李 凌

審級(jí)模式視角下的二審攻擊防御方法失權(quán)

李 凌*

民事訴訟中攻擊防御方法的失權(quán)關(guān)系到實(shí)體真實(shí)與程序效率之間的沖突與平衡，其貫穿了訴訟程序的各個(gè)階段。我國(guó)立法通過(guò)舉證時(shí)限制度對(duì)一審和二審進(jìn)行了籠統(tǒng)的規(guī)制，不僅遺漏了主張層面的攻擊防御方法，更忽視了不同審級(jí)中失權(quán)效果的區(qū)別。從審級(jí)視角出發(fā)，在不同的上訴審理模式下，二審攻擊防御方法失權(quán)的嚴(yán)格程度互有差異。二審攻擊防御方法的失權(quán)不僅是訴訟促進(jìn)義務(wù)的要求，更與一審程序的充實(shí)程度息息相關(guān)。我國(guó)立法應(yīng)當(dāng)以一審與二審之間的關(guān)系為基礎(chǔ)，從制度體系以及配套規(guī)則方面優(yōu)化對(duì)二審攻擊防御方法失權(quán)的規(guī)制。

攻擊防御方法 失權(quán) 續(xù)審制 訴訟促進(jìn)義務(wù)

一、引言

公正與效率是民事訴訟中必不可少卻又相互制約的兩項(xiàng)價(jià)值追求。隨著大陸法系審理方式由書(shū)面審理向口頭審理的過(guò)渡，訴訟資料的隨時(shí)提出主義因引發(fā)了一系列的訴訟延遲而飽受詬病?！?〕參見(jiàn)段文波：《一體化與集中化：口頭審理方式的現(xiàn)狀與未來(lái)》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第6期。由此，大陸法系均通過(guò)立法完成了由隨時(shí)提出主義向適時(shí)提出主義的轉(zhuǎn)型。與一審相同，絕大多數(shù)國(guó)家及地區(qū)的二審也屬于事實(shí)審，因此必然也存在著攻擊防御方法逾時(shí)提出的問(wèn)題。鑒于二審與一審在功能及結(jié)構(gòu)上的差異，大陸法系國(guó)家及地區(qū)大多區(qū)分不同審級(jí)，對(duì)二審中攻擊防御方法失權(quán)的前提要件及具體效果單獨(dú)予以規(guī)制。而我國(guó)《民事訴訟法》不僅未將當(dāng)事人攻擊防御方法的失權(quán)置于不同審級(jí)的背景之下，而且其適用范圍也僅覆蓋了證據(jù)層面。二審攻擊防御方法的失權(quán)并不是一個(gè)孤立的問(wèn)題，其與一審的充實(shí)程度及相關(guān)配套制度的完備息息相關(guān)。有鑒于此，為在公平與效率的價(jià)值之間尋求一個(gè)平衡點(diǎn)，本文擬從審級(jí)模式的視角出發(fā)，借鑒大陸法系的立法經(jīng)驗(yàn)，嘗試改進(jìn)和完善我國(guó)現(xiàn)行立法中的二審攻擊防御方法失權(quán)制度。

二、我國(guó)二審攻擊防御方法失權(quán)的問(wèn)題表現(xiàn)

由于重實(shí)體輕程序的傳統(tǒng)思維，長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)民事訴訟實(shí)行的是訴訟資料的隨時(shí)提出主義。其后為應(yīng)對(duì)訴訟延遲等口頭審理主義的通病，我國(guó)立法也緊隨大陸法系一些國(guó)家的步伐，試圖通過(guò)2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《證據(jù)規(guī)定》）所設(shè)置的舉證時(shí)限制度，完成從隨時(shí)提出主義向適時(shí)提出主義的轉(zhuǎn)型。2001年《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定的舉證時(shí)限制度對(duì)逾期提供的證據(jù)施加了較為嚴(yán)格的失權(quán)效果，并且通用于一審和二審。因其與實(shí)體正義發(fā)生了強(qiáng)烈沖突，因此在我國(guó)實(shí)務(wù)中甚至一度被擱置。〔2〕除非當(dāng)事人在一審中既不提出答辯狀，又無(wú)正當(dāng)理由不出庭參加訴訟，才對(duì)其在二審中提出的證據(jù)予以失權(quán)。參見(jiàn)李浩：《民事訴訟中當(dāng)事人遲延提出的法律規(guī)制——基于海峽兩岸訴訟制度的比較》，載《月旦民商法雜志》2013年第4期。為了化解此種尷尬境遇，我國(guó)2012年《民事訴訟法》緩和了舉證時(shí)限制度的失權(quán)效果?！?〕根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第65條的規(guī)定，當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說(shuō)明理由；拒不說(shuō)明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。其后，2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱2015年《司法解釋》）第101、102條對(duì)新舉證時(shí)限制度進(jìn)行了補(bǔ)充細(xì)化，進(jìn)一步弱化了失權(quán)效果。〔4〕根據(jù)2015年《司法解釋》第101條和第102條的規(guī)定，當(dāng)事人因客觀原因逾期提供證據(jù)，或者對(duì)方當(dāng)事人對(duì)逾期提供證據(jù)未提出異議的，視為未逾期。并且，即便當(dāng)事人因故意或重大過(guò)失逾期提供證據(jù)，但該證據(jù)與案件基本事實(shí)有關(guān)的，人民法院也應(yīng)當(dāng)采納。新法雖在一定程度上削減了理論與司法實(shí)踐之間的隔閡，但對(duì)于二審攻擊防御方法的規(guī)制仍存在著以下兩個(gè)方面的問(wèn)題。

（一）主張層面規(guī)制的缺失

當(dāng)事人的訴訟行為可以分為請(qǐng)求、主張以及舉證三個(gè)層面。而所謂攻擊防御方法，是指當(dāng)事人為對(duì)訴訟請(qǐng)求賦予理由，或?qū)χ志艿氖聦?shí)主張、爭(zhēng)執(zhí)（否認(rèn)）、證據(jù)方法與證據(jù)抗辯?！?〕姜世明：《新民事證據(jù)法論》，新學(xué)林出版股份有限公司2009年版，第402頁(yè)。作為判斷本案請(qǐng)求的基礎(chǔ)資料，攻擊防御方法不僅僅指的是證據(jù)，還應(yīng)當(dāng)包括主張層面。因此，在二審中，新的攻擊防御方法包括了無(wú)論因何種原因在一審中并未提出或未被法院采納的事實(shí)主張及證據(jù)。由于忽略了主張責(zé)任區(qū)別于證明責(zé)任的獨(dú)立價(jià)值，我國(guó)立法對(duì)于攻擊防御方法期限的規(guī)制僅覆蓋了舉證時(shí)限制度，遺漏了主張層面的相關(guān)規(guī)定，使得當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在何種階段履行主張責(zé)任的問(wèn)題不甚明確。當(dāng)事人主張與舉證的訴訟行為之間具有一定的邏輯關(guān)系，事實(shí)主張需要證據(jù)予以支持，舉證時(shí)限制度必然會(huì)對(duì)當(dāng)事人的事實(shí)主張產(chǎn)生影響。因此，對(duì)主張層面規(guī)制的缺失，將會(huì)使得二審攻擊防御方法失權(quán)的邏輯體系自相矛盾。

