有罪的只占4.7%，這個顯示出醫(yī)療糾紛案件的低定罪率〔11〕參見高添富：《醫(yī)療業(yè)務(wù)過失致死的犯罪理論》，來源：http://www.drkao.com/library/9/chap3-3.htm，2016年5月27日訪問。。此外，由于緩刑適用范圍擴大，雖然醫(yī)師有過失，但大多合乎緩刑條件，而被宣告緩刑〔12〕參見蘇嘉瑞：《醫(yī)療糾紛刑事訴訟之實證與趨勢》，載《法官協(xié)會》2007年第9卷第1期，第58頁以下。。纏訟多年，醫(yī)師病家無法工作，時間上之浪費，訴訟費用之開銷，在法官檢察官衛(wèi)生署醫(yī)療鑒定單位投入許多精力后又判緩刑，讓人感覺徒然浪費司法資源并非伸張正義。

（三）任意鑒定制度

“刑事訴訟法”第155條第1項與第163條之2第1項規(guī)定：“證據(jù)之證明力，由法院本于確信自由判斷；當(dāng)事人或辯護人聲請調(diào)查之證據(jù)，法院認(rèn)為不必要者，得以裁定駁回之。”因此，事實審法院對于證據(jù)之取舍，及證據(jù)之證明力，可依自由心證判斷之。自由判斷雖系職權(quán)之行使，然“最高法院”認(rèn)為仍應(yīng)受經(jīng)驗法則與論理法則之支配〔13〕例如：31年上字第2200號與32年上字第2136號判例及85年臺上字第2014號判決。。不過，法官有其本身的專業(yè)知識，且法官并非義務(wù)應(yīng)委托鑒定，當(dāng)法官自信具備必要的知識經(jīng)驗時，亦可決定不委請鑒定，故對于某一事項有無送付鑒定之必要，完全由法院或檢察官裁量，不受被告聲請之拘束〔14〕參見張麗卿：《驗證刑訴改革脈動》，五南圖書出版有限公司，2004年第三版，第163頁；松尾浩也：《日本刑事訴訟法》，張凌譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第95頁。。故實務(wù)上常見被告認(rèn)為有鑒定之必要而聲請鑒定，但法院或檢察官卻認(rèn)為無鑒定之必要而駁回聲請，亦有被告未聲請鑒定，而法院或檢察官認(rèn)為有鑒定之必要而交付鑒定之情形。

雖然不采強制鑒定制，且法官與檢察官不受鑒定結(jié)果拘束，然而法官與檢察官仍應(yīng)全面考量相關(guān)醫(yī)學(xué)知識及各種經(jīng)驗原則以避免謬誤，只要其他鑒定人對系爭事實有進一步報告的可能，且其鑒定結(jié)果亦能獨立地受評斷時，即可另行鑒定。此外，如二位鑒定人之意見互有抵觸，法官對另一方不加采納的鑒定意見，亦須加以分析說明。

（四）判斷有無疏失

醫(yī)療犯罪可分為過失犯與故意犯二種，其中被認(rèn)為加強訴追，將妨礙醫(yī)學(xué)進步者，系指醫(yī)療過失犯〔15〕參見蔡墩銘：《醫(yī)事刑法要論》，翰蘆圖書出版有限公司，2005年9月第二版，頁114以下。。通常成立醫(yī)療故意犯的情形，甚為少見，大都以醫(yī)療過失犯的判斷為主〔16〕參見蔡墩銘：《醫(yī)事刑法要論》，翰蘆圖書出版有限公司，2005年9月第二版，第209頁。。過失犯之處罰涉及醫(yī)師之注意義務(wù)，由于醫(yī)師為從事業(yè)務(wù)之人，故其執(zhí)行業(yè)務(wù)時，倘有應(yīng)注意能注意而不注意之情形（“刑法”第14條第1項參照），成立業(yè)務(wù)過失犯。

由于醫(yī)師曾經(jīng)接受醫(yī)學(xué)專業(yè)教育及訓(xùn)練，并通過國家醫(yī)師資格考試，對于醫(yī)療行為可能引起之不幸結(jié)果及加以避免之可能，應(yīng)有相當(dāng)程度之認(rèn)識，并因此而有預(yù)見之能力〔17〕參見米田泰邦：《醫(yī)療行為と刑法》，一粒社1985年版，頁203以下；蔡振修：《醫(yī)事法總論》，自版1993年5月增訂版，第273-274頁；黃丁全：《醫(yī)事法》，元照圖書出版有限公司2000年版，第507頁。。故醫(yī)師未盡其應(yīng)盡之注意義務(wù)，致有不當(dāng)醫(yī)療行為，造成病人之生命身體健康受到損害時，應(yīng)負(fù)業(yè)務(wù)過失之責(zé)任。換言之，醫(yī)療過失之鑒定與因果歷程有關(guān)，決定有無過失的關(guān)鍵在于鑒定的結(jié)論必須判斷，醫(yī)師在醫(yī)療過程中有無怠于業(yè)務(wù)上應(yīng)注意的事項（這是指醫(yī)師的醫(yī)療行為不符合一般社會所認(rèn)定的醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)）〔18〕如95年臺上字第3884號判決謂：“以醫(yī)療當(dāng)時臨床醫(yī)療實踐之醫(yī)療水準(zhǔn)判斷是否違反注意義務(wù)。換言之，若醫(yī)療行為已經(jīng)符合當(dāng)時當(dāng)?shù)蒯t(yī)療行為中之特別專業(yè)之規(guī)范所要求之注意程度，即可認(rèn)定醫(yī)師已盡法律上所要求之客觀注意義務(wù)，若仍發(fā)生不幸結(jié)果時，即因無‘客觀預(yù)見可能’，而不成立醫(yī)療過失之責(zé)任”。另可參照林山田：《臺北市立醫(yī)院醫(yī)療糾紛及其法律問題之研究》，載《臺北市市政建設(shè)專輯研究報告》1988年12月第201輯，頁122以下；張麗卿：《刑法總則理論與運用》，五南圖書出版有限公司2016年9月第六版，第411頁。，及病患的傷害或死亡與醫(yī)生的醫(yī)療行為有無事實上因果關(guān)系（這里的因果關(guān)系不是規(guī)范評價上的因果關(guān)系）。宜特別注意的是，鑒定人所認(rèn)定的因果關(guān)系是事實上的因果關(guān)系，法官所確認(rèn)的是規(guī)范評價上的相當(dāng)因果關(guān)系（客觀歸責(zé)理論）〔19〕相同意見：如稻垣喬：《醫(yī)事訴訟理論の展開》，日本評論社1992年版，頁83。關(guān)于客觀歸責(zé)理論的內(nèi)容與適用，參照張麗卿：《廢弛職務(wù)致釀成災(zāi)害的客觀歸責(zé)》，載《東海法學(xué)研究》1995年第9期，第253-280頁；張麗卿：《刑法總則理論與運用》，五南圖書出版有限公司2016年9月第六版，第131頁、頁134以下；另外，有學(xué)者亦有撰文說明客觀歸責(zé)理論在醫(yī)療刑事責(zé)任的認(rèn)定方式，參照林志六：《醫(yī)療事故之因果關(guān)系——以高等法院85年度上字第316號民事判決為例》，載《醫(yī)事法學(xué)》2000年3月第7卷第4期、第8卷第1期合訂本，第55頁。，不可混淆。

三、刑事醫(yī)療鑒定人的角色

“刑事醫(yī)療鑒定”是在醫(yī)療糾紛的案件中，為了判斷醫(yī)療提供者是否成立刑事責(zé)任，由法院或檢察官為取得證據(jù)資料，指定有專業(yè)知識的第三人，就特定事項陳述其判斷意見所為的訴訟上行為，通常有尸體解剖鑒定〔20〕尸體解剖鑒定：由法院所屬的法醫(yī)藉尸體的病理檢查，明了病人的病因和死因?；旧嫌煞ㄡt(yī)解剖，紀(jì)錄肉眼所見的病理，采取并保存嫌疑之病源臟器、組織，送交檢驗室做顯微鏡組織學(xué)的病理檢查、藥理學(xué)檢查、生化檢查；根據(jù)這些檢查結(jié)果，作成初步的鑒定。參見蔡墩銘：《醫(yī)事刑法要論》，翰蘆圖書出版有限公司2005年9月第二版，第272頁。、臨床鑒定〔21〕于訴訟法之證據(jù)方法中，稱為機關(guān)鑒定：由法官或檢察官委托鑒定機構(gòu)的專家，根據(jù)醫(yī)師所記載的診療紀(jì)錄，與法醫(yī)初步的鑒定結(jié)果，查證醫(yī)師在診斷、治療、手術(shù)、用藥上有無錯誤。及藥理生化鑒定〔22〕藥理生化鑒定：將尸體解剖所得之組織，在實驗室中作藥理、生化檢查，以判斷臨床狀況與死亡結(jié)果間之純醫(yī)學(xué)上因果關(guān)系。參照臺灣醫(yī)療鑒定現(xiàn)況，臺灣醫(yī)療網(wǎng)，來源：http://www.tw16.net/ monographData.asp?m1No=7&m2No=109&m3No=405&mMo=27 78，2016年6月1日訪問。等鑒定方法。由于“刑事訴訟法”對于鑒定采任意鑒定制，所以對于某一事項有無送付鑒定的必要，由審理事實的法院裁量。因此，刑事醫(yī)療鑒定人是具有專業(yè)知識的第三人，具有下述之特質(zhì)〔23〕參見張麗卿：《刑事訴訟法理論與運用》，五南圖書出版有限公司2016年9月第十三版，第385頁以下。：

