朱 軍

《勞動合同法》第4條“平等協(xié)商確定”的再解讀
——基于勞動規(guī)章制度的中德比較

朱 軍*

德國立法者歷經(jīng)一個世紀(jì)，將個體自治下“資方單獨(dú)制定”的勞動規(guī)則打造為集體自治下“勞資共同制定”的企業(yè)職能部門協(xié)議。與德國法相同，我國勞動規(guī)章制度的立法沿革亦呈現(xiàn)了由個體自治向集體自治發(fā)展的軌跡?，F(xiàn)階段，《勞動合同法》第4條雖將規(guī)章制度定位為個體自治層面調(diào)整勞動條件的制度，但“平等協(xié)商確定”又體現(xiàn)出規(guī)章制度向集體自治層面調(diào)整機(jī)制發(fā)展的可能。此“模棱兩可”的立法引發(fā)了“資方單決”還是“勞資共決”的無盡紛爭。為此，我國立法者將來應(yīng)借鑒德國成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，在嚴(yán)格區(qū)分個體自治和集體自治這兩種勞動條件調(diào)整機(jī)制的基礎(chǔ)上，選定集體自治立法模式，圍繞制定程序、調(diào)整內(nèi)容和法律效力，對規(guī)章制度進(jìn)行嚴(yán)格縝密的制度設(shè)計(jì)，方能使其在集體自治層面切實(shí)平衡勞資利益，既可便于資方借助勞方集體同意取代個別同意來統(tǒng)一制定變更勞動條件，也可確保勞方通過集體自治重建平等地位來有效防御資方單獨(dú)制定規(guī)章制度的侵害。

規(guī)章制度 個體自治 集體自治 民主程序 職工參與 參與程度

勞動規(guī)章制度〔1〕本文以更具代表意義的私有企業(yè)和個體經(jīng)濟(jì)組織的規(guī)章制度為研究對象，對國有、集體及其控股企業(yè)基于特殊立法制定的規(guī)章制度不做探討。主要原因是國家法律或地方性法規(guī)普遍賦予這類企業(yè)的職工（代表）大會強(qiáng)于其他企業(yè)的職工參與權(quán)，尤其在制定規(guī)章制度方面有其特殊之處，此為人大法工委所明確。參見信春鷹、闞珂主編：《中華人民共和國勞動合同法釋義》，法律出版社2013年版，第16頁。若單從法條文義觀之，這些企業(yè)似貫徹“勞資共決”規(guī)章制度，如《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》（2009修訂）第44條第3款第5項(xiàng)、第51條第2項(xiàng)和《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》（2011修訂）第28條第5項(xiàng)。（以下簡稱“規(guī)章制度”）是社會化大生產(chǎn)中企業(yè)普遍使用的勞動條件調(diào)整機(jī)制。然而，各國在對規(guī)章制度進(jìn)行立法設(shè)計(jì)時均面臨著如何平衡勞資利益的共同難題：資方為了生產(chǎn)經(jīng)營，通過規(guī)章制度簡便統(tǒng)一勞動紀(jì)律和勞動條件，但勞方易受到資方單獨(dú)制定之規(guī)章制度的侵害。我國《勞動合同法（一審稿）》（以下簡稱“一審稿”）曾采納“勞資共同制定”規(guī)章制度的立法模式，之后《勞動合同法》第4條棄之而試圖通過保留“平等協(xié)商確定”規(guī)章制度的“民主程序”來平衡勞資利益的目標(biāo)并未實(shí)現(xiàn)，卻引發(fā)了一系列亟待厘清的法律問題：現(xiàn)今“平等協(xié)商確定”究竟是“資方單獨(dú)制定”，還是“勞資共同制定”？勞資共同制定的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)如何科學(xué)合理設(shè)計(jì)？如何區(qū)分協(xié)調(diào)勞資共同制定的規(guī)章制度與集體合同？勞資共同制定的規(guī)章制度應(yīng)具有何等法律效力？

之所以存在諸多疑問，究其主要原因，一是制度設(shè)計(jì)比較粗糙，二是學(xué)界對我國規(guī)章制度的立法沿革及其法理基礎(chǔ)缺乏深入的梳理研究，三是學(xué)界通常比較參照的日本和我國臺灣地區(qū)的制度已經(jīng)存在局限且不合時宜，因?yàn)閮烧叨忌刑幱谧罱K由“資方單獨(dú)制定”規(guī)章制度的立法階段。相反，曾對《勞動合同法》立法產(chǎn)生過影響的德國法，〔2〕中國人力資源和社會保障部和以支持我國立法為重要任務(wù)之一的德國國際合作機(jī)構(gòu)（GIZ）曾于2007年年初邀請德國勞動法專家參加了《勞動合同法》的立法討論會議，參見［德］多伊普勒：《德國勞動法》（第11版），王倩譯，上海人民出版社2016年版，第459頁。在百年滄桑中完成了兼顧勞資利益的規(guī)章制度設(shè)計(jì)，將最初“資方單獨(dú)制定”的勞動規(guī)則，打造成“勞資共同制定”的企業(yè)職能部門協(xié)議，探索和積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。德國法為我們提供了更為客觀全面的比較視角，通過德國之鏡更有可能解答至今困擾我國學(xué)界的以上所有問題。遺憾的是，我國尚無學(xué)者對此予以系統(tǒng)評介，〔3〕筆者在中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫中未搜索到任何德國勞動規(guī)章制度的主題文獻(xiàn)，國內(nèi)文獻(xiàn)中偶見有關(guān)于此的只言片語，但因囿于二手資料，不乏有錯誤解讀和誤讀。實(shí)有必要真實(shí)還原《勞動合同法》第4條背后的德國法全貌。本文追根溯源，細(xì)致梳理中德規(guī)章制度的立法演變，圍繞規(guī)章制度的三大基本面，即制定程序、調(diào)整內(nèi)容和法律效力，進(jìn)行深入比較，同時在此基礎(chǔ)上致力于澄清對規(guī)章制度客觀、科學(xué)和整體的認(rèn)識。我國《勞動合同法》即將迎來其施行10周年的生日，本文的比較成果或許可為將來規(guī)章制度的修法完善提供理性有益的啟示。

一、德國勞動規(guī)章制度的“前世今生”

德國規(guī)章制度在世紀(jì)長河中經(jīng)歷了由個體自治向集體自治的立法蛻變，分為兩個階段：

（一）個體自治立法模式時期：《工商業(yè)法》下“資方單獨(dú)制定”的勞動規(guī)則

國家起初對勞動規(guī)則并不干預(yù)，直至1891年為了回應(yīng)勞工保護(hù)的社會訴求，才修正《工商業(yè)法》（Gewerbeordnung），特增設(shè)第134a至134h條，首次全面統(tǒng)一地調(diào)整了勞動規(guī)則，以確保其合法合理。

1. 制定程序：“資方單決”為原則，已融入聽取意見的職工參與

《工商業(yè)法》規(guī)定雇傭20名以上雇員的工廠有義務(wù)頒布勞動規(guī)則，否則會受到行政處罰。然該奉行資方單獨(dú)制定的個體自治立法已融入了職工參與制定勞動規(guī)則的集體自治理念，〔4〕Hromadka, Arbeitsordnung und Arbeitsverfassung, ZfA 1979, S. 213.要求雇主在頒布勞動規(guī)則前須聽取年長勞工或既存的勞工委員會（Arbeiterausschuss）的意見，但通常無須獲得同意?！?〕《工商業(yè)法》第134d條第1、2款和第134b條第3款第2句。尤須強(qiáng)調(diào)的是，此種聽取意見的職工參與遠(yuǎn)未達(dá)到實(shí)質(zhì)影響“資方單獨(dú)制定”的強(qiáng)度，因?yàn)楣椭骷葻o接受異議的強(qiáng)制，也無刪除不合理勞動規(guī)則的義務(wù)?！?〕Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, 1927, S. 320.因此，《工商業(yè)法》從兩方面入手彌補(bǔ)聽取意見難防資方濫權(quán)的不足：（1）加重雇主的告知義務(wù)；雇主不僅須在適當(dāng)?shù)胤焦緞趧右?guī)則，而且須在入職時將勞動規(guī)則發(fā)放給每一位雇員。當(dāng)時的主流學(xué)說將公示解讀為生效要件，因?yàn)閯趧右?guī)則由雇主單方制定。〔7〕Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl.（1970）, Bd. II/2, § 66, S. 1279.（2）克以雇主呈送和附書說明的義務(wù)；雇主應(yīng)當(dāng)于公布后的三日內(nèi)將勞動規(guī)則呈送給行政機(jī)關(guān)，向其告知雇員以書面或會議記錄形式表達(dá)的異議，且須書面附上如何滿足聽取勞方意見的說明?！?〕《工商業(yè)法》第134e條第1款和第134f條。