（二）審級(jí)差異的忽視

民事訴訟是一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程，一審與二審雖同屬于事實(shí)審，但兩者在功能結(jié)構(gòu)上仍然存在差異。如果說(shuō)一審應(yīng)以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利為重點(diǎn)的話，那么二審不僅需要糾正下級(jí)判決在實(shí)體上的錯(cuò)誤，更需要兼顧法律適用的統(tǒng)一和民眾對(duì)司法的信賴。〔6〕參見(jiàn)傅郁林：《論民事上訴程序的功能與結(jié)構(gòu)》，載《法學(xué)評(píng)論》2005年第4期。二審攻擊防御方法的失權(quán)與一審的程序經(jīng)過(guò)密不可分，但又有所區(qū)辨。因此，對(duì)攻擊防御方法失權(quán)應(yīng)當(dāng)分階段進(jìn)行規(guī)制，關(guān)于一審和二審中的失權(quán)要件及效果程度，不宜簡(jiǎn)單的一概而論。我國(guó)立法將舉證時(shí)限制度規(guī)定在證據(jù)編，并未在二審程序中作出特別規(guī)制，因此其普遍適用于一審和二審程序。忽略了審級(jí)差異的背景，二審攻擊防御方法的失權(quán)將會(huì)面臨實(shí)體正義與程序效率失衡的尷尬局面。

鑒于一審和二審在構(gòu)造及功能上的差異，如果在已經(jīng)結(jié)束的一審中已經(jīng)充分給予了當(dāng)事人提出攻擊防御方法的機(jī)會(huì)，那么二審程序應(yīng)當(dāng)更加注重訴訟效率的提高，從嚴(yán)把握失權(quán)的效果。換而言之，一審的充實(shí)是二審攻擊防御方法失權(quán)的正當(dāng)性依據(jù)，然而我國(guó)立法并未為一審的充實(shí)提供相應(yīng)的制度基礎(chǔ)。一方面，我國(guó)民事訴訟中當(dāng)事人的事證收集能力較弱。一審充實(shí)的前提條件之一即為當(dāng)事人具有較為完備的事證收集手段。與英美法系國(guó)家相比，大陸法系國(guó)家的當(dāng)事人事證收集能力較弱，而相較于德日等其他大陸法系國(guó)家及地區(qū)，我國(guó)民事訴訟中當(dāng)事人收集事證的手段更加單一。尤其是在醫(yī)療、環(huán)境等現(xiàn)代型訴訟中，由于證據(jù)偏向嚴(yán)重，當(dāng)事人難以憑借一己之力獲得接近事證的機(jī)會(huì)，因此其在一審程序中就充分完整地提出攻擊防御方法的設(shè)想即不具有期待可能性。另一方面，我國(guó)缺少實(shí)質(zhì)性的審前準(zhǔn)備程序。實(shí)現(xiàn)充實(shí)有效的一審程序的另一個(gè)前提在于實(shí)質(zhì)化的審前準(zhǔn)備程序。審前準(zhǔn)備程序的主要功能在于實(shí)現(xiàn)事實(shí)與證據(jù)的爭(zhēng)點(diǎn)整理。只有盡早明確了爭(zhēng)點(diǎn)，才有集中審理的可能。我國(guó)2015年《司法解釋》雖然通過(guò)證據(jù)交換及庭前會(huì)議的規(guī)定補(bǔ)充了審前準(zhǔn)備程序的內(nèi)容，但對(duì)如何整理爭(zhēng)點(diǎn)以及爭(zhēng)點(diǎn)整理的效力并未明確。如果爭(zhēng)點(diǎn)整理不充分或在爭(zhēng)點(diǎn)整理過(guò)后，當(dāng)事人仍能夠提出新的攻擊防御方法，那么庭審將會(huì)在新的事實(shí)與新的證據(jù)之間不斷往復(fù)，這與訴訟資料適時(shí)提出主義的要求相去甚遠(yuǎn)。一審程序中攻擊防御方法的雜亂無(wú)章將會(huì)延續(xù)至二審，使當(dāng)事人傾向于在二審中提出新的事實(shí)與證據(jù)，引發(fā)訴訟的混亂與延遲。

三、二審攻擊防御方法失權(quán)的模式辨析

對(duì)于同一案件，二審是一審程序的承接，因此對(duì)二審攻擊防御方法失權(quán)的規(guī)制不僅要考慮到實(shí)體與程序利益的平衡，還需要充分審視二審與一審程序之間的關(guān)系。從審級(jí)視角來(lái)看，上訴審理可以分為復(fù)審制、事后審制以及續(xù)審制三種模式?！?〕［日］中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，法律出版社2001年版，第264頁(yè)。由于復(fù)審制完全是對(duì)一審程序的重復(fù)，有違訴訟經(jīng)濟(jì)的理念，因此大陸法系國(guó)家及地區(qū)多采用事后審制與續(xù)審制來(lái)處理二審與一審之間的關(guān)系。而在不同的審級(jí)模式之下，各國(guó)及地區(qū)立法體現(xiàn)出了對(duì)二審攻擊防御方法失權(quán)的不同態(tài)度。

（一）事后審制下的二審攻擊防御方法失權(quán)

事后審制，又被稱為有限復(fù)審制，指的是上訴法院的審理受到一審訴訟資料的約束。換而言之，即新的事實(shí)和新的證據(jù)被完全排除在二審程序之外，二審主要就一審是否發(fā)生錯(cuò)誤進(jìn)行事后審查，側(cè)重于法律問(wèn)題的判斷?！?〕參見(jiàn)傅郁林：《審級(jí)制度的建構(gòu)原理——從民事程序視角的比較分析》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2002年第4期。事后審制將事實(shí)審理的重心放在一審程序中，為二審中新提出的攻擊防御方法設(shè)置了嚴(yán)格的失權(quán)效果。

大陸法系中，奧地利民事訴訟采用事后審制。根據(jù)奧地利《民事訴訟法》的規(guī)定，其二審的目的僅在于事后審查一審判決有無(wú)錯(cuò)誤，而并不對(duì)二審言辭辯論終結(jié)時(shí)本案請(qǐng)求是否有理由重新判斷。在一審判決存在瑕疵時(shí)，原則上應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，二審法院并不直接作出判決。換而言之，對(duì)于二審程序而言，其事實(shí)判斷的基準(zhǔn)時(shí)為一審口頭辯論終結(jié)時(shí)?！?〕參見(jiàn)許士宦：《第二審程序新攻擊防御方法之提出》，載《律師雜志》2003年第8期。奧地利《民事訴訟法》采行嚴(yán)格的更新禁止原則，在一審中未提出的事實(shí)及證據(jù)，原則上將被排除在二審程序之外，僅僅在當(dāng)事人為證明其主張的上訴理由或?qū)χ右苑瘩g的時(shí)候，即為舉證一審裁判具有瑕疵時(shí)，才例外地允許其提出新的事實(shí)與證據(jù)。由此可以看出，在奧地利的民事訴訟程序中，二審上訴的理由，僅限于一審裁判的瑕疵，例如，程序無(wú)效或違法、法律判斷違法等。與此同時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)訴訟效率與實(shí)體公正的平衡，奧地利《民事訴訟法》擴(kuò)大了再審事由的范圍，以緩和二審攻擊防御方法失權(quán)對(duì)實(shí)體真實(shí)的沖擊。具體而言，因當(dāng)事人不可歸責(zé)于己的事由，導(dǎo)致在一審言辭辯論終結(jié)前不能主張新事實(shí)或證據(jù)，如其在一審提出該新事實(shí)將會(huì)受到較為有利的判決、或就此發(fā)現(xiàn)有新證據(jù)、或處于可加以使用的狀態(tài)時(shí)，可以申請(qǐng)?jiān)賹??！?0〕參見(jiàn)許士宦：《第二審程序新攻擊防御方法之提出》，載《律師雜志》2003年第8期。此外，為盡最大可能使當(dāng)事人在一審中提出所有的攻擊防御方法，奧地利《民事訴訟法》規(guī)定了法官的釋明義務(wù)、職權(quán)訊問(wèn)證人以及律師強(qiáng)制代理等內(nèi)容，為二審攻擊防御方法的失權(quán)打下了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