（一）可替代、能拒卻

經(jīng)政府機關(guān)委任有鑒定職務(wù)者，得為鑒定人，但鑒定人并不以此為限，即就鑒定事項有特別知識經(jīng)驗者（“刑事訴訟法”第198條），亦得擔(dān)任之?？芍灿刑貏e知識經(jīng)驗者均可為鑒定人，所以鑒定人有代替性〔24〕參見林山田：《刑事程序法》，五南圖書出版有限公司2004年9月第五版，第456頁；林鈺雄：《刑事訴訟法（上）》，自版2013年9月第七版，第561頁。。此外，由于鑒定結(jié)果會左右判決的方向，當(dāng)事人得依聲請法官回避之原因，拒卻鑒定人（“刑事訴訟法”第200條第1項），故鑒定人有得拒卻性，以求鑒定之公平〔25〕參見王兆鵬：《刑事訴訟講義》，元照圖書出版有限公司2009年9月第四版，第823頁；林鈺雄：《刑事訴訟法（上）》，自版2013年9月第七版，第529頁。。

（二）有資格的限制

醫(yī)師有無罪責(zé)，專家的鑒定意見，是最重要的參考依據(jù)。需要鑒定證據(jù)的原因有二。第一，從醫(yī)學(xué)上的觀點來看，是因為醫(yī)學(xué)的進步及大家對醫(yī)學(xué)家的信賴提高；第二，從事實的觀點來看，法官缺乏醫(yī)學(xué)的專業(yè)知識，因此，鑒定人在刑事訴訟程序中處于特別強勢的地位。對于這種現(xiàn)象，德國法官Koch曾毫不避諱地說：“實際上，訴訟程序的裁判重心，幾乎是從法官移到醫(yī)生，這是必須接受的事實”〔26〕Koch, Die Zusammenarbeit zwischen Richter und ?rztlichem Sachverst?ndigen in Unterbringungs- verfahren, NJW 1974, S. 595f.。

（三）裁判的輔助者

從“刑事訴訟法”的規(guī)定來看，法官負(fù)有相當(dāng)大的責(zé)任，必須本于自由心證，對一切有問題的事實證據(jù)自由評價。不過，法官的知識經(jīng)驗有限，難以在法律知識以外，做出無瑕的自由心證。為了周全判斷事實證據(jù)的價值，法官需要鑒定人的意見作為輔助。且因社會復(fù)雜化、技術(shù)化、專業(yè)化的結(jié)果，使得在訴訟上必得依賴專門知識，也因而加深了對鑒定的重視〔27〕Tr?ndle, Der Sachverst?ndigenbeweis, JZ 1969, S.374ff.。

無論如何，鑒定人在訴訟上應(yīng)受法官的指揮〔28〕Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Au fl., 2014, ,§27,Rn. 1; Meyer-Go?ner/ Schmitt, Strafproze?ordnung, 59. Au fl., 2016, §72, Rn. 8; Foerster, Der Psychiatrische Sachverst?ndig zwischen Norm und Empirie, NJW 1983, S.2051.。鑒定人乃“事實發(fā)現(xiàn)的當(dāng)然輔助者”，而非當(dāng)事人的當(dāng)然輔助者，即使鑒定人由當(dāng)事人選任，亦同〔29〕Meyer-Go?ner/ Schmitt, a.a.O. （Fn. 28）,§72, Rn. 8.。由于鑒定人只在專業(yè)領(lǐng)域上補充法官的不足，幫助法官處理事實上的問題，所以，被告是否成立過失，就不只是醫(yī)學(xué)的專業(yè)意見而已，而是已經(jīng)跨入法律評價的領(lǐng)域。此種法律評價，屬于法院的權(quán)限，而不屬于鑒定人。法院必須對鑒定人的報告，做獨立的評估。在裁判上，不能對鑒定報告不加檢驗即予援用，并且必須在裁判理由說明鑒定證據(jù)的評價結(jié)果，上訴審才可能做法律上的再檢驗。法官若不采鑒定人的意見，也必須以可檢驗的方式，及基于鑒定報告的分析來加以論理〔30〕BGHSt 12, 311; BGHStrV 1982, 210; BGH NStZ 1983, 377.。

總之，在刑事訴訟程序中，扮演特殊的角色，尤其新的科學(xué)知識及生活領(lǐng)域的專業(yè)化，更增鑒定人在訴訟程序中的重要性，法律人盡管不斷感受到來自鑒定人方面的威脅，但鑒定人是法院輔助者的角色，無法改變。

四、刑事醫(yī)療糾紛的困境

按理說，刑事醫(yī)療鑒定人乃具有專業(yè)知識的人，其所為鑒定證據(jù)應(yīng)該相當(dāng)可靠，但為何會發(fā)生被質(zhì)疑鑒定證據(jù)有問題，不被法官采納的情形，其實這就是刑事醫(yī)療鑒定人角色的特殊性，也是刑事醫(yī)療鑒定的困境，以下說明之。

（一）醫(yī)療知識的不確定

如前述案例，造成“最高法院”兩次發(fā)回的原因為，醫(yī)療專業(yè)知識的不確定性。由于醫(yī)學(xué)的知識仍在變動，故醫(yī)療鑒定的結(jié)果可能不確定，甚至不實。醫(yī)學(xué)雖然發(fā)達，但對于人體之生理情況尚未完全了解，人體發(fā)生異常時，所出現(xiàn)之各項疾病，更加復(fù)雜，故在醫(yī)療知識局限之情況，醫(yī)師對于疾病之治療遭遇相當(dāng)之困難。另外也因診斷技術(shù)之局限性，可能始終無法查出病因，只能在病人死亡后，經(jīng)過病理解剖找出真正的病因。因此，醫(yī)師對于各種疑難雜癥無法為正確的診斷，進而為適當(dāng)之治療，實因醫(yī)療知識的不確定所致〔31〕根據(jù)楊秀儀的觀察約有72%的民事醫(yī)療糾紛事件，并非醫(yī)師注意程度欠缺所致，而是醫(yī)療本質(zhì)的高風(fēng)險及不確定的因素。參見楊秀儀：《論醫(yī)療糾紛之定義、成因及歸責(zé)原則》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》2002年10月第39期，第130頁。。

尤其，當(dāng)鑒定人其他的工作負(fù)擔(dān)很大，形成時間的壓力時，鑒定可能只引用已經(jīng)過時的調(diào)查發(fā)現(xiàn)為根據(jù)，或根本未調(diào)查〔32〕Gohde/Wolff, Die Transparenz der Untersuchungssituation in Psychiatrischen Gerichtsgutachten, R&P 1991, S.170.。也可能因為鑒定人主觀偏見，使得鑒定結(jié)果更加不可靠。

（二）鑒定結(jié)果可能有誤

鑒定人本應(yīng)客觀公正的鑒定，然事實顯示，有不少鑒定上的誤會，導(dǎo)致實務(wù)上無法適用的例子〔33〕Müller-Dietz, Rechsfragen der Unterbringung nach §63 StGB, NStZ 1983, S.203f.; Rasch, Richtige und falsche Psychiatrische Gutachten, Machrkrim 1982, S.260 f.。有些鑒定人甚至誤解自己在訴訟程序上的角色，在訴訟開始便希望提供給法院絕對的意見〔34〕Kaufmann, Das Problem der Abh?ngigkeit des Strafrichters vom medizinischen Sachverst?ndigen, JZ 1985, S.1065; Heinz, Fehlerquellen bei der Begutachtung und Fragen der Haftung des Sachverst?ndigen; in: Frank/Harrer（Hrsg.）, Der Sachverst?ndige im Strafrent und Kriminalit?tsverhütung, 1990, S.34.，形成鑒定人意見的擅斷。例如，關(guān)于責(zé)任能力的鑒定，據(jù)指出，海德堡醫(yī)院的第二次鑒定，與第一次鑒定意見相同者只有45.7%，不同意見者卻有54.3%之多，其中以精神病態(tài)人格（人格違常）和精神分裂病的意見最不相同〔35〕Seyffert, über Verschiedenheiten bei der psychiatrischen Begutachtung Krimineller, Nervenarzt 22, 1951, S.194.。

德國的Heinz在一九七七年的研究指出，有一半以上的鑒定，鑒定人對被鑒定人存有偏見，因而傾向于不利的判斷〔36〕Heinz, Fehlerquellen forensisch-psychiatrischer Gutachten, Eine Untersuchung anhand von wiederaufnahmenverfahren, 1982, S.100ff.; 110ff.。Heinz并指出，造成鑒定可能發(fā)生錯誤的原因，鑒定人沒有很好的調(diào)查技術(shù)、錯誤的認(rèn)知或受到以前的診斷所拘束，情感上及意識形態(tài)上的偏見、遺漏或不完全的診斷；或在鑒定報告中使用否定的意義，或混合專業(yè)及日常生活用語〔37〕Heinz, a.a.O. （Fn. 36）, S.32 f.。