2. 調(diào)整內(nèi)容：法定事項(xiàng)為原則

《工商業(yè)法》第134b條第1款第1至5項(xiàng)詳細(xì)規(guī)定勞動規(guī)則調(diào)整以下三類內(nèi)容：（1）無條件的必備內(nèi)容；包括日工作的起止時間、成年雇員的休息、結(jié)算和支付工資的時間與方式。（2）有條件的必備內(nèi)容；以下事項(xiàng)本非必須為勞動規(guī)則調(diào)整，但若勞資雙方欲對此作出約定，則出于勞動條件的公開透明，依法由勞動規(guī)則調(diào)整：終止的預(yù)告期限以及即時解雇和辭職的理由、懲戒的形式和強(qiáng)度及其確定、罰款的征收和用途、失權(quán)工資的用途。（3）選擇性的內(nèi)容；包括企業(yè)秩序和雇員行為、雇員使用福利設(shè)施的行為和未成年雇員在企業(yè)外的行為?！?〕Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, 1927, S. 325 ff.

3. 個體自治層面的法律效力：契約效力

《工商業(yè)法》第134c條第1款規(guī)定勞動規(guī)則對勞資雙方具有法律約束力，但這僅是契約效力，并無強(qiáng)制力，事后雇主可作出不利于雇員的偏離性約定?！?0〕Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 3./5. Aufl.（1932）, Bd. II, § 34, S. 388 f.唯一例外是第134c條第2款第1、2句規(guī)定勞動規(guī)則中的即時終止理由和懲戒措施不得由勞動合同另行約定。

（二）集體自治立法模式時期：《企業(yè)職能部門組織法》下“勞資共同制定”的企業(yè)職能部門協(xié)議

20世紀(jì)初的“德國革命”帶來了集體勞動法領(lǐng)域的歷史性變革——1920年頒布的《企業(yè)職能部門委員會法》（Betriebsr?tegesetz，以下簡稱《企業(yè)部門委員會法》），作為當(dāng)代《企業(yè)職能部門組織法》（Betriebsverfassungsgesetz，以下簡稱《企業(yè)部門組織法》）的前身，拉開了勞方在企業(yè)職能部門〔11〕Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 15. Aufl.（2016）, Rn. 656 f. 字典翻譯均為“企業(yè)”的“Betrieb”和“Unternehmen”在德國《企業(yè)部門組織法》中是兩個重要但不同的法律概念。法律對“Betrieb”未作定義，德國聯(lián)邦勞動法院將其理解為在統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下由企業(yè)主借助物質(zhì)或非物質(zhì)資料單獨(dú)或與其雇員持續(xù)追求勞動技術(shù)目的的組織單位。這與謀求經(jīng)濟(jì)目的或意識形態(tài)目的的“Unternehmen”不同。通常來說，“Betrieb”相較于“Unternehmen”是組織上更小的概念。較小的“Unternehmen”往往只有一個“Betrieb”，兩者發(fā)生重合。但較大的“Unternehmen”擁有多個“Betrieb”并不少見，如某制造汽車的“Unternehmen”擁有研發(fā)和組裝的兩個“Betrieb”。為避免窄化理解“Betrieb”并不當(dāng)縮小《企業(yè)部門組織法》的適用范圍，筆者翻譯Betrieb為“企業(yè)職能部門”。（Betrieb，以下簡稱“企業(yè)部門”）層面參與制定勞動規(guī)則的序幕。勞動規(guī)則也就此踏上了向集體自治轉(zhuǎn)型的漫漫征途。二戰(zhàn)結(jié)束后，《企業(yè)部門組織法》在隨后的歲月里經(jīng)歷了“新生三部曲”——《企業(yè)部門組織法1952》、《企業(yè)部門組織法1972》和《企業(yè)部門組織法2001》。〔12〕下文統(tǒng)稱為《企業(yè)部門組織法》并以現(xiàn)行2001年的文本為評介對象，若特指某時期的法律將注明年代。為能切實(shí)防范資方單獨(dú)制定不合理勞動規(guī)則的風(fēng)險，《企業(yè)部門組織法》將“資方單獨(dú)制定”的勞動規(guī)則，另行構(gòu)建為獨(dú)立于集體合同之外，由“勞資共同制定”的企業(yè)職能部門協(xié)議（Betriebsvereinbarung，以下簡稱“企業(yè)部門協(xié)議”）。勞動規(guī)則從此徹底喪失了獨(dú)立地位，在全新的職工參與制度體系下脫胎換骨為“企業(yè)部門協(xié)議”，〔13〕Hromadka, Die Arbeitsordnung im Wandel der Zeit, Carl Heymanns Verlag 1979, S. 38.進(jìn)而在制定程序、調(diào)整內(nèi)容和法律效力各方面發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，具體如下。

1. 制定程序：強(qiáng)制調(diào)解機(jī)制保障的“勞資共同制定”

最為革新的修訂莫過于勞動規(guī)則的制定程序被重構(gòu)為“勞資共同制定”：

其一，專設(shè)獨(dú)立于工會之外的職工參與主體——企業(yè)職能部門委員會（Betriebsrat，以下簡稱“企業(yè)部門委員會”）；《企業(yè)部門組織法》第1條第1款第1句規(guī)定只要企業(yè)部門內(nèi)有至少5名享有選舉權(quán)的常雇員工且其中3名有被選舉權(quán)，員工就可自愿組建企業(yè)部門委員會，由其作為勞方代表組織與資方協(xié)商，為職工參與的集體自治奠定了主體基礎(chǔ)。

其二，確立勞動規(guī)則由勞資協(xié)商確定；《企業(yè)部門組織法》第77條第2款第1句明定企業(yè)部門協(xié)議須由企業(yè)部門委員會和雇主共同決議（Gemeinsam Beschlie?en）并采用書面形式。需說明的是，這里的“共同決議”純屬立法用語的敗筆，并非民法意義上的決議，實(shí)則意欲強(qiáng)調(diào)企業(yè)部門協(xié)議非如納粹時期由資方單獨(dú)決定，而是由勞資共同協(xié)商確定?！?4〕Richardi/Richardi, Betriebsverfassungsgesetz 15. Aufl.（2016）, § 77 Rn. 30.

其三，創(chuàng)設(shè)強(qiáng)制調(diào)解機(jī)制保障“勞資協(xié)商確定”勞動規(guī)則；鑒于《企業(yè)部門組織法》將原勞動規(guī)則調(diào)整的內(nèi)容部分歸入“勞資共決”的社會事項(xiàng)（詳見下文），〔15〕Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl.（1970）, Bd. II/2, § 68, S. 1314 f, § 70, S. 1355 f.為避免勞資協(xié)商確定“形同虛設(shè)”，第76條第5款和第87條第2款特規(guī)定“強(qiáng)制調(diào)解”作為勞資就勞動規(guī)則調(diào)整的社會事項(xiàng)協(xié)商未果時的解決機(jī)制，即任何一方可申請強(qiáng)制調(diào)解，另一方不得拒絕，由調(diào)解處（Einigungsstelle）作出替代勞資合意并對雙方具有約束力的裁定（Spruch）。由于事關(guān)可強(qiáng)制的共決事項(xiàng)，調(diào)解處基于一方申請即可設(shè)立，由相同數(shù)量的雇主代表與企業(yè)部門委員會代表以及一位雙方一致選任的中立的主席組成?！?6〕HWK/Kliemt, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl.（2016）, § 76 BetrVG, Rn. 1 ff.