（二）續(xù)審制下的二審攻擊防御方法失權(quán)

續(xù)審制，顧名思義，在此種模式下二審是對(duì)一審的繼續(xù)和補(bǔ)充，其以一審的訴訟資料為基礎(chǔ)，但又不限于一審中提出的攻擊防御方法，當(dāng)事人可以提出新的事實(shí)和證據(jù)。〔11〕這被稱為辯論的更新權(quán)。參見(jiàn)［日］松本博之、上野泰男：《民事訴訟法》（第8版），弘文堂2015年版，第841頁(yè)。此種模式既不是完全對(duì)一審的重復(fù)，也沒(méi)有杜絕提出新攻擊防御方法的可能，兼顧了實(shí)體公正與程序效率。由于大陸法系民事訴訟并沒(méi)有明確區(qū)分審前階段與庭審階段，也沒(méi)有證據(jù)開(kāi)示制度的配合，因此一審中遺漏事實(shí)與證據(jù)的情形較為多見(jiàn)。與此種審理模式相契合，大陸法系多數(shù)國(guó)家及地區(qū)的二審程序均采取續(xù)審制，但為抑制訴訟延遲狀況的進(jìn)一步惡化，對(duì)二審中新攻擊防御方法限制的嚴(yán)格化也成了改革的大勢(shì)所趨?！?2〕參見(jiàn)齊樹(shù)潔：《民事上訴制度研究》，法律出版社2006年版，第53頁(yè)。續(xù)審制下二審攻擊防御方法失權(quán)的模式以德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)立法為代表。

德國(guó)法對(duì)二審攻擊防御方法失權(quán)的態(tài)度經(jīng)歷了一個(gè)從寬松到嚴(yán)格的演變過(guò)程。德國(guó)在1976年制定《簡(jiǎn)化和促進(jìn)訴訟程序的法律》（以下簡(jiǎn)稱《簡(jiǎn)素化法》）時(shí)，雖然曾經(jīng)考慮引進(jìn)奧地利的事后審制，但鑒于過(guò)于嚴(yán)格的失權(quán)效果將會(huì)導(dǎo)致一審訴訟資料的膨脹，促使當(dāng)事人在二審中過(guò)多地提出程序上的不服，因此立法仍然維持了續(xù)審制。但與此同時(shí)，在一審對(duì)訴訟資料充分處理的基礎(chǔ)上，二審中新攻擊防御方法的提出需要受到一定的限制?！?3〕參見(jiàn)［日］木川統(tǒng)一郎：《訴訟促進(jìn)政策の新展開(kāi)》，日本評(píng)論社1987年版，第34頁(yè)。即當(dāng)事人原則上可以提出新的攻擊防御方法，但在三種情況下將會(huì)產(chǎn)生失權(quán)的效果。其一，在一審中違反了個(gè)別訴訟促進(jìn)義務(wù)，即當(dāng)事人在裁定期間內(nèi)并未提出攻擊防御方法，那么該攻擊防御方法在二審中將被排除，除非其不會(huì)導(dǎo)致訴訟延遲或因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因而未提出。其二，在一審中違反了一般訴訟促進(jìn)義務(wù)，即當(dāng)事人并未在一審適當(dāng)?shù)臅r(shí)期內(nèi)提出攻擊防御方法，那么該攻擊防御方法在二審中也將會(huì)排除，除非其不會(huì)導(dǎo)致訴訟的延遲或并非因?yàn)榈漠?dāng)事人的重大過(guò)失而未提出。其三，在一審中被駁回的攻擊防御方法在二審中不得提出?！?4〕參見(jiàn)許士宦：《第二審程序新攻擊防御方法之提出》，載《律師雜志》2003年第8期?！逗?jiǎn)素化法》旨在加速訴訟程序，然而實(shí)務(wù)中其效果并不明顯。其后，德國(guó)在2001年對(duì)《民事訴訟法》進(jìn)行了修改，進(jìn)一步強(qiáng)化了二審攻擊防御方法失權(quán)的效果。首先，德國(guó)民事訴訟采行上訴理由書(shū)強(qiáng)制提出制度，即當(dāng)事人如果未在法定的期間內(nèi)提出符合法定要求的上訴理由書(shū)，那么上訴將會(huì)以不合法為由被駁回。德國(guó)《民事訴訟法》第520條規(guī)定，在上訴理由書(shū)中需要記載新的攻擊防御方法以及該攻擊防御方法應(yīng)當(dāng)被許可所依據(jù)的事實(shí)?！?5〕丁啟明譯：《德國(guó)民事訴訟法》，廈門(mén)大學(xué)出版社2016年版，第115頁(yè)。其次，德國(guó)2001年《民事訴訟法》強(qiáng)化了二審更新權(quán)的禁止。根據(jù)德國(guó)《民事訴訟法》第531條的規(guī)定，在一審中被依法駁回的攻擊防御方法二審不得提出，其他的新攻擊防御方法原則上也不得提出，除非屬于一審法院明顯忽視或認(rèn)為不重要、由于程序瑕疵在一審中未提出以及非因當(dāng)事人過(guò)失在一審中未提出這三種情形?！?6〕參見(jiàn)［德］漢斯—約阿希姆?穆澤拉克：《德國(guó)民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第305頁(yè)。由此可以看出，基于促進(jìn)訴訟的理念，德國(guó)立法對(duì)二審攻擊防御方法的態(tài)度從原則允許、例外排除轉(zhuǎn)變?yōu)榱嗽瓌t排除、例外允許。雖然其仍屬于續(xù)審制，但在攻擊防御方法失權(quán)方面，已經(jīng)逐漸偏向于事后審的方向。