（三）法官可以自由心證

法庭的審判由法官主導(dǎo)，關(guān)于法律的適用，由法官權(quán)衡；關(guān)于事實的認(rèn)定，雖有鑒定人的意見供法官參考，但鑒定證據(jù)的證明力，仍由法官本于自由心證，對一切有問題的事實證據(jù)自由評價。法官對于鑒定意見，可以不加采用獨立審判，因此鑒定結(jié)果與裁判就會出現(xiàn)不一致之情形，因為法官的知識經(jīng)驗畢竟有其局限，難以在法律知識以外，做出無瑕的自由心證。另外，實務(wù)向來也認(rèn)為，當(dāng)法官可以運用自己的專業(yè)知識時，可拒絕援引鑒定意見。例如，“最高法院”72年度臺上字第5529號及75年度臺上字第549號判例指出：“法官如能就有價證券之真?zhèn)位蛭臅嬲龀雠袛?，雖未付鑒定，與證據(jù)法則沒有違背?！庇嘘P(guān)于此，德國實務(wù)見解大致相同，聯(lián)邦最高法院判決指出，法官若依其生活經(jīng)驗及知識即能發(fā)現(xiàn)真相，就不必在訴訟程序中引用鑒定人之意見。鑒定人應(yīng)該只是法官的輔助人，用來補充法官所欠缺的專業(yè)知識；是否需要這個幫助，由法官自行決定。

由于鑒定人只是對于待證事項提供意見的“專家證人”，只在審判的某一階段出庭報告意見，并非全程參與審判，隨時提供咨詢。故鑒定人不可幫助法官對證據(jù)加以判斷〔38〕Roxin/Schünemann, a.a.O. （Fn. 28）,§27, Rn. 1.，假設(shè)鑒定結(jié)論判斷被告有無過失，就不只是醫(yī)學(xué)的專業(yè)意見，而是跨入法律評價的領(lǐng)域。這是鑒定人經(jīng)常忽略的一點。

（四）跨行知識的困難

“刑事訴訟法”第207條規(guī)定，鑒定有不完備者，得命增加人數(shù)或命他人繼續(xù)或另行鑒定。尤其，如認(rèn)為鑒定結(jié)果尚有可疑，審理事實之法院，仍應(yīng)調(diào)查其他必要之證據(jù)，以資認(rèn)定，不得單憑唯一之鑒定報告，作為判斷之唯一依據(jù)〔39〕參見40年臺上字第71號、57年臺上字第3399號判例。。因此，鑒定人無論書面或口頭報告，對于鑒定形成的經(jīng)過應(yīng)詳細(xì)說明，尤其，如引為鑒定基礎(chǔ)之理論有爭議或不同的立論時，應(yīng)清楚交待爭點。此外，鑒定人亦應(yīng)說明所采之原則與研究方法，并應(yīng)介紹該專門知識在科學(xué)技術(shù)及實務(wù)上之通說見解。因為，鑒定報告的結(jié)果必須基于鑒定人之最佳認(rèn)知及確信所形成。

不過，刑事訴訟實務(wù)上鑒定人對于引為鑒定基礎(chǔ)之學(xué)說、研究方法及實驗過程卻甚少說明。法官對于鑒定報告除了出現(xiàn)明顯之矛盾或謬誤外，甚少過問鑒定基礎(chǔ)之科學(xué)技術(shù)或?qū)ｉT知識，因而形成只重視鑒定結(jié)果不注重鑒定過程的現(xiàn)象。

形成此種現(xiàn)象的原因，是跨科技專業(yè)知識了解之困難，由于法官與鑒定人在本質(zhì)上對專業(yè)領(lǐng)域之問題思考方法不同，此種跨科技見解的不同，形成判決過程中最棘手的困境。雖然，當(dāng)鑒定事項牽涉不同科學(xué)領(lǐng)域時，有科技整合的研究加以輔助。不過，如果連該門科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)部亦存在不同之見解時，問題可能就更加嚴(yán)重〔40〕詳細(xì)內(nèi)容可參見張麗卿：《司法精神醫(yī)學(xué)》，元照圖書出版有限公司2011年4月第三版，頁237以下。。

（五）鑒定作業(yè)的疑慮

臺灣刑事醫(yī)療鑒定的案件在一九八七年前，是由在一九六一年成立之“臺灣省醫(yī)療糾紛鑒定委員會”為之。不過，由于該會成員均為醫(yī)界人士，鑒定結(jié)果常被質(zhì)疑有“醫(yī)醫(yī)相護”之嫌。故從一九八七年四月起，衛(wèi)生署于“醫(yī)事審議委員會”下設(shè)有“醫(yī)事鑒定小組”負(fù)責(zé)接辦醫(yī)療糾紛鑒定工作。不過，因“醫(yī)事審議委員會”本身無鑒定之人力及設(shè)備，故其鑒定過程皆依循先囑托鑒定機關(guān)做成“初鑒”及“復(fù)鑒”程序為之〔41〕亦即：（1）查明被告醫(yī)師學(xué)經(jīng)歷，聘請與被告醫(yī)師無工作或?qū)W歷關(guān)聯(lián)之醫(yī)學(xué)中心各該部分權(quán)威醫(yī)師為鑒定醫(yī)師，送請鑒定提供初步鑒定意見。（2）召開審議會議，邀請鑒定醫(yī)師列席，提出說明并答覆委員詢問。（3）經(jīng)過充分討論后始作成決議。決議需有過半數(shù)委員出席，出席委員全數(shù)決議始可作成鑒定意見。參見邱清華、劉緒倫、饒明先：《醫(yī)療糾紛鑒定之現(xiàn)況、檢討及建議》，載《醫(yī)事法學(xué)》2000年9月第8卷第2、3期合訂本，頁8以下。，只是“醫(yī)審會醫(yī)事鑒定小組”只根據(jù)法院送請鑒定的資料來加以鑒定，如果法院要求鑒定事項不具體，送請鑒定資料不完整，或非全案鑒定，均可能造成鑒定結(jié)果誤差。簡言之，現(xiàn)行醫(yī)療鑒定制度較為人所詬病的現(xiàn)象如下：

1.鑒定的公信力不足

司法機關(guān)雖可囑托衛(wèi)生署醫(yī)事審議委員會鑒定小組，以及各大醫(yī)學(xué)中心、醫(yī)學(xué)院或教學(xué)醫(yī)院辦理鑒定事宜，但現(xiàn)況仍是醫(yī)審會之鑒定小組乃成為現(xiàn)行醫(yī)事鑒定之主要機構(gòu)。衛(wèi)福部雖有《醫(yī)療糾紛鑒定作業(yè)要點》，但此一作業(yè)要點所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)作業(yè)程式，仍嫌不足〔42〕例如，92年臺上第3418號判決中爭執(zhí)“衛(wèi)生署長詹○○兼任奇美醫(yī)院董事，是否應(yīng)利益回避；及其在擔(dān)任署長期間，能否參與醫(yī)事鑒定亦有虛偽疑慮”，由于上訴人主張詹○○為被上訴人醫(yī)師所屬之醫(yī)院董事，故應(yīng)為利益回避。但醫(yī)療糾紛鑒定作業(yè)要點第13點規(guī)定，醫(yī)事鑒定小組委員及初審醫(yī)師對于下列案件，應(yīng)予回避：1.為現(xiàn)職服務(wù)醫(yī)院之鑒定案件。2.與本身具有利害關(guān)系之鑒定案件。3.與訴訟事件當(dāng)事人之任一方具有利害關(guān)系之鑒定案件。該點規(guī)定，對于被上訴人醫(yī)師與醫(yī)院董事間是否具有利害關(guān)系，應(yīng)否回避，均有不明之處。。又“刑事訴訟法”第200條雖賦予當(dāng)事人認(rèn)為鑒定人就鑒定事項，認(rèn)為有偏頗之虞者，可拒卻鑒定人，但鑒定人拒卻的規(guī)定，并不準(zhǔn)用于囑托鑒定的鑒定機關(guān)或受囑托機關(guān)實施鑒定或?qū)彶橹耍试卺t(yī)審會鑒定之情形，縱認(rèn)有偏頗之虞，仍無法聲請拒卻。

“醫(yī)療法”第100條規(guī)定醫(yī)事審議委員，至少應(yīng)有三分之一為法律專家及社會人士，但由于衛(wèi)生署醫(yī)事審議委員會的醫(yī)療鑒定是作一種專業(yè)的事實判斷，“醫(yī)事審議委員會”所要提出的，是醫(yī)療過程中的事實有否合乎醫(yī)學(xué)規(guī)則，如果委員不具醫(yī)學(xué)專業(yè)知識，恐無法判斷醫(yī)療行為有無疏失。此外，實務(wù)上經(jīng)常發(fā)生法院囑托鑒定函的鑒定事項不明確，或檢送的相關(guān)資料不完整，造成鑒定報告可能答非所問，或是鑒定者根本無從著手的現(xiàn)象〔43〕參見蔡惠如：《臺灣醫(yī)療糾紛之法律課題》，載《月旦民商法》2004年第4期，第135頁。。

總之，由于鑒定作業(yè)過程不夠透明、鑒定人的回避規(guī)定不完備、醫(yī)審會委員不具醫(yī)療專業(yè)與鑒定事項的不完整等各項因素，外界在無從檢驗與監(jiān)督情形下，經(jīng)常質(zhì)疑醫(yī)審會鑒定有黑箱作業(yè)的疑慮〔44〕參見朱柔若、林東龍：《醫(yī)療公道如何討？臺灣醫(yī)療糾紛處理機制弊病之探索》，載《醫(yī)事法學(xué)》2003年第11卷第3、4期合訂本，第49頁。，也因此社會大眾對于醫(yī)審會鑒定的公信力也大打折扣〔45〕甚至有批評“行政院衛(wèi)生署醫(yī)事審議委員會”之受托鑒定有：違法、遲滯、草率及不當(dāng)?shù)人拇蟊锥说默F(xiàn)象。參見李圣?。骸段覈t(yī)療糾紛鑒定實務(wù)的檢討》，載《刑事法律專題研究——司法院司法業(yè)務(wù)研究會研究專輯》1999年5月第39、40期，頁357以下。。