最后，針對公示值得說明的是，盡管《企業(yè)部門組織法》第77條第2款第3句要求雇主須在企業(yè)部門內(nèi)的合適地方公示協(xié)議，但通說認(rèn)為該公示義務(wù)非生效要件，違反該秩序性規(guī)定（Ordnungsvorschrift）不影響協(xié)議效力，因?yàn)樵凇皠谫Y共決”的集體自治背景下，資方公示協(xié)議已成為實(shí)踐常態(tài)，勞方也可毫無困難地從其代表組織獲悉協(xié)議內(nèi)容?！?7〕Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. III, 2. Aufl.（1966）, § 107, S. 282 f.

2. 調(diào)整內(nèi)容：限縮至不抵觸集體合同自治、可強(qiáng)制共決的法定社會事項(xiàng)

原勞動規(guī)則轉(zhuǎn)型為具有集體自治性質(zhì)的企業(yè)部門協(xié)議之后，德國立法者面臨著如何協(xié)調(diào)其與集體合同沖突的棘手難題，為使同為集體自治層面調(diào)整勞動條件的兩種機(jī)制能夠并行不悖，主要通過從兩方面限定原勞動規(guī)則的調(diào)整內(nèi)容來實(shí)現(xiàn)。

（1）可強(qiáng)制共決的法定社會事項(xiàng)

《企業(yè)部門組織法》采“劃分不同參與事項(xiàng)”和“配置不同參與程度”相結(jié)合的雙標(biāo)準(zhǔn)，將原勞動規(guī)則的調(diào)整內(nèi)容融入了全新設(shè)計(jì)的職工參與制度中：

其一，勞動規(guī)則內(nèi)容被納入“勞資共決”的社會事項(xiàng)；《企業(yè)部門組織法》將職工參與事項(xiàng)范圍劃分為社會、人事和經(jīng)濟(jì)三大領(lǐng)域并詳列出具體事項(xiàng)。原勞動規(guī)則調(diào)整的內(nèi)容被部分納入第87條第1款封閉式列舉的13種勞資共決的社會事項(xiàng)之中，具體包括工作的起止時間、工資結(jié)算和支付的時間與方式、企業(yè)部門內(nèi)的秩序與雇員行為和使用福利設(shè)施的行為?！?8〕Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 2, 6. Aufl.（2014）, § 16 Rn. 420.

其二，勞動規(guī)則調(diào)整的社會事項(xiàng)被配置最高的職工參與程度——共同決定權(quán)；〔19〕本文為避免誤解僅在職工參與程度的最高級別上同等使用“共決、共同決定權(quán)和共決權(quán)”三個詞?！镀髽I(yè)部門組織法》區(qū)分具體參與事項(xiàng)配置不同參與程度，構(gòu)建了兩層級的職工參與程度體系，即參與協(xié)作權(quán)（Mitwirkungsrecht）和共同決定權(quán)（Mitbestimmungsrecht）。前者包括其他所有弱于后者的參與權(quán)，大致有知情權(quán)、聽證權(quán)、咨詢權(quán)、異議權(quán)和拒絕同意權(quán)。后者指勞方與資方對法定事項(xiàng)具有同等決定權(quán)，資方須與企業(yè)部門委員會達(dá)成一致方可實(shí)施相關(guān)事項(xiàng)?！?0〕Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 15. Aufl.（2016）, Rn. 698 ff.勞動規(guī)則現(xiàn)調(diào)整的社會事項(xiàng)被《企業(yè)部門組織法》第87條第1款賦予了最高的共同決定權(quán)。

（2）集體合同未調(diào)整或許可調(diào)整的事項(xiàng)

然而，上述勞動規(guī)則的調(diào)整內(nèi)容僅限于集體合同未調(diào)整或許可調(diào)整的事項(xiàng)，其背后的深層原因是勞動規(guī)則升級為具有法規(guī)范效力（詳見下文）的企業(yè)部門協(xié)議會對集體合同層面的集體自治造成巨大威脅，因?yàn)楣椭骱推髽I(yè)部門委員會可毫無限制地在企業(yè)部門層面，以更有利于雇員的方式，調(diào)整集體合同調(diào)整的所有事項(xiàng)來排擠集體合同構(gòu)建勞動條件，從而將企業(yè)部門協(xié)議炮制成“替代性集體合同”，進(jìn)而大大削弱集體合同自治的功能?！?1〕Richardi/Richardi, Betriebsverfassungsgesetz 15. Aufl.（2016）, § 77 BetrVG Rn. 239.為避免企業(yè)部門協(xié)議“架空”憲法保障的集體合同自治，德國立法者設(shè)計(jì)了雙重排除雇主和企業(yè)部門委員會之調(diào)整權(quán)限——“企業(yè)部門自治”（Betriebsautonomie）的防御機(jī)制，以力保雇主和工會的調(diào)整權(quán)限——“集體合同自治”（Tarifautonomie）處于優(yōu)先地位：

其一，“集體合同保留”（Tarifvorbehalt）；該機(jī)制首先劍指企業(yè)部門協(xié)議，規(guī)定于《企業(yè)部門組織法》第77條第3款：“集體合同已調(diào)整或通常調(diào)整的勞動報酬和其他勞動條件不得成為企業(yè)部門協(xié)議的客體。若集體合同明確允許締結(jié)補(bǔ)充性的企業(yè)部門協(xié)議，則前句不予適用”。該旨在保護(hù)集體合同自治的條款產(chǎn)生的效果是凡為集體合同調(diào)整的勞動報酬和其他勞動條件不得再被企業(yè)部門協(xié)議調(diào)整，否則因“越權(quán)調(diào)整”無效，無論協(xié)議約定是否更有利于雇員，這些事項(xiàng)被嚴(yán)格排除在勞動規(guī)則調(diào)整的內(nèi)容之外，除非集體合同事先許可?！?2〕GK-BetrVG/Kreutz, 10. Aufl.（2014）, § 77 Rn. 132f.

其二，“集體合同優(yōu)先”（Tarifvorang）；此乃德國立法者特別針對“可強(qiáng)制的共決權(quán)”設(shè)計(jì)的第二層防御機(jī)制，規(guī)定于第87條第1款起首句：“只要不存在相關(guān)的法律規(guī)定或集體合同條款，企業(yè)部門委員會可以共同決定下列事項(xiàng)：……”。其產(chǎn)生的效果是只要集體合同對第87條第1款列舉的可強(qiáng)制共決的社會事項(xiàng)作出調(diào)整，則禁止企業(yè)部門委員會以任何形式行使“可強(qiáng)制的共決權(quán)”來調(diào)整這些事項(xiàng)，〔23〕Richardi/Richardi, Betriebsverfassungsgesetz 15. Aufl.（2016）, § 87 BetrVG Rn. 169 f.屬于可強(qiáng)制共決的勞動規(guī)則當(dāng)然在禁止之列。