日本立法對(duì)二審攻擊防御方法的失權(quán)采取了相對(duì)保守的態(tài)度，主要包含了兩種情況。其一，爭(zhēng)點(diǎn)整理程序的失權(quán)以及逾時(shí)提出的失權(quán)。日本1996年修改《民事訴訟法》時(shí)對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)整理程序進(jìn)行了補(bǔ)充完善，在續(xù)審制下，當(dāng)事人在一審程序中的訴訟行為效力將被當(dāng)然的保留。因此，根據(jù)日本《民事訴訟法》第178條及298條規(guī)定，如果在一審中已經(jīng)進(jìn)行了準(zhǔn)備性言辭辯論、辯論準(zhǔn)備程序或書(shū)面準(zhǔn)備程序等爭(zhēng)點(diǎn)整理程序，那么在二審中提出的新的攻擊防御方法將會(huì)受到一定限制。立法賦予了對(duì)方當(dāng)事人責(zé)問(wèn)權(quán)，若對(duì)方當(dāng)事人要求，應(yīng)向其陳述該攻擊防御方法未能提出的理由。〔17〕參見(jiàn)［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第628頁(yè)。此外，日本《民事訴訟法》第157條的規(guī)定同樣適用于二審程序，法院應(yīng)當(dāng)基于一審和二審的整體情況來(lái)判斷是否屬于逾時(shí)提出的攻擊防御方法?！?8〕在續(xù)審制之下，二審是一審口頭辯論的續(xù)性，因此一審口頭辯論終結(jié)前的攻擊防御方法，即便在二審的首次期日中提出，也屬于適當(dāng)時(shí)期之后的攻擊防御方法，應(yīng)當(dāng)被駁回。在實(shí)務(wù)中，日本大審院即采行這種從口頭辯論一體化的全過(guò)程來(lái)判斷是否逾時(shí)的立場(chǎng)，其后日本最高裁判所也承襲了這種觀點(diǎn)。參見(jiàn)［日］ 中野貞一郎等：《新民事訴訟法講義》（第2版），有斐閣2008年版，第609頁(yè)。其二，新的攻擊防御方法的提出。如果法院認(rèn)為二審中的攻擊防御方法不應(yīng)當(dāng)被駁回，那么根據(jù)《民事訴訟法》第301條的規(guī)定，法官在聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)后，可以指定應(yīng)提出攻擊防御方法的期限，當(dāng)事人逾期提出的，應(yīng)當(dāng)向法院說(shuō)明理由?！?9〕參見(jiàn)《日本新民事訴訟法》，白綠鉉譯，中國(guó)法制出版社2000年版，第105頁(yè)。在日本民事訴訟程序中，雖然當(dāng)事人對(duì)逾期提出的攻擊防御方法具有說(shuō)明義務(wù)，但立法并未對(duì)不說(shuō)明理由以及理由不成立的情況處以失權(quán)的效果。并且，日本《民事訴訟法》第157條的駁回也僅僅是裁量適用，而現(xiàn)實(shí)中法官行使此種裁量權(quán)的幾率較小，因此二審中辯論的更新權(quán)接近于無(wú)限制的狀態(tài)?！?0〕［日］花村治郎：《上訴審の審理構(gòu)造》，鈴木正裕、鈴木重勝：《講座民事訴訟7上訴?再審》，弘文堂1985年版，第148頁(yè)。由此可見(jiàn)，日本民事訴訟程序中二審攻擊防御方法的失權(quán)僅僅具有督促當(dāng)事人盡早提出攻擊防御方法的行為規(guī)范效力。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”對(duì)二審中攻擊防御方法的規(guī)制也經(jīng)歷了一個(gè)由寬漸嚴(yán)的過(guò)程。圍繞集中審理的改革理念，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在2000年修法時(shí)對(duì)二審中攻擊防御方法的提出進(jìn)行了一定限制，列舉了四種二審法院可以駁回的情形。〔21〕參見(jiàn)姚瑞光：《民事訴訟法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第433頁(yè)。其后，為進(jìn)一步節(jié)約司法資源，完善金字塔型的訴訟制度，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于2003修法時(shí)又?jǐn)U大了二審中更新權(quán)的限制。根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)新“民事訴訟法”第447條的規(guī)定，當(dāng)事人在二審中原則上不得提出新的攻擊防御方法，為了緩和此種過(guò)于嚴(yán)格的失權(quán)效，新法同時(shí)列舉了六種例外情形。當(dāng)事人對(duì)于例外的情形，需要提出證據(jù)并達(dá)到疏明的程度。有學(xué)者將這六種例外情形歸納為三種狀態(tài)，即可歸責(zé)于法院的情形、不可歸責(zé)于當(dāng)事人的情形以及顯失公平的情形。此外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第441條規(guī)定，上訴人需在上訴狀中記載上訴的理由及理由之事實(shí)與證據(jù)，但不同于德國(guó)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)并未對(duì)逾期提出上訴狀的情形處以失權(quán)效，而是由法官依據(jù)辯論全部趣旨職權(quán)裁量。并且，當(dāng)事人在上訴狀中記載的攻擊防御方法，仍然要受到第447條的限制。由此可見(jiàn)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為充實(shí)一審事實(shí)審的功能，維護(hù)當(dāng)事人的程序利益，對(duì)于二審采取了嚴(yán)格限制的續(xù)審制。〔22〕參見(jiàn)林洲富：《第二審提出新攻擊防御方法之限制》，載《月旦法學(xué)教室》2015年第10期。對(duì)比德國(guó)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)立法所規(guī)定的例外情形范圍更廣，因此相較于德國(guó)的失權(quán)效果更加緩和，但比日本法的要求更為嚴(yán)苛。

四、二審攻擊防御方法失權(quán)的理論基礎(chǔ)與正當(dāng)性依據(jù)

訴訟制度具有解決社會(huì)糾紛的公益性質(zhì)，過(guò)于強(qiáng)調(diào)實(shí)體正義將會(huì)浪費(fèi)社會(huì)整體的司法資源，因此從訴訟促進(jìn)的角度出發(fā)，二審攻擊防御方法的失權(quán)具有一定的合理性。但盡管如此，實(shí)體真實(shí)仍然是訴訟制度不可拋棄的價(jià)值追求之一，二審攻擊防御方法的失權(quán)需要在實(shí)體公正與程序利益之間尋求平衡。因此，只有充分發(fā)揮一審事實(shí)審的功能，從制度上保障當(dāng)事人于一審提出攻擊防御方法的機(jī)會(huì)，二審中的失權(quán)才具有正當(dāng)性依據(jù)。

（一）理論基礎(chǔ)：訴訟促進(jìn)義務(wù)

大陸法系的民事訴訟起源于羅馬法，對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)是其制度建立的基礎(chǔ)?！?3〕參見(jiàn)［日］中村宗雄、中村英郎：《訴訟法學(xué)方法論——中村民事訴訟理論精要》，陳剛、段文波譯，中國(guó)法制出版社2009年版，第225頁(yè)。而隨著社會(huì)生活的發(fā)展，兩大法系日漸融合，大陸法系國(guó)家亦認(rèn)識(shí)到訴訟延遲不僅會(huì)打亂司法資源的配置，更會(huì)有損當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，因此適當(dāng)快速地解決糾紛也成為大陸法系民事訴訟所追求的目標(biāo)?！?4〕參見(jiàn)任重：《民事延遲裁判治理轉(zhuǎn)型》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第3期。為了保障其他公民平等利用訴訟資源的機(jī)會(huì)，大陸法系各國(guó)及地區(qū)紛紛在立法中明確規(guī)定了訴訟促進(jìn)義務(wù)，以加快訴訟進(jìn)程。德國(guó)通過(guò)1976年《簡(jiǎn)素化法》確立了一般性的訴訟促進(jìn)義務(wù)及個(gè)別性的訴訟促進(jìn)義務(wù)。根據(jù)德國(guó)《民事訴訟法》第282條的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在進(jìn)行訴訟所必要與適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，提出攻擊防御方法，此為一般性的訴訟促進(jìn)義務(wù)。與此同時(shí)，德國(guó)《民事訴訟法》還通過(guò)第273條、276條及277條等規(guī)定，確定了個(gè)別性的訴訟促進(jìn)義務(wù)，即通過(guò)具體化的條文要求當(dāng)事人在一定期限內(nèi)提出攻擊防御方法。日本民事訴訟承襲德制，為改善“五月雨式”的審理方式，于1996年修法時(shí)，確立了爭(zhēng)點(diǎn)整理中心型的訴訟構(gòu)造。其對(duì)攻擊防御方法失權(quán)的要求雖然沒(méi)有德國(guó)那樣嚴(yán)格，但也通過(guò)新法第156條及157條的規(guī)定，確立了一般性的訴訟促進(jìn)義務(wù)，并且規(guī)定對(duì)于爭(zhēng)點(diǎn)整理程序之后提出的攻擊防御方法，當(dāng)事人負(fù)有說(shuō)明義務(wù)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則同時(shí)借鑒了德、日經(jīng)驗(yàn)，在一般性訴訟促進(jìn)義務(wù)中，法院可以駁回因當(dāng)事人故意或重大過(guò)失逾時(shí)提出并有礙訴訟終結(jié)的攻擊防御方法。在個(gè)別性的訴訟促進(jìn)義務(wù)中，當(dāng)事人需要向法院說(shuō)明逾法定或裁定期間提出攻擊防御方法的理由，對(duì)未說(shuō)明理由或理由不完全者，法院可以駁回也可以依辯論全趣旨斟酌。