2.過分依賴鑒定結(jié)論

由于醫(yī)療糾紛的鑒定結(jié)論幾乎成為醫(yī)療糾紛案件中的“證據(jù)之王”，故鑒定結(jié)論在很大程度上削弱甚至排斥了其他證據(jù)的證明作用，亦即，醫(yī)療鑒定結(jié)論在審理醫(yī)療糾紛案件時，出現(xiàn)幾乎以鑒定結(jié)論為判決的唯一依據(jù)。又因醫(yī)審會隸屬于“行政院”衛(wèi)生署之官方機構(gòu)，法官幾乎多采用醫(yī)審會的鑒定結(jié)論，讓人覺得似乎行政權(quán)的作用左右了法官的判決，故“醫(yī)事審議委員會”的組織型式被質(zhì)疑有行政干預(yù)司法之嫌，成為實際判決的決定者〔46〕邱清華：《醫(yī)療、法律、消費者——重建醫(yī)病關(guān)系》，載《醫(yī)事法學(xué)》1999年2月第7卷第2期，第4頁。。然而必須澄清的是，醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論只是法定證據(jù)種類當(dāng)中的一種，從證據(jù)分類的意義上言，鑒定結(jié)論屬于間接證據(jù)，本身仍需要其他證據(jù)的支援，故在法庭上應(yīng)當(dāng)經(jīng)過詰問之法定調(diào)查程序后，才能采信，較為妥當(dāng)〔47〕Dippel, Die Stellung des Sachverst?digen im Strafproze? 1986, S.34f.; Podegge, Das Unterbringungsverfahren, NJW 1987, S.1910f.。

3.鑒定人不接受詰問

訴訟實務(wù)上在涉及醫(yī)療糾紛的案件中，鑒定人出庭接受質(zhì)詢的情況極為罕見。因此病患一方當(dāng)事人無法行使其訴訟上的詰問權(quán)，亦無法行使其對于醫(yī)療鑒定程序及鑒定過程的知情權(quán)。由于醫(yī)審會鑒定由鑒定小組的委員集體鑒定，到底應(yīng)指定哪位委員到庭說明，的確有實際上的困難，或許因為這樣，司法實務(wù)從未有要求醫(yī)審會指定鑒定委員到庭說明或報告的實例〔48〕參見蔡惠如：《臺灣醫(yī)療糾紛之法律課題》，載《月旦民商法》2004年第4期，第135頁。。

不過，基于當(dāng)事人之在場權(quán)與詰問權(quán)的保障，程序上應(yīng)予當(dāng)事人、代理人或辯護人到場詰問的機會，藉由鑒定程序的透明與當(dāng)事人適切的表達意見，才可以減少不必要的疑慮或澄清相關(guān)爭點。

五、解決刑事醫(yī)療糾紛困境的展望

由于現(xiàn)行鑒定實務(wù)可能會出現(xiàn)種種問題，因此，如何避免仰賴鑒定人的判斷所可能出現(xiàn)的弊端，就成為鑒定證據(jù)如何精確掌握的焦點。展望未來，醫(yī)療糾紛的實務(wù)上及訴訟制度上有何可以運用的具體措施，可以改善此種困境，是值得注意的大事。此如：醫(yī)療行為前要求醫(yī)師確實履行說明義務(wù)；立法上采取刑事重大過失責(zé)任原則；程序上采嚴(yán)格證據(jù)法則；司法制度的設(shè)計采用專家參審制；科際整合教育養(yǎng)成過程的注重；重新架構(gòu)醫(yī)事審議委員會的定位及全刑事司法體系的謙抑走向，皆為不可忽略的項目。

（一）醫(yī)師說明義務(wù)的落實

醫(yī)師須為告知義務(wù)的理由，乃是基于病患的身體自主權(quán)。告知說明義務(wù)之理論依據(jù)為“醫(yī)師法”第12條之1及“醫(yī)療法”第63條第1項、第64條第1項與第81條。告知又可以區(qū)分為形式上之告知及實質(zhì)的告知程序。形式上之告知程序系指如同手術(shù)同意書之簽署，此為醫(yī)師倫理的規(guī)范，不具實質(zhì)拘束力，故實務(wù)上以往只要求醫(yī)師取得病人或家屬形式上的手術(shù)同意書或是麻醉同意書，在法律上就逕認(rèn)已得病人之同意〔49〕參見張家琦：《醫(yī)療糾紛民事責(zé)任與訴訟實務(wù)》，載《法官協(xié)會》2007年6月第9卷第1期，第44頁。。

不過，實質(zhì)的告知則需要主治醫(yī)師親自說明〔50〕Sch?nke/Schr?der, StGB, 29.Au fl., 2014,§223, Rn. 40.，在說明義務(wù)上，應(yīng)該注重是否能夠驗證之說明義務(wù)的實踐，也就是實質(zhì)的說明義務(wù)?！白罡叻ㄔ骸?4年臺上字第2676號判決中認(rèn)為，醫(yī)師在為病人進行心導(dǎo)管手術(shù)檢查之前，必須實質(zhì)地、口頭地向病人及病人家屬說明心導(dǎo)管檢查具有死亡風(fēng)險，如果僅是透過護士交給病人載有說明手術(shù)風(fēng)險的同意書要求病人簽名，醫(yī)師仍屬未盡說明義務(wù)，系采實質(zhì)的告知義務(wù)。說明義務(wù)之目的，在于使病人明了身體健康狀況、不治療之后果、其他治療選擇、治療可能預(yù)見的后遺癥及危險性、以及治愈的或然率等，主要是醫(yī)事人員專業(yè)良心之判斷與良心之建議，讓病人及其家屬做最后的決定，并對一定的處理措施表示同意。因為有效的承諾（同意），是建立在充分告知醫(yī)療的內(nèi)容與風(fēng)險的前提下，病人有醫(yī)療的自我決定權(quán)及身體自主權(quán)，亦即，醫(yī)師未經(jīng)說明或未盡說明（有說明但不充分）的病人承諾，是有瑕疵的承諾，不是有效的承諾，不能阻卻傷害之違法性〔51〕參見蔡振修：《醫(yī)事過失犯罪析論》，載《醫(yī)事法律學(xué)會》1996年6月，第122-123頁；王皇玉：《論醫(yī)師的說明義務(wù)與親自診察義務(wù)——評九十四年度臺上字第二六七六號判決》，載《月旦法學(xué)雜志》2006年10月第137期，第266頁以下。。

當(dāng)然說明之范圍并非毫無限制，但是基本上醫(yī)師說明義務(wù)應(yīng)該包括（參照“醫(yī)療法”81條及“醫(yī)師法”第12條之1）：診斷病名、病況、預(yù)后及不接受治療后果、建議治療方案及其他可能之替代方案及其利弊、治療風(fēng)險、常發(fā)生之并發(fā)癥及副作用以及雖不常發(fā)生，但可能發(fā)生嚴(yán)重后果之風(fēng)險、治療之成功率（死亡率）、醫(yī)院的設(shè)備、能力、及醫(yī)師的專業(yè)能力限制或范圍〔52〕這些說明義務(wù)的內(nèi)容與德國及日本學(xué)說的見解大致相同。參見 Fischer, StGB, 64. Au fl., 2017,§ 228, Rn. 13；金川塚雄：《醫(yī)療における說明と承諾の問題狀況——醫(yī)師の說明義務(wù)を中心として》，載日本醫(yī)事法學(xué)會編：《醫(yī)事法學(xué)叢書e：醫(yī)事紛爭?醫(yī)療過誤》，日本評論社1986年版，頁227。。除此之外，醫(yī)師應(yīng)該說明若有其他更新或成功率更高的醫(yī)療技術(shù)，為何未使用或者是哪些醫(yī)院或醫(yī)師曾經(jīng)使用過，只要與病患的“自我決定權(quán)”息息相關(guān)的醫(yī)療資訊，即應(yīng)告知〔53〕參見許辰舟：《醫(yī)療過失刑事審判實務(wù)動向與理論之對照觀察》，載《法官協(xié)會》2007年6月第9卷第1期，頁89以下。有關(guān)違反說明同意原則之民事責(zé)任之新思維，系重新檢討醫(yī)療過失中之固有侵權(quán)責(zé)任，并強調(diào)應(yīng)重視醫(yī)療無因管理并擴大其適用范圍。詳細(xì)說明，請參見吳志正：《解讀醫(yī)病關(guān)系Ⅱ——醫(yī)療責(zé)任體系篇》，元照圖書出版有限公司2006年9月版。。亦即，患者可以因為醫(yī)師詳細(xì)的告知得以回避原先較大的風(fēng)險，如果醫(yī)師沒有詳盡的告知以致違反風(fēng)險回避的注意義務(wù)，這時候告知義務(wù)的違反才是刑法上所要譴責(zé)的對象，這也是“最高法院”94年臺上字第2676號判決所謂的“一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫(yī)療的可能”。