3. 集體自治層面的法律效力：法規(guī)范效力

《企業(yè)部門委員會法》和《企業(yè)部門組織法》長期未對“勞資共決”之勞動規(guī)則的法律效力表態(tài)。直至《企業(yè)部門組織法1972》最終打破沉默，在第77條第4款第1句歷史性地賦予勞動規(guī)則如同法律般的規(guī)范效力（Normative Wirkung），明確規(guī)定“企業(yè)部門協(xié)議具有直接和強(qiáng)制效力”，〔24〕鑒于文章主題，本文只關(guān)注集體自治層面之法律效力的規(guī)范效力。德國勞動法將集體自治性契約的法律效力區(qū)分為債法效力（schuldrechtliche Wirkung）和規(guī)范效力（normative Wirkung）。前者針對集體自治性契約中債法部分的效力，指該內(nèi)容基于相對性原理僅得拘束締結(jié)契約的主體，如工會和雇主或其團(tuán)體，而不能對第三人，如不對雇員產(chǎn)生任何拘束力，后者涉及規(guī)范部分的效力，該內(nèi)容如同“法律”對集體自治性契約所覆蓋的個別勞動關(guān)系產(chǎn)生直接強(qiáng)制效力（詳見主文）。Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 15. Aufl.（2016）, Rn. 502-504, 714-718；吳文芳：《德國集體合同“法規(guī)性效力”與“債權(quán)性效力”之研究》，載《法商研究》2010年第2期。以確保企業(yè)部門協(xié)議切實(shí)發(fā)揮集體自治層面調(diào)整勞動條件的功能。由此立法者不僅承認(rèn)了早已為學(xué)界普遍認(rèn)可的直接效力，而且一舉澄清了強(qiáng)制效力具備與否的爭議問題，從此企業(yè)部門協(xié)議具有與集體合同一樣的規(guī)范效力。直接效力包含兩層內(nèi)容：其一，對企業(yè)部門內(nèi)所有個別勞動關(guān)系的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響；其二，此效力的產(chǎn)生既不取決于個別雇員以明示或默示同意的方式將勞動規(guī)則納入勞動合同，也不取決于雇主是否發(fā)放勞動規(guī)則，亦不考慮雇員對勞動規(guī)則的存在或其中某些條款知悉與否?！?5〕Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, 1927, S. 327 ff.強(qiáng)制效力指資方不得偏離企業(yè)部門協(xié)議作出不利于雇員的約定，除非約定更有利于勞方?！?6〕Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 2, 6. Aufl.（2014）, § 16 Rn. 402 f.

二、我國勞動規(guī)章制度的“來龍去脈”

深入細(xì)致解讀我國相關(guān)立法是認(rèn)識與比較規(guī)章制度的現(xiàn)實(shí)前提和制度基礎(chǔ)，與德國不同，我國規(guī)章制度在由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型的歷史進(jìn)程中，經(jīng)歷了以下重要階段。

（一）計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時期和市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型初期：企業(yè)行政立法式的內(nèi)部勞動規(guī)則或規(guī)章制度

與德國市場經(jīng)濟(jì)下“企業(yè)作為私權(quán)主體制定勞動規(guī)則的立法理念截然不同”，我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時期和市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型初期的規(guī)章制度立法遵循“企業(yè)作為公權(quán)主體制定內(nèi)部勞動規(guī)則”的制度邏輯，因?yàn)榫又鲗?dǎo)地位的全民和集體所有制企業(yè)并非市場主體，而是負(fù)責(zé)生產(chǎn)的行政附屬機(jī)構(gòu)。

1. 制定程序：“企業(yè)行政”單方擬訂為原則

《國營企業(yè)內(nèi)部勞動規(guī)則綱要1954》［失效］（以下簡稱“綱要”）的引言開宗明義地賦予廠礦企業(yè)作為行政管理主體擬訂內(nèi)部勞動規(guī)則的權(quán)利。從“綱要”引言和第7條第5項(xiàng)可推知，內(nèi)部勞動規(guī)則的擬定主體僅是各企業(yè)的廠長或經(jīng)理，職工不享有參與擬定權(quán)，僅負(fù)有遵守義務(wù)。但企業(yè)行政根據(jù)“綱要”第2條和第24條負(fù)有告知說明義務(wù)，在錄用職工或調(diào)動職工擔(dān)任新工作時，須向職工說明內(nèi)部勞動規(guī)則，且應(yīng)將其公布在車間（科、室）中的顯目地方。由此可見，“綱要”采公法性質(zhì)的“授權(quán)立法主義”，賦予廠礦企業(yè)作為“行政管理主體”制定“內(nèi)部勞動規(guī)則”的權(quán)利。

該“授權(quán)立法主義”一直延續(xù)到市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型初期，國務(wù)院針對人事用工管理相繼出臺的《企業(yè)職工獎懲條例1982》［失效］（以下簡稱“獎懲條例”）和《國營企業(yè)辭退違紀(jì)職工暫行規(guī)定1986》［失效］（以下簡稱“辭退規(guī)定”）雖對制定程序只字未提，但從兩部法規(guī)將企業(yè)定性為“行政主體”并賦予其行政處分權(quán)，可推測立法者當(dāng)時仍然延續(xù)“綱要”規(guī)定授權(quán)企業(yè)單方制定“勞動紀(jì)律”和“規(guī)章制度”。術(shù)語方面“獎懲條例”從此棄用內(nèi)部勞動規(guī)則而保留了勞動紀(jì)律，并于第2條首次引入了“規(guī)章制度”概念。

2. 調(diào)整內(nèi)容：僅限于勞動紀(jì)律

從“綱要”引言，尤其是第8條可推知“內(nèi)部勞動規(guī)則”僅限于調(diào)整與保障正常履行勞動給付義務(wù)相關(guān)的行為規(guī)范，即勞動紀(jì)律?！熬V要”亦將內(nèi)部勞動規(guī)則與勞動紀(jì)律同義使用。國內(nèi)第一本統(tǒng)編勞動法教材也將內(nèi)部勞動規(guī)則理解為對勞動紀(jì)律要求的具體規(guī)定?！?7〕參見關(guān)懷主編：《勞動法學(xué)》，群眾出版社1983年版，第十二章“勞動紀(jì)律”，第238頁。與“綱要”不同，“獎懲條例”第2條開分列“勞動紀(jì)律”與“規(guī)章制度”之先河，但對兩者關(guān)系未表態(tài)，從其通篇調(diào)整生產(chǎn)工作秩序可得知“勞動紀(jì)律”為“規(guī)章制度”調(diào)整的主要內(nèi)容。

3. 法律效力：具有法律般的規(guī)范效力

“綱要”未明確規(guī)定，但通過將“內(nèi)部勞動規(guī)則”定位為“企業(yè)行政立法”表明其具有法律般的效力。學(xué)界也認(rèn)為內(nèi)部勞動規(guī)則是根據(jù)國家法令制定的行政規(guī)章制度，具有法律的強(qiáng)制性，對于企業(yè)行政和職工都有約束力，無論何方違反都要受到處分或制裁。〔28〕參見關(guān)懷主編：《勞動法學(xué)》，群眾出版社1983年版，第十二章“勞動紀(jì)律”，第238頁。由于“獎懲條例”和“辭退規(guī)定”仍延續(xù)企業(yè)作為行政單位制定規(guī)章制度的立法理念，所以規(guī)章制度仍然具有法律般的規(guī)范效力。

（二）市場經(jīng)濟(jì)建立和完善時期：個體自治下“資方單獨(dú)制定”的規(guī)章制度

隨著1992年十四大明確提出建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，《勞動法》作為“分水嶺”雖在第4條仍確立了用人單位單方制定“規(guī)章制度”的基調(diào)，但其性質(zhì)已“改弦更張”，從本質(zhì)上改采市場經(jīng)濟(jì)下“企業(yè)作為私權(quán)主體基于私法自治制定勞動規(guī)章制度”的立法理念。

1. 制定程序：個體自治下的“資方單決”

自《勞動法》實(shí)施以來，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋2001》（以下簡稱“解釋一”）第19條〔29〕“解釋一”第19條：用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。引入的民主程序并未能“有效地杜絕用人單位獨(dú)斷專行，防止用人單位利用規(guī)章制度侵犯勞動者的合法權(quán)益”?！?0〕參見信春鷹、闞珂主編：《中華人民共和國勞動合同法釋義》，法律出版社2013年版，第14頁。為改變此“一言堂”局面，《勞動合同法》第4條延續(xù)“解釋一”，歷史性地在法律層面規(guī)定民主程序制定規(guī)章制度，先經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，后與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，即“先民主，后集中”的制定模式，由此體現(xiàn)了借助“職工參與的集體自治”限制用人單位濫用單方制定權(quán)的價值取向。