關(guān)于訴訟促進(jìn)義務(wù)的性質(zhì)，理論上有兩種不同見(jiàn)解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟促進(jìn)義務(wù)在本質(zhì)上是權(quán)利行使的附隨義務(wù)，而失權(quán)則是限制權(quán)利行使的效果。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，基于私法上的誠(chéng)實(shí)信用原則，如果權(quán)利人在可期待的期限內(nèi)并未行使其權(quán)利而使相對(duì)人產(chǎn)生了其不行使的信賴?yán)鏁r(shí)，該權(quán)利將失效，在其后均不得行使。在訴訟程序中，此種法理同樣適用，當(dāng)事人未于適當(dāng)時(shí)期內(nèi)提出攻擊防御方法，那么其后出于對(duì)權(quán)利行使的限制，將產(chǎn)生失權(quán)的效果?！?5〕參見(jiàn)許士宦：《新民事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第300頁(yè)。然而，當(dāng)事人在訴訟中提出攻擊防御方法，未必均以實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作為基礎(chǔ)，即使并不具有實(shí)體法上的權(quán)利，其程序主體的地位仍然受到法律的保護(hù)。而且民事訴訟所保護(hù)的雖然是私法上的權(quán)利，但其作為國(guó)家的基本司法制度仍然具有一定公益性，不能完全等同于私法關(guān)系。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟促進(jìn)義務(wù)是當(dāng)事人對(duì)法院所負(fù)的協(xié)力義務(wù)，失權(quán)效果則是對(duì)違反該義務(wù)的制裁?！?6〕參見(jiàn)許士宦：《新民事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第301、302頁(yè)。此種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)訴訟程序的公益性質(zhì)，為保障訴訟制度潛在利用者的利益，當(dāng)事人對(duì)于他造負(fù)有誠(chéng)實(shí)信用的義務(wù)，對(duì)法院也負(fù)有促進(jìn)訴訟的義務(wù)。〔27〕參見(jiàn)魏大喨：《第二審新攻擊防御方法提出之禁止與緩和》，載《月旦法學(xué)雜志》2003年第5期。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在現(xiàn)代社會(huì)，實(shí)體真實(shí)并非永恒的居于程序正義之上，就司法制度的完善而言，兩者并駕齊驅(qū)。尤其是在二審攻擊防御方法的失權(quán)中，由于其并非初審，在一審中已經(jīng)給予了當(dāng)事人追求實(shí)體真實(shí)的機(jī)會(huì)，因此應(yīng)當(dāng)更加重視訴訟效率的提高?；谠V訟促進(jìn)義務(wù)的公法性質(zhì)，失權(quán)并非只是對(duì)相對(duì)方程序利益的保護(hù)，還屬于一種懲罰性的制裁措施。因此，對(duì)于二審中攻擊防御方法的失權(quán)并不能因?qū)Ψ椒艞壺?zé)問(wèn)權(quán)而得以治愈，即使對(duì)方當(dāng)事人未提出異議，法院也應(yīng)當(dāng)依職權(quán)進(jìn)行判斷。

（二）正當(dāng)性依據(jù)：一審充實(shí)的程序保障

由前文所述，二審攻擊防御方法的失權(quán)不僅以訴訟促進(jìn)義務(wù)為基礎(chǔ)，而且與一審程序的充實(shí)程度也密不可分。因此，對(duì)二審攻擊防御方法失權(quán)的考察不應(yīng)當(dāng)局限于二審程序，只有致力于充實(shí)一審事實(shí)審理的制度內(nèi)容，才能強(qiáng)化失權(quán)的正當(dāng)性依據(jù)?！?8〕參見(jiàn)王甲乙：《自由順序主義之檢討》，民事訴訟法研究會(huì)主編：《民事訴訟法之研討（三）》，三民書(shū)局股份有限公司1990年版，第379頁(yè)。

首先，二審攻擊防御方法的失權(quán)以法官釋明義務(wù)的履行為前提。雖然，基于辯論主義的原則，事實(shí)及證據(jù)的提出屬于當(dāng)事人的權(quán)責(zé)范圍，但為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等，現(xiàn)代民事訴訟越來(lái)越重視法官釋明義務(wù)的重要性。只有在一審中，經(jīng)過(guò)法官充分的釋明，當(dāng)事人知曉了應(yīng)當(dāng)提出的事實(shí)證據(jù)的范圍和期限，那么其在二審程序中的失權(quán)才具有可預(yù)測(cè)性及正當(dāng)性的基礎(chǔ)。德國(guó)1976年修法為正當(dāng)化二審攻擊防御方法的失權(quán)，擴(kuò)充了法官的訴訟指揮權(quán)，強(qiáng)化了法官的釋明義務(wù)及法律觀點(diǎn)指出義務(wù)。日本民事訴訟雖在二戰(zhàn)過(guò)后受到英美法系影響，一度縮小釋明范圍，但其后隨著糾紛的復(fù)雜化，理論及判例均認(rèn)可法院的釋明義務(wù)并不斷擴(kuò)大其范圍?！?9〕參見(jiàn)［日］高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第360頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在2000年修法時(shí)，也借鑒德日經(jīng)驗(yàn)，擴(kuò)大了法官闡明義務(wù)，以明確當(dāng)事人的意旨，促進(jìn)集中審理。就法官釋明義務(wù)的具體內(nèi)容而言，在事實(shí)方面，法官有義務(wù)向當(dāng)事人指出其明顯疏忽了的陳述，建議其提出特定的新的事實(shí)，即致力于促使當(dāng)事人為完全的陳述?！?0〕參見(jiàn)［德］米夏埃爾?施蒂爾納主編：《德國(guó)民事訴訟法學(xué)文萃》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第376、377頁(yè)。在證據(jù)方面，法官不僅在未能形成心證時(shí)，可以通過(guò)釋明使當(dāng)事人繼續(xù)提供新的證據(jù)，而且在當(dāng)事人提供的證據(jù)存在瑕疵或當(dāng)事人怠于提供證據(jù)時(shí)，也可以行使釋明權(quán)促使當(dāng)事人及時(shí)提供并補(bǔ)正證據(jù)?！?1〕參見(jiàn)熊躍敏：《民事訴訟中法院釋明的實(shí)證分析——以釋明范圍為中心的考察》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第5期。