具體地說，當(dāng)醫(yī)師履行實質(zhì)的說明義務(wù)后，也得到病人的有效承諾，并以醫(yī)學(xué)上所承認(rèn)之一般方法所為之“醫(yī)療上的侵害行為”（醫(yī)療行為）就取得合法化的依據(jù)，屬于“刑法”第22條的業(yè)務(wù)上正當(dāng)行為〔54〕參見甘添貴：《治療行為與傷害》，載《月旦法學(xué)教室》2004年1月第15期，第18-19頁；甘添貴：《刑法總論講義》，瑞興圖書出版有限公司1992年9月版，第130-140頁。。不過，病人有效承諾的基礎(chǔ)是醫(yī)師詳細(xì)的說明；亦即，除了原有之特定醫(yī)療處置外，醫(yī)師仍須提供病人不實施該醫(yī)療處置，或其他可替代方案的選擇，所以如果只是向病患提出標(biāo)準(zhǔn)化、定型化的病患同意書，并得到簽名，并不能因此而使承諾生效〔55〕類似的看法可參見黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)（上）》，元照圖書出版有限公司2012年3月第四版，第314頁以下。。故“最高法院”94年臺上字第2676號判決中認(rèn)為，如果僅是透過護士交給病人載有說明手術(shù)風(fēng)險的同意書要求病人簽名，醫(yī)師仍屬未盡說明義務(wù)。因為定型化的表格不能取代談話性的說明，而且說明的時點必須在手術(shù)之前為之，以使病患有機會考慮并做成其他選擇〔56〕Fischer, a.a.O. （Fn. 53）,§228, Rn. 13.，亦即，只有在醫(yī)師充分告知相關(guān)醫(yī)療資訊，并經(jīng)病人權(quán)衡利益后所為之有效承諾，才符合“告知后同意法則”的條件。

（二）立法上采取重大過失

無法否認(rèn)的，有一些醫(yī)療糾紛是絕對不應(yīng)該發(fā)生的，因為醫(yī)師或其助理只要稍加注意，就絕對可以避免醫(yī)療上的錯誤。簡單舉幾個例子：一、手術(shù)后將紗布留在病患的肚子里長達數(shù)周；二、產(chǎn)婦出院時應(yīng)該給幫助子宮收縮的藥，但卻開給降血壓的藥導(dǎo)致產(chǎn)婦幾乎休克死亡；三、對于病患輸錯血、打錯針、手術(shù)切除不應(yīng)該切除之部位〔57〕例如，2010年6月21日發(fā)生長庚醫(yī)院重大醫(yī)療開刀過失事件，本應(yīng)“右腳”開刀，但是醫(yī)師在手術(shù)電腦排程時誤輸入為“左腳”，而患者進入手術(shù)室麻醉后，醫(yī)師又未依規(guī)定對手術(shù)部位確認(rèn)，導(dǎo)致開刀錯腳的悲劇。參見《長庚開錯腳衛(wèi)署匪夷所思》，來源：http://www.libertytimes.com.tw/2010/new/jun/23/today-life12.htm，2016年6月25日訪問。。這些輕率而發(fā)生的醫(yī)療過失，稍加注意即可避免，學(xué)說稱之為“重大過失”，其值得責(zé)難的程度，已經(jīng)接近于“間接故意”或“未必故意”。如果認(rèn)為醫(yī)師連重大過失的刑法責(zé)任也無需承擔(dān)，不只病患以及輿論無法接受，恐怕醫(yī)師自己的良知也難以接受，法理上也沒有立足的余地。因此，如果立法上規(guī)定具有“重大過失”才負(fù)責(zé)任，應(yīng)該可以減少刑事醫(yī)療糾紛的比率與減輕醫(yī)師的責(zé)任負(fù)擔(dān)。此種以重大過失為“截堵構(gòu)成要件”的功能主要在于處罰高程度注意義務(wù)的違反，重大過失較普通過失有更高的不法內(nèi)涵〔58〕相同意見如蔡振修：《醫(yī)事人員過失除罪化之爭議與正見》，載《醫(yī)事法學(xué)》2004年6月第12卷1、2期（合訂本）第9頁；張麗卿：《刑法總則理論與運用》，五南圖書出版有限公司2016年9月第六版，第423頁以下。。

由于醫(yī)療糾紛要完全的免除刑法上的責(zé)任，應(yīng)該是不可能的。但要醫(yī)師承擔(dān)輕微的過失或一般的過失，等于逼迫醫(yī)師走向“防衛(wèi)性醫(yī)療”，醫(yī)病的積極目的將成為空談，醫(yī)病關(guān)系也可能流于緊張，終非病患之福。比較妥當(dāng)?shù)淖鞣☉?yīng)該是，在醫(yī)療糾紛上，刑事上的過失責(zé)任，醫(yī)事人員只承擔(dān)重大過失，確定了醫(yī)師的重大過失之后，接下來才是“業(yè)務(wù)過失”的認(rèn)定問題；至于民事上的責(zé)任，則依照過失的程度而酌量損害賠償。因為刑法上的重大過失是指，違反特別重要的注意義務(wù)，忽略了結(jié)果發(fā)生的極高可能性，已經(jīng)接近于未必故意的輕率過失。

重大過失的立法，如德國刑法的過失犯罪，在分則中以“輕率（Leichtfertigkeit）”一詞作為構(gòu)成要件〔59〕參照：Fischer, a.a.O. （Fn. 53）,§264, Rn. 36；林東茂：《刑法綜覽》，一品圖書出版有限公司2015年8月第六版，頁1-204以下。，德國學(xué)說上認(rèn)為，輕率指一種顯現(xiàn)特別高程度的注意義務(wù)違反的重大過失〔60〕Fischer, a.a.O. （Fn. 53）,§15, Rn. 20.此外，《德國刑法》第97條第2項、第109條g第4項、第138條第4項、第176條b、第178條、第218條第2項、第239條a第2項等，均以輕率作為成立犯罪之要件。；此外，美國模范刑法典第2.02（C）也特別解釋“輕率地（Recklessly）”系針對“有不被容許之高危險性的事項，當(dāng)行為人猶對之有意識的予以忽視而為行為，就犯罪之基礎(chǔ)要件言，該行為人所為即為輕率之行為”作為處罰重大過失的前提；至于日本則是以重大過失做為提高過失犯法定刑的理由〔61〕參見林山田：《刑法通論（下冊）》，自版2008年1月第十版，第173頁以下。關(guān)于日本刑法過失的相關(guān)內(nèi)容，可參見陳子平：《刑法總論》，元照圖書出版有限公司2008年9月第二版，第199頁以下。。

此外，一九九七年大陸刑法修正時增訂的“第335條醫(yī)療事故罪”，亦值得借鑒。大陸的醫(yī)療事故罪是指，醫(yī)務(wù)人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人員死亡，或者嚴(yán)重?fù)p害就診人員身體健康的行為，處3年以下有期徒刑或者拘役。所謂的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，依照醫(yī)學(xué)界及法學(xué)界的通說，是指違反規(guī)章制度和診療護理常規(guī)。大陸刑法把造成嚴(yán)重后果的醫(yī)療事故規(guī)定為犯罪并且給予刑事懲罰，顯示出法律對醫(yī)療事故的否定態(tài)度。不過，依照大陸通說看法認(rèn)為，這種醫(yī)療事故罪的罪責(zé)輕于其他過失犯罪〔62〕參見侯國云：《過失犯罪論》，人民出版社1993年4月版，第514-515頁。。而且此種醫(yī)療事故罪的過失，可能是“疏忽大意的過失”，也可以是“過于自信的過失”?！笆韬龃笠獾倪^失”是指醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己違反規(guī)章制度或診療護理常規(guī)的行為，可能造成就診人死亡或嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的后果，但由于疏忽大意而沒有預(yù)見，以致這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。例如，身為嬰兒室的護理人員，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到將嬰兒翻至伏臥姿式，可能造成嬰兒窒息而死的后果，因疏忽大意沒有預(yù)見到，以致造成了嬰兒窒息死亡的后果，是一個疏忽大意的過失。“過于自信的過失”是指醫(yī)務(wù)人員已經(jīng)預(yù)見到自己違反規(guī)章制度或診療護理常規(guī)的行為，可能發(fā)生就診人死亡或嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的后果，但輕信能夠避免，以致這種結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。如：某外科主任在給一位患腹腔晚期腫瘤病員的一次手術(shù)中，病員曾兩次出現(xiàn)心力衰竭，均經(jīng)及時搶救好轉(zhuǎn)。助手們勸其暫停手術(shù)以改期進行，但該主任固執(zhí)己見，繼續(xù)進行，以致心臟第三次衰竭時，未及搶救死亡〔63〕參見侯國云：《過失犯罪論》，人民出版社1993年4月版，第514-515頁。相關(guān)內(nèi)容，亦可參見：高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)、高等教育出版社2009年5月版，頁124以下；李曉明主編：《中國刑法基本原理》，法律出版社2007年8月版，第229頁以下。。不過，本文認(rèn)為如果比照大陸學(xué)理解釋的“重大過失”，應(yīng)只限于“疏忽大意的過失”，并不及于“過于自信的過失”。

綜言之，從上述立法例比較，臺灣刑法雖未區(qū)分過失程度的不同，但或許能以“附屬刑法”的立法方式為之，比照德國刑法“重大過失”之立法旨趣，在“醫(yī)療法”第82條第2項后段增加〔64〕這是2009年12月12日，“中華民國醫(yī)師全國聯(lián)合會”“研討如何推動醫(yī)療爭議法律責(zé)任明確化會議”的結(jié)論，與會的刑法學(xué)教授還有甘添貴教授。：“醫(yī)事人員執(zhí)行業(yè)務(wù)，致病人死傷者，以故意或重大過失為限，負(fù)刑事上責(zé)任?！庇靡怨?jié)制醫(yī)療糾紛所負(fù)擔(dān)的刑事責(zé)任。