然而，看似細(xì)化的民主程序卻引爆了對“平等協(xié)商確定”文義解讀的火熱討論，即所謂的“資方單決”和“勞資共決”之爭。細(xì)讀《勞動合同法》的立法理由〔31〕相關(guān)意見分歧的立法理由詳見信春鷹、闞珂主編：《中華人民共和國勞動合同法釋義》，法律出版社2013年版，第401頁。并比較德國法，可發(fā)現(xiàn)“單決共決”之爭實(shí)則是針對制定程序中之“職工參與程度”的分歧，其背后是激烈的利益博弈，立法者的價值取向也因此經(jīng)歷了一場跌宕起伏的轉(zhuǎn)變，具體解析如下。

（1）最初《勞動合同法（一審稿）》的制度設(shè)計(jì)：“勞資共同制定”

“一審稿”曾采取了“勞資共同制定”規(guī)章制度的設(shè)計(jì)。一審稿第5條第2款規(guī)定規(guī)章制度中直接涉及勞動者切身利益的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)經(jīng)工會、職工大會或職工代表大會討論通過，或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定。為落實(shí)該款，第51條第1款明確規(guī)定“用人單位單方面作出規(guī)定的無效，該事項(xiàng)按照工會、職工大會或者職工代表大會提出的相應(yīng)方案執(zhí)行，”通過“無效法律后果”的保障機(jī)制道出了第5條第2款賦予勞方共決權(quán)的真實(shí)內(nèi)涵。由此推知，當(dāng)時立法者對制定規(guī)章制度采“勞資共決”的價值取向。然而，一審稿有關(guān)職工參與制定規(guī)章制度的設(shè)計(jì)粗糙且超前（詳見下文）。

（2）最終《勞動合同法》的價值取向：“資方單獨(dú)制定”

令人困擾的是《勞動合同法》第4條保留了引發(fā)“單決共決”之爭的民主程序。為此須思考的問題是現(xiàn)今“平等協(xié)商確定”的民主程序可與當(dāng)初一審稿中“平等協(xié)商作出規(guī)定”的民主程序等量齊觀嗎，申言之，職工參與程度仍然是共決權(quán)嗎？筆者認(rèn)為，法律條文變化和相關(guān)立法理由對上述問題的答案是明確否定的，解析如下。

第一，職工參與程度降至不影響“資方單決”的“討論，提出方案和意見”；立法者自二審稿開始即刪除了一審稿第5條第2款中一切有生“勞資共決”之意的“通過”字眼，改為“討論，提出方案和意見”。最為本質(zhì)的變化是第51條第1款中切實(shí)保障勞方共決權(quán)的“無效法律后果”被刪除。由此，《勞動合同法》正式將職工參與程度從一審稿時的“共決權(quán)”降至“討論，提出方案和意見”。須強(qiáng)調(diào)的是，人大法工委釋義通過指出“在充分聽取意見，經(jīng)過民主程序后，由用人單位確定”規(guī)章制度，〔32〕參見信春鷹、闞珂主編：《中華人民共和國勞動合同法釋義》，法律出版社2013年版，第16頁。道出了現(xiàn)今職工參與的民主程序不影響資方單獨(dú)決定的事實(shí)。換言之，“討論，提出方案和意見”只是任由資方?jīng)Q定采納與否及多寡的集思廣益而已?！?3〕類似見解參見王全興：《勞動合同法條文精解》，中國法制出版社2007年版，第37頁。正如實(shí)務(wù)界人士一針見血地指出：“協(xié)商過程中出現(xiàn)的意見對制定結(jié)果只有參考意義，而沒有決定意義，否則就變成了共同制定”?！?4〕參見王冰：《人力資源管理地圖》，武漢大學(xué)出版社2007年版，第248頁。第二，職工參與權(quán)無任何制度保障；如果說一審稿采取“無效法律后果”作為貫徹共決權(quán)的機(jī)制過于嚴(yán)苛，那么《勞動合同法》對“討論提出意見權(quán)”未做任何保障規(guī)定則未免矯枉過正。比較法的觀察也有力佐證了筆者的分析結(jié)論。目前我國與上述德國《工商業(yè)法1891》的個體自治立法模式如出一轍，雖要求資方聽取勞方意見，但此種聽取意見不影響“資方單獨(dú)制定”勞動規(guī)則。

2. 調(diào)整內(nèi)容：從限于勞動紀(jì)律擴(kuò)充至所有勞動條件

《勞動合同法》第4條第2款認(rèn)可了規(guī)章制度調(diào)整內(nèi)容的寬泛性，開放式地列舉了“勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等”直接涉及勞動者切身利益的內(nèi)容。規(guī)章制度由此演變成為“龐然大物”，從起初僅限于勞動紀(jì)律，到后來具體內(nèi)容不明，直到今日囊括幾乎所有重要的勞動條件。此外，《勞動合同法》第4條第2款明確將原為勞動合同必備條款的勞動紀(jì)律納入規(guī)章制度，至此“規(guī)章制度”與“勞動紀(jì)律”長期不明的關(guān)系得以明確，即前者包括后者。

3. 法律效力：對勞資皆有約束力，但性質(zhì)不明

《勞動合同法》第4條將規(guī)章制度最終定位于個體自治層面“資方單決”的調(diào)整機(jī)制，卻又通過民主程序表明規(guī)章制度有可能成為集體自治層面“勞資共決”的調(diào)整范式，這種模棱兩可的態(tài)度使得規(guī)章制度的法律效力撲朔迷離，更致使相關(guān)見解混亂不一，目前理論界主要有法規(guī)效力、契約效力、集體合同效力和多元性質(zhì)效力這四種見解。〔35〕四說依次參見關(guān)懷、林嘉主編：《勞動與社會保障法學(xué)》，法律出版社2011年版，第213頁；高圣平：《用人單位勞動規(guī)章制度的性質(zhì)辨析——兼評〈勞動合同法（草案）的相關(guān)條款》，載《法學(xué)》2006年第10期；問清泓：《內(nèi)部勞動規(guī)則與集體合同比較研究》，載《武漢科技大學(xué)學(xué)報》2009年第1期；王全興：《勞動法》，法律出版社2008年版，第238頁。

三、德國勞動規(guī)章制度立法對我國的鏡鑒

如何讓資方借助規(guī)章制度維護(hù)生產(chǎn)經(jīng)營秩序和統(tǒng)一調(diào)整勞動條件的功能，又要防止勞方免受“資方單決”規(guī)章制度的侵害，是中德在立法設(shè)計(jì)規(guī)章制度時均需面臨的挑戰(zhàn)。學(xué)者們均意識到唯有在制定規(guī)章制度中融入職工參與，方可切實(shí)平衡勞資利益，〔36〕參見鄭尚元等：《勞動和社會保障法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第104頁；沈建峰：《論用人單位勞動規(guī)章的制定模式與效力控制——基于對德國、日本和我國臺灣地區(qū)的比較分析》，載《比較法研究》2016年第1期。但也清醒地認(rèn)識到集體自治是立法論指標(biāo)，非現(xiàn)行法解釋，必須修法方能落實(shí)。〔37〕參見黃程貫：《勞動法》，空中大學(xué)出版社2001年版，第454頁?！秳趧雍贤ā芬扬@露出規(guī)章制度向集體自治發(fā)展的趨勢無疑。規(guī)章制度是否可被打造成集體自治層面調(diào)整勞動關(guān)系的獨(dú)立制度，一直困擾著學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界。以下將結(jié)合德國《企業(yè)部門組織法》針對企業(yè)部門協(xié)議的立法經(jīng)驗(yàn)，從制度和理論層面展示規(guī)章制度向集體自治性調(diào)整機(jī)制發(fā)展的可行性和復(fù)雜性?！?8〕有關(guān)我國現(xiàn)階段勞動規(guī)章制度在個體自治層面的具體法律形態(tài)，詳見朱軍：《論我國勞動規(guī)章制度的法律性質(zhì)——“性質(zhì)二分說”的提出與證成》，載《清華法學(xué)》2017年第3期。