其次，二審攻擊防御方法的失權(quán)與當(dāng)事人的事證收集能力息息相關(guān)。在辯論主義之下，事實(shí)及證據(jù)的提出需要依靠當(dāng)事人自身，但只有當(dāng)事人具備了相應(yīng)的事證收集能力，才具有期待其提出攻擊防御方法的可能。一審中當(dāng)事人的事證收集能力越強(qiáng)，其提出事實(shí)與證據(jù)的保障越充分，則二審中的失權(quán)就更加具有正當(dāng)性。因此，大陸法系各國(guó)及地區(qū)均通過(guò)立法強(qiáng)化了當(dāng)事人的事證收集能力。在采行事后審制的奧地利，法官不僅可以依職權(quán)命令當(dāng)事人本人到場(chǎng)、提出文書(shū)、進(jìn)行勘驗(yàn)，而且在當(dāng)事人兩造未一致反對(duì)的情況下，還可以傳喚當(dāng)事人未申請(qǐng)的證人，命令提出當(dāng)事人未申請(qǐng)的文書(shū)。由此可見(jiàn)，奧地利為正當(dāng)化二審攻擊防御方法的絕對(duì)失權(quán)，已經(jīng)偏向于職權(quán)調(diào)查證據(jù)。在采行續(xù)審制的德國(guó)，程序法上規(guī)定了一般性的文書(shū)提出義務(wù)，當(dāng)事人可以借此獲得掌握在對(duì)方手中的書(shū)證，實(shí)體法上規(guī)定了當(dāng)事人的資訊請(qǐng)求權(quán)，在特定案件中，對(duì)方當(dāng)事人就相關(guān)事項(xiàng)負(fù)有資訊告知的義務(wù)?！?2〕參見(jiàn)姜世明：《舉證責(zé)任與真實(shí)義務(wù)》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第195-197頁(yè)。日本民事訴訟則規(guī)定了文書(shū)提出義務(wù)以滿足當(dāng)事人取得書(shū)證的需求，此外還通過(guò)當(dāng)事人照會(huì)、律師照會(huì)等措施強(qiáng)化了當(dāng)事人收集信息的能力?！?3〕參見(jiàn)［日］高橋宏志：《重點(diǎn)講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007年版，第57、123頁(yè)。

最后，二審攻擊防御方法的失權(quán)與準(zhǔn)備程序也具有一定的聯(lián)系。為緩解訴訟延遲的弊病，審理的集中化已經(jīng)成為了大陸法系民事訴訟改革的共同目標(biāo)。而審理的集中化離不開(kāi)準(zhǔn)備程序的充實(shí)，只有先在準(zhǔn)備程序中進(jìn)行充分的爭(zhēng)點(diǎn)整理，其后的訴訟程序才能迅速且有效率的進(jìn)行。在續(xù)審制之下，一審的爭(zhēng)點(diǎn)整理在二審中依然有效。因此，為使二審中攻擊防御方法的失權(quán)具有正當(dāng)性，準(zhǔn)備程序?qū)κ聦?shí)及證據(jù)爭(zhēng)點(diǎn)的整理必須充分。德國(guó)1976年修法確立了兩種類型的準(zhǔn)備程序，即言辭辯論的先期首次期日及書(shū)面準(zhǔn)備程序，與此相對(duì)應(yīng)，德國(guó)《民事訴訟法》第296條對(duì)準(zhǔn)備程序的失權(quán)作出了規(guī)定，當(dāng)事人在爭(zhēng)點(diǎn)整理程序中未提出的攻擊防御方法將遭受失權(quán)的后果。日本《民事訴訟法》在1996年修改時(shí)也明確了三種準(zhǔn)備程序，并要求當(dāng)事人在逾期提出攻擊防御方法時(shí)需要理由?！?4〕參見(jiàn)王亞新：《對(duì)抗與判定——日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華大學(xué)出版社2010年版，第36、37頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在2000年修法時(shí)規(guī)定，當(dāng)事人在準(zhǔn)備程序及證據(jù)保全程序中均可達(dá)成爭(zhēng)點(diǎn)簡(jiǎn)化協(xié)議，作為訴訟契約的一種，該協(xié)議對(duì)當(dāng)事人具有約束力，未在爭(zhēng)點(diǎn)簡(jiǎn)化協(xié)議中記載的攻擊防御方法其后不得提出，在二審中也會(huì)被排除。準(zhǔn)備程序作為充實(shí)緊湊一審程序所必不可少的環(huán)節(jié)，在一定程度上將提出攻擊防御方法的適當(dāng)時(shí)期予以了具體化。

五、我國(guó)二審攻擊防御方法失權(quán)規(guī)定的完善

我國(guó)1982年《民事訴訟法》采行復(fù)審制的上訴審理模式，二審對(duì)一審事實(shí)及法律適用的重新審理造成了訴訟效率的低下，因此1991年《民事訴訟法》確立了一審與二審之間的續(xù)審主義?！?5〕參見(jiàn)江偉、廖永安：《論我國(guó)民事訴訟一審與上訴審關(guān)系之協(xié)調(diào)與整合》，載《法律科學(xué)》2006年第2期；劉敏：《論我國(guó)民事訴訟二審程序的完善》，載《法商研究》2001年第6期。為實(shí)現(xiàn)公正與效率的平衡，我們應(yīng)當(dāng)從續(xù)審制的角度出發(fā)，以我國(guó)的司法文化為背景，從制度體系以及配套規(guī)則方面尋求對(duì)二審攻擊防御方法失權(quán)的合理規(guī)制。

（一）體系重構(gòu)

1.規(guī)制客體

攻擊防御方法覆蓋了事實(shí)與證據(jù)兩個(gè)層面。我國(guó)立法僅對(duì)訴訟中逾時(shí)提出的證據(jù)作出了規(guī)制，一定程度上源自于理論及立法對(duì)主張責(zé)任的忽視。主張責(zé)任并非僅僅是證明責(zé)任的附屬，其具有自身獨(dú)立存在的價(jià)值。在辯論主義原則之下，只有當(dāng)事人主張的要件事實(shí)才能成為法院裁判的依據(jù)，進(jìn)一步而言，只有對(duì)經(jīng)過(guò)當(dāng)事人主張且在雙方之間有爭(zhēng)議的事實(shí)才有舉證的必要。因此，主張責(zé)任是證明責(zé)任的前提?！?6〕參見(jiàn)邵明、歐元捷：《論現(xiàn)代民事訴訟當(dāng)事人的主張責(zé)任》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第2期。在訴訟過(guò)程中，如果當(dāng)事人提出了新的事實(shí)，那么其必然需要提出新的證據(jù)予以支持。因此，從邏輯上來(lái)說(shuō)，如果不允許當(dāng)事人提出新的證據(jù)，自然更加不允許其提出新的事實(shí)。我國(guó)立法忽略了對(duì)逾時(shí)提出事實(shí)的限制，這在邏輯層面上是自相矛盾的。因此，立法應(yīng)當(dāng)以舉證時(shí)限制度為基礎(chǔ)，將事實(shí)納入攻擊防御方法失權(quán)規(guī)制客體的范圍，具體而言，包括了當(dāng)事人的主張、否認(rèn)以及抗辯。