（三）證據(jù)法則的妥善運用

在認(rèn)定醫(yī)師有無業(yè)務(wù)過失的證據(jù)運用上，除了參酌鑒定證據(jù)之外，還要依循嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則。因為對于鑒定證據(jù)運用的嚴(yán)格要求，意謂著法官對鑒定證據(jù)的減低依賴，可以減少裁判錯誤的風(fēng)險。

1.證據(jù)程度與嚴(yán)格證明

醫(yī)師有無罪責(zé)，必須適用嚴(yán)格證明程序，此種證據(jù)程度，乃事實主張的確信程度；亦即，法官依事實主張認(rèn)定后，所達到的確信程度。但證據(jù)程度必須與自由心證有所區(qū)分。自由心證是指，法官原則上是自由的，他可以不受法律拘束來判斷證據(jù)及形成確信；換言之，法官可以借助經(jīng)驗法則來認(rèn)定事實、自由評估證物的證據(jù)價值，同時對證物在系爭事實的真實性加以說明〔65〕Gollwitzer, in: L?we/Rosenberg, Die Strafproze?ordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz Gro?kommentar,27.Aufl., 2017,§261, Rn. 55; Meyer-Go?ner/ Schmitt, a.a.O. （Fn. 29）,§261, Rn.2.。

證據(jù)程度是指“必要證據(jù)的量”，這種必要證據(jù)的量，法律并無明文規(guī)定，但是，實務(wù)上仍有“證據(jù)程度之要求”。所謂“必要證據(jù)的量”是指，對于被告犯罪的證明，必須達到無任何合理懷疑的程度。法院對于認(rèn)定的證據(jù)如仍有懷疑時，不得對被告做不利的解釋。此種嚴(yán)格證據(jù)主義的要求，在學(xué)說上及訴訟實務(wù)上已獲得支持，例如，93年臺上字第2251號判決謂：“法院所應(yīng)調(diào)查之待證事項，有實體事項及程序事項之別，證明方法有嚴(yán)格證明與自由證明之分，實體之爭點涉及犯罪事實之該當(dāng)性、有責(zé)性及違法性等實體法事項，均予發(fā)現(xiàn)犯罪之真實有關(guān)，故應(yīng)采取嚴(yán)格之證明?！币虼擞嘘P(guān)醫(yī)師是否成立過失罪責(zé)之證據(jù)調(diào)查，應(yīng)適用直接審理之嚴(yán)格證明法則。

雖然法官的確信，沒有辦法依其強度做不同區(qū)分。換言之，法官的確信是不能量化的，法官確信的形成過程相當(dāng)復(fù)雜。但無論如何，法官的“確信”必須達到“對實際生活所需之真實程度”〔66〕Meyer-Go?ner/ Schmitt, a.a.O. （Fn. 29）,§261, Rn.2.，因為，依真實程度才能將合理的懷疑排除。故證據(jù)只有在法官對于全部事物加以確信時才能采用，而不是對或然率有所確信。例如，Gollwitzer認(rèn)為，德國《刑事訴訟法》第261條所指的確信在“認(rèn)為可能”與“認(rèn)為事實”的意見是不相同的，因此，所謂“高度或然率”對于特定事實的確信程度，仍然是不足夠〔67〕Gollwitzer, in L?we/Rosenberg, a.a.O. （Fn. 68）,§261, Rn.8.。換言之，要判決醫(yī)師有罪之確信，不能只是認(rèn)為可能的確信，而是認(rèn)為事實的確信，才具備“無合理的懷疑”〔68〕例如，臺灣“高等法院”88年度上訴字第2821號判決指出：“醫(yī)療過失之判斷，具有其專業(yè)性，本院非常慎重，深恐在注意義務(wù)的認(rèn)定上有失出失入的現(xiàn)象，所以才努力去了解專業(yè)的醫(yī)事準(zhǔn)則。但是本院也深信，任何的專業(yè)問題，都可以約化為普通的因果知識，并透過一般人所能理解的經(jīng)驗法則來加以說明。法院即使透過專業(yè)機關(guān)進行鑒定，但鑒定之結(jié)論仍須能經(jīng)由常識性的類比經(jīng)驗來說明及解釋?！欢驹涸趯徖磉^程中卻感受到，自訴人經(jīng)常使用一些醫(yī)事上的專業(yè)術(shù)語來說明，又在因果機轉(zhuǎn)的推論上，不按邏輯推理原則，造成了判斷爭點的模糊化，忽視法院認(rèn)定事實時之特質(zhì)，將無助于事實真相的發(fā)現(xiàn)”。很顯然的，無論地方法院及“高等法院”的法官在本案中均無法得到有罪之確信，故駁回自訴人之上訴，極為妥當(dāng)。。

2.舉證責(zé)任與罪疑惟輕

醫(yī)師具有醫(yī)療疏失的犯罪事實，必須達到毫無合理懷疑的程度，法院始能為業(yè)務(wù)過失的判決。由于法官要把構(gòu)成要件涵攝到法律語句，因此客觀意義的舉證責(zé)任，在訴訟程序中，到處可見。這種在程序法上證明負(fù)擔(dān)的操作規(guī)則，是為了協(xié)助法官確認(rèn)事實適用法律而存在，也就是舉證責(zé)任的規(guī)則。

關(guān)于醫(yī)療糾紛的舉證責(zé)任，公訴案件由檢察官負(fù)舉證責(zé)任（“刑事訴訟法”第161條第1項），自訴案件則由自訴代理人取代自訴人為訴訟行為（“刑事訴訟法”第319條第2項），然而，不論檢察官或自訴代理人均必須就審判的犯罪事實，提出證據(jù)及說服的實質(zhì)舉證責(zé)任，若無法說服法官形成被告有罪的心證，基于無罪推定原則，則被告便屬無罪。

不過，由于舉證責(zé)任是當(dāng)事人進行主義的規(guī)則，因此論者有謂在當(dāng)事人進行原則的訴訟構(gòu)造之下，被告亦應(yīng)為某種程度之舉證責(zé)任分配，亦即，被告為免被判有罪，負(fù)有為自己主張?zhí)岢鲎C據(jù)，證明系爭事實的責(zé)任，避免有可能蒙受不利的判決〔69〕相關(guān)的內(nèi)容，參見黃朝義：《刑事證據(jù)法研究》，元照圖書出版有限公司1999年5月版，第255頁以下。。例如，關(guān)于阻卻違法的事實及阻卻罪責(zé)的事實，被告應(yīng)負(fù)有舉證責(zé)任，且關(guān)于故意或過失犯罪主觀的要素不存在之事實，被告亦應(yīng)負(fù)有舉證責(zé)任；但是過度強調(diào)被告之舉證責(zé)任的結(jié)果，將形成犯罪事實即使不明確，被告亦將成立犯罪，出現(xiàn)“罪疑時處罰被告”之情形〔70〕對此，即有學(xué)者認(rèn)為，基于無罪推定原則，并無舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換被告的問題，因為刑事訴訟與民事訴訟的法理，不容混淆。參見陳運財：《醫(yī)療刑事訴訟之證明活動》，東海大學(xué)法律學(xué)院醫(yī)事法學(xué)研討會，東海大學(xué)法律學(xué)院、醫(yī)事法研究中心主辦，2010年6月5日東海大學(xué)波錠廳，頁3、4。。例如，在醫(yī)療訴訟上，是否亦應(yīng)由醫(yī)師負(fù)某種程度的舉證責(zé)任，證明醫(yī)療行為沒有疏失，是有疑問的〔71〕關(guān)于醫(yī)療過失訴訟的民事舉證責(zé)任，有所謂“舉證責(zé)任的倒置或減輕”的運用；亦即，病患只須證明其曾在醫(yī)院接受治療以及治療當(dāng)中或之后發(fā)生了損害事實即可，但醫(yī)師必須拿出證據(jù)來證明其醫(yī)療行為沒有過錯、其醫(yī)療行為與患者所遭受的損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系。只有在同時證明前述兩者的情況下，醫(yī)師才有可能免責(zé)（參照“民事訴訟法”第277條但書）。但如此嚴(yán)格的舉證責(zé)任對于醫(yī)師十分不利。詳參蔡惠如：《臺灣醫(yī)療糾紛之法律課題》，載《月旦民商法》2004年第4期，第128頁。。

其實，對于醫(yī)療糾紛在刑事訴訟上舉證責(zé)任的分配問題，應(yīng)與“罪疑惟輕原則”及“無罪推定原則”一起討論。因為只要法院審理的結(jié)果無法達成確信無疑的有罪心證時，被告就應(yīng)受無罪推定原則的保障〔72〕因為無罪推定原則之實質(zhì)內(nèi)涵，必須以罪疑惟輕原則為中心，方得明確。Vgl. Roxin/Schünemann, a.a.O. （Fn. 28）,§11,Rn. 4.；尤其，當(dāng)罪疑惟輕原則涉及責(zé)任證據(jù)，有關(guān)刑罰成立或刑罰加重的構(gòu)成要件要素，如有不能確切證實被告有罪責(zé)，法官不能產(chǎn)生確切的心證時，基于罪疑惟輕原則的要求，被告醫(yī)師便不成立犯罪。