（一）“勞資共同制定”規(guī)章制度的全面完善

《勞動合同法》有關(guān)職工民主參與制定規(guī)章制度的設(shè)計(jì)粗糙且冒進(jìn)，主要存在以下不足，有待完善。

1.職工參與組織的專門設(shè)置

職工參與之集體自治的貫徹落實(shí)首先依賴于由員工自愿組建的利益代表組織?！秳趧雍贤ā返?條第2款分別規(guī)定提出方案和意見的主體是職工代表大會或者全體職工，協(xié)商確定的主體是工會或職工代表，參與主體的前后不一導(dǎo)致職工集體自治的主體基礎(chǔ)不穩(wěn)。若借鑒德國的企業(yè)部門委員會制度，我國可考慮利用和改造已有歷史傳統(tǒng)的職工代表大會制度，也許是較為切實(shí)可行的嘗試方向，但職代會的工作機(jī)構(gòu)與工會的關(guān)系是一個值得慎重考慮的問題?！镀髽I(yè)部門組織法》特針對企業(yè)部門層面的集體自治，設(shè)計(jì)企業(yè)部門委員會為獨(dú)立于工會的代表勞方利益的自治組織。與德國不同，我國法規(guī)定所有企業(yè)的職工民主管理均由工會組織和領(lǐng)導(dǎo)，企業(yè)工會或其委員會是所有企業(yè)職代會的工作機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)職代會的日常工作。誠然，我國立法者借助工會力量推動職工民主管理的良好期望值得理解，卻導(dǎo)致了兩個無法回避的問題：其一，工會作用的“失靈”；已有學(xué)者基于實(shí)證調(diào)研指出，我國企業(yè)工會因普遍存在對企業(yè)行政的依附性而缺乏實(shí)際代表能力，工作場所的勞動關(guān)系呈現(xiàn)“企業(yè)主導(dǎo)”的現(xiàn)狀，員工參與管理權(quán)的落實(shí)困難重重?！?9〕參見潘泰萍：《新世紀(jì)中國勞動關(guān)系調(diào)整模式的轉(zhuǎn)型研究》，光明日報出版社2013年版，第163頁。因此，立法者若為了切實(shí)貫徹集體自治于規(guī)章制度層面，似應(yīng)考慮為職代會專門設(shè)置獨(dú)立于工會的工作機(jī)構(gòu)。其二，工會與職代會兩個層面集體自治的“混同”；這不僅會導(dǎo)致工會職能舍“集體協(xié)商”之本，逐“民主管理”之末，而且就此埋下規(guī)章制度架空集體合同的嚴(yán)重隱患（詳見下文）。

2.職工參與事項(xiàng)的具體規(guī)劃

《勞動合同法》滿足于“直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度”的籠統(tǒng)表述，使得職工參與事項(xiàng)范圍不確定，有損法的預(yù)見性和安定性。僅以行為規(guī)則為例，有學(xué)者認(rèn)為這反映了生產(chǎn)經(jīng)營流程的客觀需要，對勞動者的利益影響非常輕微?！?0〕參見丁建安：《企業(yè)勞動規(guī)章制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第49頁以下。相反有學(xué)者認(rèn)為這是勞工切身關(guān)心的勞動條件。〔41〕參見黃程貫：《勞動法》，空中大學(xué)出版社2001年版，第453頁。以勞動紀(jì)律為主的行為規(guī)則對勞方利益的影響不可謂不巨，《勞動合同法》將原為勞動合同約定的“勞動紀(jì)律”現(xiàn)交由民主程序制定的規(guī)章制度調(diào)整，乃是對“勞動紀(jì)律”直接涉及勞動者切身利益的價值判斷。盡管此處可通過法解釋解決行為規(guī)則的定性問題，但須強(qiáng)調(diào)的是，劃定參與事項(xiàng)范圍絕非解釋論問題，實(shí)屬立法論范疇。德國《企業(yè)部門組織法》劃分社會、人事和經(jīng)濟(jì)三大領(lǐng)域并詳列出具體參與事項(xiàng)則更利于法的安定性，值得借鑒。我國立法者將來有必要對職工參與范圍進(jìn)行清晰地分門別類，并在各領(lǐng)域內(nèi)詳列出具體事項(xiàng)，方能避免學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界無謂的紛爭。

3.職工參與程度的科學(xué)配置

寬泛的規(guī)章制度涵蓋了幾乎所有重要的勞動條件，《勞動合同法》對這些事項(xiàng)一律要求“應(yīng)當(dāng)經(jīng)討論，提出方案意見后平等協(xié)商確定”。若根據(jù)上文對此處“民主程序”之職工參與程度的正解——“僅限于討論，提出方案意見”的微弱程度，無涉“勞資共決”，如此“一視同仁”的處理倒也無妨，反正最終總歸是由“資方單決”。但若朝著加強(qiáng)職工集體自治的方向發(fā)展，此種“一刀切”的立法模式過于簡單草率，“一審稿”因?qū)λ惺马?xiàng)統(tǒng)一高配“勞資共決”程度而以失敗告終的冒進(jìn)做法已充分說明問題。相反，德國《企業(yè)部門組織法》區(qū)分不同事項(xiàng)配置不同參與程度的理念則更為明智理性?？偟膩碚f，在參與協(xié)作權(quán)和共同決定權(quán)的兩層級參與權(quán)體系下，職工針對社會、人事和經(jīng)濟(jì)三大事務(wù)領(lǐng)域內(nèi)具體事項(xiàng)的參與程度呈漸弱趨勢，以最強(qiáng)參與程度——“共決權(quán)”觀之最為明顯：社會事務(wù)內(nèi)可強(qiáng)制共決事項(xiàng)最多，集中于第87條封閉式列舉的13種事項(xiàng)；人事事務(wù)內(nèi)僅有三種事項(xiàng)被賦予共決程度，其余事項(xiàng)皆被歸至弱于共決權(quán)的參與協(xié)作權(quán)層級內(nèi)；經(jīng)濟(jì)事務(wù)是職工參與程度配置最低的領(lǐng)域，因?yàn)檫@通常屬于企業(yè)的經(jīng)營領(lǐng)域，只有一種事項(xiàng)例外，即專為補(bǔ)償或減低職工在預(yù)計(jì)的企業(yè)部門變動時遭受的經(jīng)濟(jì)不利所制定的社會計(jì)劃（Sozialplan），且僅適用于有超過20名享有選舉權(quán)的常雇員工的企業(yè)部門，針對其余一切經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)職工只享有知情權(quán)或咨詢權(quán)。

由此可見，同參與事項(xiàng)范圍一樣，針對不同事項(xiàng)合理科學(xué)配置強(qiáng)弱不同的參與程度也屬于立法論問題，非學(xué)者借助法解釋所能擅自定奪，此事關(guān)勞資在企業(yè)內(nèi)部調(diào)整勞動條件之權(quán)限的再分配問題，只得由立法者最終決斷?！?2〕Waltermann, Rechtssetzung durch Betriebsvereinbarung, Mohl Tübingen 1996, S. 136 ff.我國立法者日后應(yīng)全盤綜合考慮企業(yè)內(nèi)部的事項(xiàng)，慎重衡量不同事項(xiàng)對勞資各方的利益權(quán)重，進(jìn)而為具體事項(xiàng)科學(xué)配置合理的參與程度。

4.職工參與保障的合理設(shè)計(jì)

為切實(shí)貫徹職工參與制定的集體自治，《勞動合同法》須設(shè)計(jì)合理的保障制度，否則無異于“畫餅充饑”。然不同程度參與權(quán)的貫徹機(jī)制無法統(tǒng)一，否則會重蹈一審稿第51條第1款“一刀切”的覆轍，該款規(guī)定“用人單位單方面作出規(guī)定的無效，該事項(xiàng)按照工會、職工大會或者職工代表大會提出的相應(yīng)方案執(zhí)行”，清楚表明采取的是幾近“勞方單決”的保障機(jī)制。一審稿旨在落實(shí)職工參與固然值得理解，但對協(xié)商未果即按勞方方案執(zhí)行的設(shè)計(jì)未免走得太遠(yuǎn)，完全忽視資方利益，不切實(shí)際。