2.適用要件

我國(guó)現(xiàn)行立法以舉證時(shí)限制度為主軸對(duì)訴訟中的攻擊防御方法失權(quán)進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)制，但未進(jìn)行階段化的區(qū)分。無(wú)論是一審還是二審，對(duì)逾期提出的證據(jù)，即使當(dāng)事人不說(shuō)明理由或理由不成立，法院仍然可以在對(duì)當(dāng)事人處以罰款、訓(xùn)誡的基礎(chǔ)上予以采納。在一審程序中，基于我國(guó)現(xiàn)階段當(dāng)事人事證收集能力較弱的現(xiàn)狀，為實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人實(shí)體權(quán)益的保護(hù)，此種規(guī)制方法具有一定的合理性。但在二審程序中，由于已經(jīng)給予了當(dāng)事人一次事實(shí)審理的機(jī)會(huì)，因此為提高訴訟效率，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化失權(quán)的效果。與此同時(shí)，立法還需考慮我國(guó)沒(méi)有實(shí)行律師強(qiáng)制代理且公民法律素養(yǎng)有待提高的現(xiàn)狀。此外，我國(guó)的集中化審理改革起步較晚，一審充實(shí)度尚不及大陸法系其他國(guó)家及地區(qū)，因此對(duì)二審中新提出的攻擊防御方法不宜一律杜絕。我們應(yīng)當(dāng)采取原則允許，一定要件下失權(quán)的規(guī)制路徑。

就二審攻擊防御方法失權(quán)的要件而言，主要有以下兩點(diǎn)。

第一，二審中提出的攻擊防御方法在客觀上將會(huì)導(dǎo)致一定程度的訴訟延遲。由于當(dāng)事人未在一審中的適當(dāng)時(shí)期或明定的期間內(nèi)提出攻擊防御方法，毫無(wú)疑問(wèn)已經(jīng)滿足了逾時(shí)提出的要件，因此在決定是否對(duì)二審中新提出的攻擊防御方法予以失權(quán)的制裁時(shí)，首先需要判斷其是否將會(huì)導(dǎo)致訴訟延遲。對(duì)于訴訟延遲的判斷，理論上存在著“絕對(duì)延遲說(shuō)”和“相對(duì)延遲說(shuō)”的分歧?！?7〕參見(jiàn)許士宦：《新民事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第306頁(yè)?！敖^對(duì)延遲說(shuō)”以系爭(zhēng)的逾時(shí)攻擊防御方法提出之時(shí)為起點(diǎn)加以觀察，比較允許提出該攻擊防御方法所需的審理時(shí)間與直接駁回該攻擊防御方法所需的審理時(shí)間，如果前者更長(zhǎng)則認(rèn)定將會(huì)導(dǎo)致訴訟延遲。“相對(duì)延遲說(shuō)”則以訴訟審理的整體時(shí)間為基準(zhǔn)進(jìn)行考察，將因逾時(shí)提出攻擊防御方法所需要的整個(gè)案件的審理時(shí)間與準(zhǔn)時(shí)提出該攻擊防御方法所需要的整個(gè)案件審理時(shí)間進(jìn)行比較，如果前者較長(zhǎng)則認(rèn)定為訴訟延遲?！?8〕參見(jiàn)黃國(guó)昌：《逾時(shí)提出攻擊防御方法制失權(quán)制裁：是“效率”還是“公平”？》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》2008年第6期。與“相對(duì)延遲說(shuō)”相比，“絕對(duì)延遲說(shuō)”更加注重訴訟效率的提高，法官無(wú)需再耗費(fèi)時(shí)間去評(píng)估準(zhǔn)時(shí)提出該攻擊防御方法時(shí)案件審理所需要的時(shí)間，因此德國(guó)通說(shuō)及實(shí)務(wù)均采行“絕對(duì)延遲說(shuō)”。但“絕對(duì)延遲說(shuō)”也因有損實(shí)體真實(shí)而遭到批判。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照案件的類型加以處理，在簡(jiǎn)單案件中，當(dāng)事人更易于收集事證，因此可以采取“絕對(duì)延遲說(shuō)”，而在復(fù)雜的案件中，“絕對(duì)延遲說(shuō)”對(duì)當(dāng)事人事證收集能力的要求較高，有損聽(tīng)審請(qǐng)求權(quán)的保護(hù)，因此應(yīng)當(dāng)采取“相對(duì)延遲說(shuō)”?！?9〕參見(jiàn)許士宦等：《逾時(shí)提出攻擊防御方法之失權(quán)》，民事訴訟法研究會(huì)主編：《民事訴訟法之研討（十一）》，三民書(shū)局股份有限公司2003年版，第197頁(yè)。在二審程序中，由于已經(jīng)經(jīng)過(guò)了一審程序的過(guò)濾，因此可以適當(dāng)強(qiáng)化失權(quán)的效果，即采取“絕對(duì)延遲說(shuō)”。并且，“相對(duì)延遲說(shuō)”需要法官為進(jìn)一步判斷，因此對(duì)法官的職業(yè)素養(yǎng)要求較高，而我國(guó)現(xiàn)階段法官的整體素養(yǎng)仍有待提高，賦予其過(guò)多的自由裁量權(quán)可能會(huì)肇至程序的混亂。

第二，當(dāng)事人對(duì)二審中攻擊防御方法的逾時(shí)提出應(yīng)當(dāng)具有主觀上的故意或重大過(guò)失。如果是出于不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，則應(yīng)當(dāng)允許在二審中提出。例如，一審口頭辯論終結(jié)后才發(fā)現(xiàn)的事實(shí)與證據(jù)、由于對(duì)方威脅恐嚇在一審中未能提出的事實(shí)與證據(jù)等，此時(shí)如果在二審中不給予當(dāng)事人救濟(jì)的機(jī)會(huì)，將顯失公平。對(duì)于已經(jīng)在一審程序中被法院駁回的攻擊防御方法，雖然當(dāng)事人具有主觀錯(cuò)誤的可能性較大，但在二審中，應(yīng)當(dāng)仍然允許當(dāng)事人提出，法官可以根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行判斷，以避免一審法官判斷錯(cuò)誤的情形。換而言之，對(duì)于當(dāng)事人出于故意拖延訴訟的目的或特別忽視了所要求提出的時(shí)間而逾時(shí)提出的攻擊防御方法，在二審中應(yīng)當(dāng)被處以失權(quán)的制裁。〔40〕參見(jiàn)［德］羅森貝克：《德國(guó)民事訴訟法》，李大雪譯，中國(guó)法制出版社2007年版，第471頁(yè)。

（二）配套改革措施

第一，強(qiáng)化法官釋明義務(wù)。二審中攻擊防御方法的失權(quán)需要以已經(jīng)賦予了當(dāng)事人充分的事前機(jī)會(huì)為前提，即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)能夠認(rèn)識(shí)到其需要于特定的期限內(nèi)提出訴訟資料。因此，法官需要積極行使釋明義務(wù)，引導(dǎo)當(dāng)事人及時(shí)提出對(duì)于案件審理具有重要作用的事實(shí)及證據(jù)。我國(guó)立法僅通過(guò)《證據(jù)規(guī)定》第3條規(guī)定，法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極舉證。為正當(dāng)化二審中的失權(quán)效果，我國(guó)立法應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大法官釋明義務(wù)的范圍，其不僅需要督促當(dāng)事人在適當(dāng)?shù)臅r(shí)間內(nèi)主張事實(shí)，提出證據(jù)，更應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說(shuō)明如果不及時(shí)提出訴訟資料其在二審中將遭受失權(quán)制裁的可能性。如果經(jīng)過(guò)法官的充分釋明后，當(dāng)事人仍不提出攻擊防御方法，則可以認(rèn)定其具有主觀上的故意或重大過(guò)失，而如果法官?zèng)]有充分釋明，則不宜失權(quán)，防止將法官的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給當(dāng)事人。此外，我國(guó)立法還應(yīng)當(dāng)明確法官的法律觀點(diǎn)指出義務(wù)，在訴訟過(guò)程中，法官與當(dāng)事人可能對(duì)案件的法律適用存在著不一致的觀點(diǎn)，此時(shí)法官可以向當(dāng)事人適當(dāng)表明法律見(jiàn)解，使當(dāng)事人及時(shí)修正自己的法律觀點(diǎn)，為主張事實(shí)、提出證據(jù)指明方向，便于雙方展開(kāi)充分的攻擊防御?！?1〕參見(jiàn)熊躍敏：《民事訴訟中法院的法律觀點(diǎn)指出義務(wù)：法理、規(guī)制與判例——以德國(guó)民事訴訟為中心的考察》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期；曹云吉：《釋明權(quán)行使的要件及效果論——〈證據(jù)規(guī)定〉對(duì)第35 條的規(guī)范分析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第6期。