3.保障被告對質(zhì)詰問權(quán)

刑事訴訟已改采當(dāng)事人進行主義，為探求真實及究明鑒定經(jīng)過，“刑事訴訟法”雖對實際實施鑒定或?qū)彶橹速x予到場報告或說明的義務(wù)，但并未強制要求其需到庭接受交互詰問的檢驗，故實務(wù)上很少有鑒定人出庭接受詰問。尤其，醫(yī)事審議委員會的鑒定程序系采委員會議的多數(shù)決形成結(jié)論，更無法要求出庭接受詰問，使得刑事訴訟法規(guī)定之意旨落空（“刑事訴訟法”第208條）。

然而，由于實務(wù)的漸漸肯定被告對質(zhì)詰問權(quán)的重要性〔73〕例如，93年臺上字第5356號、93年臺上字第6751號、94年臺上字第6872號及95年度臺上字第6918號等判決，皆本于原審未賦予被告質(zhì)問證人之理由，撤銷發(fā)回原審。及在釋字第582號解釋后，無論是學(xué)說〔74〕參見王兆鵬：《憲法解釋與刑事訴訟——最重要的三則解釋》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》2005年9月，第97期，頁24以下；陳運財：《評大法官解釋第582號暨第592號解釋》，《最高法院裁判與法學(xué)理論之實踐》，新學(xué)林圖書出版有限公司2007年9月版，頁651以下；另外，關(guān)于釋字第582號解釋之評析及深入論述，有林鈺雄、朱朝亮、吳巡龍及楊云驊等人在月旦法學(xué)雜志，2004年12月，第115期，頁57以下所發(fā)表之相關(guān)文章，均值得一讀?；?qū)崉?wù)均認(rèn)為落實被告對質(zhì)詰問權(quán)的保障，是法院踐行嚴(yán)格證據(jù)法則所必要遵守的法定調(diào)查程序；因此，對質(zhì)詰問不但是被告的權(quán)利，更是法院應(yīng)確實履行的義務(wù)。不過，被告行使詰問權(quán)的前提是鑒定人必須到場，如果鑒定人不到場，將剝奪了被告的對質(zhì)詰問權(quán)。故95年臺上字第6096號判決，明白指出：“要求鑒定人出庭接受詰問，是法院履行嚴(yán)格證明法則，于審判期日踐行調(diào)查證據(jù)程序，所必須使用之法定證據(jù)方法。法定證據(jù)方法分為人的證據(jù)方法及物的證據(jù)方法，人的證據(jù)方法包括被告、證人及鑒定人，法定證據(jù)方法必須經(jīng)法定之調(diào)查程序，始得據(jù)以認(rèn)定犯罪事實并采為裁判的基礎(chǔ)”。依此申論，醫(yī)療糾紛中的鑒定人如未經(jīng)詰問程序的鑒定結(jié)論，法院不得據(jù)以認(rèn)定醫(yī)師的犯罪事實，并采為是否成立過失罪責(zé)的基礎(chǔ)。

雖然鑒定人有別于證人之不可替代性，所以鑒定人不得拘提（“刑事訴訟法”第199條），有法律的依據(jù)，但是賦予實際實施鑒定或?qū)彶橹说綀鰣蟾婊蛘f明，可免稍有不詳又要行文醫(yī)療鑒定單位說明。且如果鑒定醫(yī)師要為自己的鑒定結(jié)果具結(jié)負(fù)責(zé)，承擔(dān)“刑法”第168條偽證罪的責(zé)任，將使鑒定更加慎重，自然就不必再找第二家或第三家醫(yī)學(xué)中心重行鑒定，減少訴訟勞費?？傊?，醫(yī)療鑒定人出庭作證，就病歷內(nèi)容、文獻摘要、解剖報告或?qū)徸h內(nèi)容作專業(yè)上的證詞，就爭議性的醫(yī)學(xué)疑點接受檢察官及律師的詰問，法官不但能清楚掌握爭點，并確實保障被告的對質(zhì)詰問權(quán)，實不宜輕言省略。

（四）制度上采取專家參審制

要改進法院與鑒定人評價相互抵觸，或甚至有外行領(lǐng)導(dǎo)內(nèi)行的缺失，專家參審制度是個非?？尚械霓k法〔75〕“司法院”于1999年的“全國司法改革會議”后，對于已經(jīng)達成共識的專家參與審判制度，決定“專家咨詢”與“專家參審”兩階段實施專家參審制。有關(guān)參審制度的詳細(xì)問題，可參照：張麗卿：《參審制度之研究》，載刑事法系列研討會：《如何建立一套適合我國國情的刑事訴訟制度》，新學(xué)林圖書出版游戲那公司2000年4月版，第39頁以下。。因為在參審制度的法律設(shè)計上，參審員扮演對審判權(quán)控制的功能，專業(yè)法官的裁判可以受到牽制，并且讓審判程序更加透明化，借由參審員的參與審判，讓職業(yè)法官在審判時更加小心，對于證據(jù)的調(diào)查及其他裁判上的主要事實謹(jǐn)慎其事。

尤其在具有高度專業(yè)及不確定性的醫(yī)療糾紛案件，專家參審可以彌補鑒定制度的缺失，因為專家參審不是鑒定人在審判上單純的鑒定報告，也不僅僅是專家在審判上提供咨詢，而是專家實際上參與審判。對于極需要專業(yè)知識的案件，由專家參與審判的好處是什么？專家參審對案件的事實認(rèn)定有決定權(quán)，法官因此不至于情緒性的排斥專家的意見，法官的適用法律亦因而受到拘束，判決結(jié)果比較可以讓當(dāng)事人折服。對于極需要專業(yè)知識的醫(yī)療訴訟案件，由專家與法官共同對于被告發(fā)問，更能切中問題核心，且對于事實背景更清楚的掌握。

此外，相較于鑒定人鑒定，由專家參審可以節(jié)省訴訟時間，因為如果請鑒定人做鑒定報告，公文的往返費時，等候鑒定、甚至鑒定人拒絕后再尋找其他鑒定人，時間的經(jīng)過很可能都難以掌握。如果專家參審，等候鑒定的不確定時間就可以排除。除了少數(shù)需要實驗室的鑒定報告之外，參與審判的專家可以對案件立即提供意見，與法官共同做成判斷，所以訴訟延宕的情形比較可以避免。尤其重要的是，醫(yī)療專業(yè)領(lǐng)域的知識通常都非常復(fù)雜，法官對于其他領(lǐng)域的專業(yè)知識，無法充分了解〔76〕相同意見，如稻垣喬：《醫(yī)事訴訟理論の展開》，日本評論社1992年版，頁127。。

“刑事訴訟法”雖有規(guī)定，法官可以選任具有特別知識經(jīng)驗的鑒定人提供鑒定意見，但是，如果法官具有接近鑒定人的專業(yè)知識與經(jīng)驗，就可以避免完全倚賴鑒定人的意見〔77〕法官之所以會形成倚賴鑒定人的原因，詳細(xì)內(nèi)容可參照：張麗卿：《鑒定證據(jù)之研究——以精神鑒定為主》，載《臺大法學(xué)論叢》1994年12月第23卷第2期，第311頁以下。，并且可以對案情作有意義且恰當(dāng)?shù)陌l(fā)問。完全倚賴鑒定人的意見，無法判斷鑒定意見的正確性，無異只是針對鑒定人的意見加以裁判。所以，援用具有專業(yè)知識的參審員，不但符合審判民主化的要求，也是改進現(xiàn)行鑒定人制度缺點的最佳選擇。

“醫(yī)療法”第83條雖規(guī)定，“司法院應(yīng)指定法院設(shè)立醫(yī)事專業(yè)法庭，由具有醫(yī)事相關(guān)專業(yè)知識或?qū)徟薪?jīng)驗之法官，辦理醫(yī)事糾紛訴訟案件?！钡悄壳芭_灣各地方法院所成立之醫(yī)療專庭的法官，并非醫(yī)師或是有醫(yī)學(xué)專業(yè)養(yǎng)成背景之人。而是在既有的法官中，篩選出特定法官給予醫(yī)學(xué)課程的傳授之后，由這些法官擔(dān)任醫(yī)療專庭的法官，但是這與參審制不同，為了應(yīng)付日益增多的醫(yī)療糾紛，最好的方法應(yīng)是采取專家參審制。

（五）開設(shè)司法醫(yī)學(xué)的課程

改變法官與鑒定人評價歧異的根本解決方法，是在大學(xué)法律系與醫(yī)學(xué)系合開“司法醫(yī)學(xué)之相關(guān)課程”，如醫(yī)術(shù)規(guī)則、醫(yī)療鑒定、法醫(yī)學(xué)等課程的安排，使醫(yī)學(xué)系學(xué)生與法律系學(xué)生，都可以借此了解自己專業(yè)之外的重要基礎(chǔ)知識，讓醫(yī)療專業(yè)與法律專業(yè)課程加以整合，推廣醫(yī)事法學(xué)教育，以建立法律人與醫(yī)學(xué)人之間的知識交流，并建立將來工作上相互信賴的基礎(chǔ)。