德國《企業(yè)部門組織法》為貫徹職工參與權(quán)設(shè)計(jì)了更為科學(xué)的系統(tǒng)保障體系，可資借鑒，主要有四種機(jī)制：（1）無效后果；作為間接的壓力手段促使資方讓企業(yè)部門委員會行使參與權(quán)，否則資方單獨(dú)實(shí)施的行為無效，如未經(jīng)同意的可強(qiáng)制共決的社會事項(xiàng)無效。（2）刑罰或罰金；對資方某些違反企業(yè)部門組織義務(wù)的行為克以刑罰或罰金，如雇主一再頑固地?zé)o視企業(yè)部門委員會的參與權(quán)，則構(gòu)成阻撓委員會活動的自訴罪。（3）調(diào)解處程序；調(diào)解處在雇主與企業(yè)部門委員會產(chǎn)生意見分歧時居間裁判（見上文）。（4）司法救濟(jì)程序；企業(yè)部門委員會可通過勞動法院的裁定程序（Beschlussverfahren），〔43〕參見邵建東主編：《德國司法制度》，廈門大學(xué)出版社2010年7月版，第二十四章“德國勞動訴訟制度”，第447頁以下和第460頁以下。采取不同方式應(yīng)對資方阻撓職工參與的違法行為。

（二）“勞資共同制定”之規(guī)章制度與集體合同的區(qū)分協(xié)調(diào)

“包羅萬象”的規(guī)章制度必然與集體合同在調(diào)整內(nèi)容上發(fā)生沖突，《勞動合同法》體現(xiàn)的規(guī)章制度向集體自治發(fā)展的價值取向促使學(xué)界須從集體自治的視角來思考此協(xié)調(diào)問題。

1.問題背后的實(shí)質(zhì)：不同層面集體自治的沖突

調(diào)整內(nèi)容沖突背后的實(shí)質(zhì)是規(guī)章制度層面集體自治與集體合同層面集體自治之間的關(guān)系，因?yàn)檗D(zhuǎn)型為集體自治調(diào)整機(jī)制且具有規(guī)范效力的（詳見下文）規(guī)章制度會成為集體合同的強(qiáng)勢競爭者，理論上勞資雙方可毫無限制地在規(guī)章制度層面，以更有利于雇員的方式，調(diào)整集體合同中的所有事項(xiàng)來排擠集體合同構(gòu)建勞動條件，從而大大削弱集體合同的自治功能。雖然目前規(guī)章制度與集體合同均未能各自正常發(fā)揮集體自治功能的現(xiàn)實(shí)致使該問題成為中國式“假命題”，但實(shí)有必要在理論和制度層面上予以澄清。本文假設(shè)集體合同的集體自治正常運(yùn)行，且規(guī)章制度的制定也發(fā)展為一審稿認(rèn)同的“勞資共決”，則中國立法者必將與德國立法者同樣面臨如何協(xié)調(diào)不同層面集體自治的棘手問題。

2.《勞動合同法（一審稿）》曾經(jīng)的價值取向：集體合同自治優(yōu)先

遺憾的是，我國立法者似乎尚未意識到規(guī)章制度與集體合同不同層面集體自治沖突的問題。但仔細(xì)研讀《勞動合同法》草案條文的變遷，筆者驚喜地發(fā)現(xiàn)，立法者曾經(jīng)在一審稿規(guī)定“勞資共決”規(guī)章制度的背景下，間接流露出“集體合同自治優(yōu)先”的價值取向。

一審稿第5條第1款曾開放式列舉規(guī)定規(guī)章制度內(nèi)容包括“勞動安全衛(wèi)生、勞動紀(jì)律、職工培訓(xùn)、休息休假以及勞動定額管理等方面”的事項(xiàng)，同條第2款則未如之后的草案開放式列舉規(guī)定哪些事項(xiàng)屬于職工參與制定的“直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度”，但可推知職工參與范圍不超出前款列舉的事項(xiàng)?！?4〕一審稿第5條：用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動安全衛(wèi)生、勞動紀(jì)律、職工培訓(xùn)、休息休假以及勞動定額管理等方面的規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)（第1款）。用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動者切身利益的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定（第2款）。對比一審稿第7條第2款，〔45〕一審稿第7條第2款：工會組織或者職工代表有權(quán)與用人單位通過平等協(xié)商，就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項(xiàng)簽訂集體合同。規(guī)章制度的調(diào)整事項(xiàng)不涵蓋“勞動報酬和工作時間”，此事關(guān)勞動合同主給付義務(wù)的核心事項(xiàng)由立法者明定由集體合同調(diào)整。但自二審稿起，草案第4條第1款不再開放式列舉規(guī)定規(guī)章制度的調(diào)整事項(xiàng)，反在第4條第2款通過開放式列舉職工參與制定的“直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度”，新增“保險福利、勞動報酬和工作時間”為調(diào)整事項(xiàng)。

這一前后條文的變化不可不察，其背后潛藏的價值取向——“集體合同自治優(yōu)先”必須結(jié)合規(guī)章制度立法模式的前后轉(zhuǎn)變方可正確解讀。一審稿對規(guī)章制度采取的是“勞資共決”的集體自治立法模式，而自二審稿起，《勞動合同法》已將規(guī)章制度轉(zhuǎn)而定位為“資方單決”的個體自治立法模式。在個體自治模式下，新增“勞動報酬和工作時間”并不會產(chǎn)生侵蝕集體合同自治的危險，因?yàn)榧w合同并不阻礙勞資雙方通過個體自治的規(guī)章制度達(dá)成更好的勞動條件，對此恰是樂觀其成。但在集體自治模式下，“勞資共決”的規(guī)章制度則會與集體合同自治產(chǎn)生競爭。眾所周知，勞動報酬和工作時間作為勞動合同的核心事項(xiàng)，在集體合同運(yùn)轉(zhuǎn)正常的國家，通常由工會和資方通過集體協(xié)商統(tǒng)一調(diào)整工資工時條件。因此，可以推定立法者在起草一審稿時，至少是有意將“勞動報酬和工作時間”這兩項(xiàng)最重要的勞動條件，特保留給集體合同調(diào)整，不允許規(guī)章制度染指，以防止其通過“更有利勞工原則”侵蝕甚或挖空集體合同層面集體自治的根基。此透過“集體合同保留事項(xiàng)”流露出的優(yōu)先保護(hù)集體合同自治的立法價值取向，亦得到一審稿第51條第2款“或者”后的規(guī)定內(nèi)容印證，即“應(yīng)當(dāng)通過集體合同規(guī)定的事項(xiàng)未訂立集體合同，對勞動者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”?！?6〕一審稿第51條第2款：用人單位制定的規(guī)章制度違反法律、行政法規(guī)，或者應(yīng)當(dāng)通過集體合同規(guī)定的事項(xiàng)未訂立集體合同，對勞動者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.《勞動合同法》將來的理性選擇：集體合同自治優(yōu)先

從長遠(yuǎn)發(fā)展來看，筆者以為，無論是從制度還是理論出發(fā)，立法者將來應(yīng)堅(jiān)持“集體合同自治優(yōu)先”作為處理規(guī)章制度和集體合同調(diào)整內(nèi)容發(fā)生沖突的原則。正如德國法演變所展示的那樣，大凡集體協(xié)商制度較發(fā)達(dá)的國家，由工會簽訂的集體合同擔(dān)負(fù)著確定并統(tǒng)一勞動條件的主導(dǎo)作用，規(guī)章制度的調(diào)整內(nèi)容則被一再限縮，主要集中于無關(guān)勞動基準(zhǔn)的社會事項(xiàng)，而工資、工時、休假等重要的勞動條件均被絕對保留給集體合同調(diào)整。