法律人與醫(yī)學(xué)人間的接觸，在刑事追訴審判工作上，頗為常見。例如，精神疾病犯罪人行為時的精神狀態(tài)如何，往往需要精神鑒定人的鑒定報告。此一鑒定報告通常需要以精神醫(yī)學(xué)的術(shù)語，描述病犯的精神狀態(tài)。然而何種精神狀態(tài)可以被評價為刑法上的無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力，或有完全責(zé)任能力，必須法官做最后的判斷。法官做此判斷，應(yīng)具備一定程度的精神醫(yī)學(xué)基礎(chǔ)知識。否則，如果不是完全信賴鑒定人的意見，即是情緒性的排斥鑒定人的意見。

完全信賴鑒定人意見的結(jié)果，可能形成鑒定人主導(dǎo)裁判的局面；情緒性的排斥鑒定人的意見，則可能惡化法官與鑒定人之間的關(guān)系。法官是否采取鑒定人的意見，應(yīng)有說理上的論據(jù)，才能獲得鑒定人與當(dāng)事人的信服。此種說理，當(dāng)然不只是法律規(guī)范的解釋而已。相反的，鑒定人往往希望自己的鑒定報告被法官重視，如意見未獲采納，鑒定人可能誤以為法官不尊重專業(yè)知識。實際上，鑒定報告雖然可能是裁判的必要條件，但還不是充分的條件，易言之，鑒定報告并不是法官裁判上的唯一而且絕對的基礎(chǔ)。為減少法官與鑒定人之間的緊張關(guān)系，須從養(yǎng)成教育的階段起，使雙方有知識的交流機會。

（六）改革鑒定作業(yè)的問題

長期以來，醫(yī)事審議委員會被批評為并非真正的鑒定機構(gòu)，有權(quán)無責(zé)造成鑒定拖延，甚至被認(rèn)有偏袒醫(yī)師之嫌，因而有建議應(yīng)該調(diào)整醫(yī)審會作業(yè)，讓病人與其家屬有旁聽及陳述的機會，且賦予直接向當(dāng)事人詢問的權(quán)利〔78〕參見李毓珮：《醫(yī)療糾紛處理機制之探討》，臺北大學(xué)法學(xué)系碩士論文，2001年6月，第106頁以下。?；蛘叱鋵嵎ㄡt(yī)的鑒定能力與鑒定系統(tǒng)，確立法醫(yī)師的獨立專業(yè)地位，提升醫(yī)事鑒定的水平〔79〕參見邱清華、劉緒倫、饒明先：《醫(yī)療糾紛鑒定之現(xiàn)況、檢討及建議》，載《醫(yī)事法學(xué)》2000年9月第8卷第2、3期合訂本，第12頁。。

不過，除了上述建議外，本文認(rèn)為應(yīng)回歸刑事訴訟鑒定制度的精神，例如，比照“精神鑒定”的做法，直接由司法機關(guān)委托教學(xué)醫(yī)院為鑒定，由法院支出合理的鑒定費用，并確實要求醫(yī)療鑒定人出庭說明接受詰問，以利發(fā)現(xiàn)真實。換言之，醫(yī)療糾紛鑒定作業(yè)應(yīng)回歸司法制度，直接由司法機關(guān)囑托各大醫(yī)學(xué)中心、醫(yī)學(xué)院或教學(xué)醫(yī)院辦理醫(yī)療糾紛鑒定工作，因其不僅具有醫(yī)事鑒定之專業(yè)知識、經(jīng)驗、能力、人力及設(shè)備，且更符合現(xiàn)行刑事訴訟法中有關(guān)機關(guān)鑒定的相關(guān)規(guī)定，更得令鑒定人或鑒定機關(guān)所指定者，于審判時出庭接受詰問說明鑒定結(jié)果〔80〕相同意見如：邱清華、劉緒倫、饒明先：《醫(yī)療糾紛鑒定之現(xiàn)況、檢討及建議》，載《醫(yī)事法學(xué)》2000年9月第8卷第2、3期合訂本，頁11以下。。否則不免讓人質(zhì)疑，由于訴訟實務(wù)上無法行使詰問權(quán)，讓身為醫(yī)師被告的法律地位竟然不如身為精神病人的被告，實在匪夷所思。

（七）謙抑的刑事司法走向

鑒于刑事醫(yī)療糾紛具有以刑逼民及最后高無罪率的傾向，對于醫(yī)療過失刑事責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)該要非常謹(jǐn)慎，尤其法官對于有無過失的認(rèn)定，受限于醫(yī)療專業(yè)的不足，更應(yīng)該謹(jǐn)守成立刑事責(zé)任原則的門檻。遺憾的是，訴訟實務(wù)上卻經(jīng)常發(fā)生鑒定結(jié)論左右裁判的結(jié)果，證據(jù)的調(diào)查與認(rèn)定未能遵守嚴(yán)格證據(jù)法則的內(nèi)涵，因而造成“刑事責(zé)任風(fēng)化”的危險〔81〕參見米田泰邦：《醫(yī)療行為と刑法》，一粒社1985年版，頁277。。簡言之，基于醫(yī)療本質(zhì)的不確定性、囿于法官專業(yè)知識的局限性、由于鑒定證據(jù)的可疑性，在解決刑事醫(yī)療糾紛困境的方案尚未落實前，訴訟實務(wù)應(yīng)該嚴(yán)守刑事法謙抑性所展現(xiàn)的內(nèi)涵〔82〕例如蔡墩銘教授認(rèn)為基于醫(yī)師的醫(yī)療過失犯采刑罰謙抑主義的立場，除非醫(yī)師具有嚴(yán)重之過失，否則不宜科處刑罰，即使科處刑罰亦宜宣告緩刑。參見蔡墩銘：《醫(yī)事刑法要論》，翰蘆圖書出版有限公司2005年9月第二版，第283頁。，避免刑事責(zé)任原則有漸漸被剝落侵蝕的疑慮〔83〕其實最徹底的方法是減少醫(yī)事糾紛，因為“預(yù)防優(yōu)于善后”，關(guān)于預(yù)防醫(yī)療糾紛可以參照：蔡振修：《如何有效減少醫(yī)療糾紛》，載《醫(yī)事法學(xué)》2001年3月第9卷第1期，第18頁以下。。

六、結(jié)語

以刑法手段介入醫(yī)療過失，似乎只是提供給病患及其家屬一個“以刑逼民”的管道，爭取更高額的損害賠償。為了不要制造醫(yī)病關(guān)系緊張及防衛(wèi)性醫(yī)療，本文建議，在刑事責(zé)任上，應(yīng)該立法規(guī)定，醫(yī)師只承擔(dān)“重大過失”，至于一般過失或輕微過失，不該由醫(yī)師承擔(dān)刑事責(zé)任。所謂重大過失是指很明顯的過失，醫(yī)師只要稍加注意即可避免錯誤的發(fā)生，但竟然輕率的不予注意。民事上的損害賠償，則采一般的過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如果毫無過失，不能要求醫(yī)院或醫(yī)師賠償，否則病患送醫(yī)等于簽注彩券，都有得獎的可能。

刑事醫(yī)療糾紛的核心，是過失的認(rèn)定。法官不是醫(yī)事專業(yè)人員，對于過失的判斷往往必須借助醫(yī)事專家，所以鑒定人的角色在醫(yī)療糾紛上格外重要。但是鑒定人只提供專家意見，法律評價仍必須由法官下判斷，否則鑒定人無異于法院的主導(dǎo)者。由于醫(yī)療行為有其局限與不確定性，專家的鑒定也可能發(fā)生錯誤，且法官對鑒定結(jié)論的依賴，都可能形成錯誤的裁判。本來醫(yī)療糾紛刑事鑒定是為了澄清事實，如有事實的澄清出現(xiàn)困境，或有懷疑，應(yīng)該盡可能往被告（醫(yī)師）有利的方向推敲，這不是刻意袒護醫(yī)師，而是訴訟上的鐵則，對于一切被告都必須如此。如果兩個醫(yī)療鑒定的結(jié)論不一致，意味著對于醫(yī)師的過失發(fā)生專家的爭執(zhí)。爭執(zhí)的形成，一定是因為過失的情況不清楚，這表示法官的判斷要朝被告有利的方向推敲，也呼應(yīng)本文所強調(diào)的，應(yīng)該以重大過失做為醫(yī)師成立過失刑事責(zé)任的前提。

隨著病患自主意識的提升，醫(yī)療糾紛將會越來越多。醫(yī)學(xué)院的教學(xué)，應(yīng)該重視醫(yī)療倫理與法律的關(guān)系，教導(dǎo)醫(yī)療行為前落實說明義務(wù)的重要性，甚至把可能出現(xiàn)的醫(yī)療糾紛琢磨討論。法學(xué)院也應(yīng)開設(shè)“司法醫(yī)療課程”，實務(wù)上法官的在職訓(xùn)練（特別是如果有審理醫(yī)療糾紛的專業(yè)法庭），必須加強醫(yī)療的專業(yè)知識。從教育上加強醫(yī)事法學(xué)教育的整合課程，讓法律人與醫(yī)學(xué)人有知識交流的機會，建立工作上相互信賴的基礎(chǔ)。且為了改進現(xiàn)行醫(yī)療鑒定作業(yè)之缺失，應(yīng)讓刑事醫(yī)療糾紛的鑒定回歸司法制度，重新調(diào)整醫(yī)療審議委員會醫(yī)事鑒定小組的定位，讓真正從事鑒定的人出庭接受詰問，以便保障被告的對質(zhì)詰問權(quán)及發(fā)現(xiàn)事實的真相。

（責(zé)任編輯：盧勤忠）

* 張麗卿，臺灣“國立高雄大學(xué)”特聘教授、臺灣“刑事法學(xué)會”理事長。