與德國不同，我國集體合同的訂立目前基本上還是停留在“完成行政任務(wù)式”狀態(tài)下，沒有形成真正意義上的談判機(jī)制，〔47〕參見鄭愛青主編：《勞動合同法十大熱點(diǎn)評析》，中國勞動社會保障出版社2008年版，第136頁。從而集體協(xié)商機(jī)制的缺失導(dǎo)致了我國規(guī)章制度“反客為主”的怪現(xiàn)象，換言之，無所不包的規(guī)章制度在實(shí)踐中反而替代了集體合同，“越俎代庖”地扮演著統(tǒng)一調(diào)整勞動條件的重要角色。這或許是《勞動合同法》立法者迫于集體合同自治缺失所不得已作出的“尷尬選擇”。立法者的良苦用心誠屬可貴，即希望借規(guī)章制度培養(yǎng)勞工的集體意識與議事能力，以促進(jìn)我國集體勞動法制，〔48〕參見鄭尚元、王藝非：《用人單位勞動規(guī)章制度形成理性及法制重構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第6期。但若完全寄希望于規(guī)章制度來替代集體合同的功能，則無異于舍本逐末。殊不知在現(xiàn)行法無制度保障“民主程序”的情況下，這不僅會混淆集體合同與規(guī)章制度不同層面集體自治的區(qū)別與聯(lián)系，而且會縱容用人單位打著“規(guī)章制度層面集體自治”的旗號行“架空”勞動合同和集體合同雙重之實(shí)。

（三）“勞資共同制定”之規(guī)章制度規(guī)范效力的立法承認(rèn)

立法者欲將規(guī)章制度改造成集體自治性調(diào)整勞動條件的機(jī)制，并兼顧勞資利益，則必須借鑒德國《企業(yè)部門組織法》明確賦予規(guī)章制度規(guī)范效力，包括直接效力和強(qiáng)制效力，缺一不可，否則規(guī)章制度的集體自治功能會被大為“削弱”甚或“架空”，分述如下。

1.直接效力

直接效力指規(guī)章制度如同法律由外至內(nèi)直接對個別勞動關(guān)系產(chǎn)生影響，既無需成為勞動合同內(nèi)容，也無個別雇員知悉或同意的必要。集體合同的直接效力早為我國立法者明定于《勞動法》第35條第1句：“集體合同對企業(yè)和企業(yè)全體職工具有約束力”。立法承認(rèn)直接效力將大大便利于資方統(tǒng)一勞動條件：一則規(guī)章制度可直接為企業(yè)內(nèi)的所有勞動關(guān)系創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)。二則企業(yè)再無須為如何妥當(dāng)滿足勞方知悉和同意的生效要件而備受困擾。這在集體自治的背景下皆不成問題，前者早已在勞資共同制定規(guī)章制度時獲得充分滿足，資方也定會在制定后自覺及時公布，而后者已為職工代表組織表達(dá)的“集體同意”所取代。

2.強(qiáng)制效力

強(qiáng)制效力指勞動合同通常不得偏離規(guī)章制度作不利于雇員的約定，除非約定更有利于勞方。集體合同的強(qiáng)制效力也早為我國立法者認(rèn)可，規(guī)定于《勞動法》第35條第2句：“勞動合同中勞動條件和勞動報酬不得低于集體合同的規(guī)定”。只有立法認(rèn)可強(qiáng)制效力才能確保最終落實(shí)集體自治性規(guī)章制度確立的統(tǒng)一合理的勞動條件，否則資方可隨意通過勞動合同對此偏離，作出對勞方不利的約定，集體自治限制“資方單決”的努力也隨之前功盡棄。

然須始終強(qiáng)調(diào)的是，不論是直接效力還是強(qiáng)制效力均非解釋論問題，終屬立法論范疇。德國企業(yè)部門協(xié)議獲得強(qiáng)制效力的歷史進(jìn)程充分驗(yàn)證了學(xué)界推動雖不可少，立法承認(rèn)終不可缺。德國法對企業(yè)部門協(xié)議是否具有強(qiáng)制效力長期未作表態(tài)，唯一例外是納粹時期的《國家勞動秩序法》第30條：“企業(yè)部門規(guī)則中的規(guī)定作為最低條件對企業(yè)部門成員具有法律約束力”。德國通說也曾一直否認(rèn)協(xié)議的強(qiáng)制效力，但二戰(zhàn)后的學(xué)界主流緊抓立法者重塑職工參與制度的歷史機(jī)遇，一改往日觀點(diǎn)，依據(jù)合目的性法律解釋得出不可辯駁的結(jié)論——《企業(yè)部門組織法1952》以企業(yè)部門協(xié)議的強(qiáng)制效力為前提，并不想帶來任何相較于《國家勞動秩序法》的社會倒退，〔49〕Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. III, 2. Aufl.（1966）, § 107, S. 288, Fn. 146.主要理由如下：企業(yè)部門協(xié)議的社會保護(hù)色彩將蕩然無存，若任由勞動合同雙方事后決定協(xié)議在何等范圍內(nèi)適用，尤其是考慮到《企業(yè)部門組織法1952》第56條規(guī)定的可強(qiáng)制共決的社會事項(xiàng)。試想若雇主事后可通過合同迅即與入職或在職雇員達(dá)成偏離于裁定的對雇員更不利的約定，則強(qiáng)制調(diào)解的制度設(shè)計(jì)將無任何實(shí)際意義，在企業(yè)部門內(nèi)施行統(tǒng)一勞動條件并保護(hù)雇員的思想也將破滅。顯然《企業(yè)部門組織法1952》的意義不在于一方面賦予保護(hù)雇員的權(quán)利，另一方面又立刻剝奪該權(quán)利?！?0〕Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl. （1970）, Bd. II/2, § 67, S. 1292 f.然歷經(jīng)二十載后，學(xué)界助力方成正果，強(qiáng)制效力最終為《企業(yè)部門組織法1972》明定于第77條第4款第1句。

四、代結(jié)語：處于個體自治與集體自治十字路口的我國勞動規(guī)章制度

中德勞動規(guī)章制度的立法演變清晰地展示了兩國“求同存異”的發(fā)展路徑?！巴痹诹⒎Ｊ接蓚€體自治向集體自治的漸變過程，資方單獨(dú)制定規(guī)章制度的權(quán)利逐步受到彰顯集體自治理念的職工參與權(quán)的限制?！爱悺痹诹⒎Ｊ降淖罱K選擇，德國已成功完成了集體自治立法模式的轉(zhuǎn)型，我國則最終選擇了個體自治立法模式。不容忽視的是，2015年3月21日公布的《國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》第五部分專門強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)企業(yè)民主管理制度建設(shè)，《勞動合同法》及其草案已透露出我國立法者有借助“民主程序”發(fā)展規(guī)章制度為集體自治性調(diào)整機(jī)制的價值取向，這清楚表明我國勞動規(guī)章制度正處于發(fā)展的十字路口，究竟是繼續(xù)停留于個體自治的調(diào)整范式，或是漸進(jìn)式地邁向集體自治的調(diào)整機(jī)制，取決于立法者今后的決策。比較德國法后，單就制度構(gòu)建而言，規(guī)章制度集體自治層面的立法可謂是任重道遠(yuǎn)。立法者須深思熟慮后，從制定程序、調(diào)整內(nèi)容和法律效力三大方面進(jìn)行系統(tǒng)設(shè)計(jì)，方可使規(guī)章制度與集體合同并行不悖地切實(shí)發(fā)揮和諧勞動關(guān)系的功能。

目 次

一、德國勞動規(guī)章制度的“前世今生”

二、我國勞動規(guī)章制度的“來龍去脈”

三、德國勞動規(guī)章制度立法對我國的鏡鑒

四、代結(jié)語：處于個體自治與集體自治十字路口的我國勞動規(guī)章制度

* 朱軍，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講師。本文系上海市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃青年課題“勞動規(guī)章制度的內(nèi)容審查研究”（項(xiàng)目號2016EFX002）、司法部國家法治與法學(xué)理論研究中青年課題“勞動規(guī)章爭議條款的司法審查研究”（項(xiàng)目號15SFB3029）和上海市浦江人才計(jì)劃項(xiàng)目“離職競業(yè)禁止制度比較研究——基于司法判決的整理與分析”（項(xiàng)目號14PJC075）的階段性研究成果。衷心感謝Prof. Rüdiger Krause、學(xué)友邱羽凡、田亦冰、饒溪、吳勇、杜志浩、金健、程乾平、繆因知、繆志陪、徐淼和唐茂茂的批評指正，文責(zé)自負(fù)。

宮 雪）