第二，增強(qiáng)當(dāng)事人的事證收集能力。具備充分的事證收集能力是當(dāng)事人及時(shí)提出攻擊防御方法的客觀性前提，尤其是在現(xiàn)代型訴訟中，當(dāng)事人僅僅依靠自身的力量往往難以確定事實(shí)與證據(jù)，無(wú)法在適當(dāng)時(shí)期內(nèi)提出完整的訴訟資料?；诖?，我國(guó)立法應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化當(dāng)事人的事證收集能力。具體而言，我們應(yīng)當(dāng)增設(shè)文書(shū)提出義務(wù)及勘驗(yàn)協(xié)力義務(wù)并明確其效果。為滿足糾紛狀態(tài)日益復(fù)雜的要求，大陸法系對(duì)文書(shū)提出義務(wù)及勘驗(yàn)協(xié)力義務(wù)的態(tài)度均已經(jīng)從嚴(yán)格限制轉(zhuǎn)變?yōu)閺V泛承認(rèn)。不僅當(dāng)事人對(duì)自己所占有的文書(shū)及勘驗(yàn)物負(fù)有及時(shí)提出的義務(wù)，第三人也應(yīng)當(dāng)遵從法官的命令履行提出義務(wù)?！?2〕參見(jiàn)占善剛：《證據(jù)協(xié)力義務(wù)之比較法分析》，載《法學(xué)研究》2008年第5期。我國(guó)立法應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人及第三人需及時(shí)提出占有的文書(shū)及勘驗(yàn)物，以實(shí)現(xiàn)雙方在攻擊防御武器上的平等。對(duì)方當(dāng)事人不及時(shí)履行，應(yīng)當(dāng)承受不利于己的判斷，第三人拒絕提供的，則可以處以罰款等制裁措施?！?3〕參見(jiàn)張永泉：《書(shū)證制度的內(nèi)在機(jī)理及外化規(guī)則研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第5期。此外，我國(guó)立法還應(yīng)當(dāng)擴(kuò)充證據(jù)保全的功能與類型，使當(dāng)事人可以通過(guò)證據(jù)保全確定事物的現(xiàn)狀，以此進(jìn)一步促進(jìn)集中審理，提高一審程序的質(zhì)量?！?4〕參見(jiàn)許少波：《證據(jù)保全制度的功能及其擴(kuò)大化》，載《法學(xué)研究》2009年第1期。

第三，落實(shí)準(zhǔn)備程序爭(zhēng)點(diǎn)整理的功能。二審攻擊防御方法的失權(quán)需要以高質(zhì)量的一審程序?yàn)檎?dāng)化基礎(chǔ)，而如果嚴(yán)格貫徹續(xù)審制原則的形式，難免會(huì)導(dǎo)致對(duì)一審的輕視及形骸化，因此為了確保一審中集中審理的實(shí)效性，需要以實(shí)質(zhì)性的準(zhǔn)備程序作為保障。〔45〕參見(jiàn)［日］藤田広美：《解析民事訴訟》，東京大學(xué)出版社2013年版，第510、511頁(yè)。由此，我國(guó)立法需要在2012年《民事訴訟法》及2015年《司法解釋》構(gòu)建的框架下落實(shí)準(zhǔn)備程序證據(jù)交換、爭(zhēng)點(diǎn)整理的功能。在準(zhǔn)備程序中，通過(guò)證據(jù)交換，當(dāng)事人可以獲得與案件事實(shí)及證據(jù)相關(guān)的信息，便于其后及時(shí)提出攻擊防御方法。〔46〕參見(jiàn)王亞新：《新民事訴訟法關(guān)于庭前準(zhǔn)備之若干程序規(guī)定的解釋適用》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第6期。準(zhǔn)備程序的核心在于爭(zhēng)點(diǎn)整理，只有通過(guò)對(duì)事實(shí)的整理，確定事實(shí)層面的爭(zhēng)點(diǎn)，當(dāng)事人才有圍繞事實(shí)爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行舉證的必要。從證據(jù)到事實(shí)，再到請(qǐng)求，是一個(gè)連貫的邏輯體系。只有實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)備程序爭(zhēng)點(diǎn)整理的功能，當(dāng)事人才能夠知曉自己應(yīng)當(dāng)對(duì)哪些事實(shí)進(jìn)行主張，在什么時(shí)機(jī)提出什么樣的證據(jù)以證明事實(shí)主張，如此才能保證訴訟進(jìn)程的有條不紊，防止其后訴訟資料的零散提出。

第四，補(bǔ)充上訴狀的記載事項(xiàng)。為使法官能夠在二審程序中盡早了解當(dāng)事人提出的攻擊防御方法，及時(shí)進(jìn)行判斷，在上訴狀中應(yīng)當(dāng)盡量對(duì)需要提出的事實(shí)與證據(jù)進(jìn)行完整的記載。我國(guó)《民事訴訟法》第165條規(guī)定，上訴狀的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括上訴請(qǐng)求和理由，此種規(guī)定過(guò)于抽象。立法應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充上訴狀的記載事項(xiàng)，進(jìn)一步細(xì)化對(duì)攻擊防御方法的記載。但鑒于我國(guó)現(xiàn)階段的司法環(huán)境，不宜對(duì)上訴狀中攻擊防御方法的記載作出強(qiáng)制性規(guī)定，即使沒(méi)有記載，其后在二審中出現(xiàn)的攻擊防御方法也應(yīng)當(dāng)被作為辯論全部趣旨而由法官進(jìn)行斟酌。

六、結(jié)語(yǔ)

訴訟延遲是幾乎任何時(shí)代的裁判制度都必須面對(duì)的沉疴，因此攻擊防御方法失權(quán)作為應(yīng)對(duì)訴訟延遲的必要手段，一直以來(lái)都是民事訴訟理論史中亙古不衰的主題。從縱向時(shí)間軸上來(lái)看，民事訴訟是一個(gè)循序漸進(jìn)的發(fā)展過(guò)程，在不同的程序階段，基于不同的程序構(gòu)造與功能預(yù)設(shè)，應(yīng)當(dāng)對(duì)失權(quán)采取不同的規(guī)制方式。從橫向比較法上來(lái)看，在不同的審級(jí)模式下，二審攻擊防御方法失權(quán)亦體現(xiàn)出不同的具體樣態(tài)。因此，從我國(guó)的審級(jí)模式背景出發(fā)，以審級(jí)差異為中心才是重構(gòu)我國(guó)二審攻擊防御方法失權(quán)的最優(yōu)路徑。當(dāng)然，二審攻擊防御方法失權(quán)功能的發(fā)揮并非僅依靠其制度本身即可實(shí)現(xiàn)，還需要相關(guān)配套規(guī)則的完善，這些都將有賴于未來(lái)我國(guó)民事訴訟理論的深入及立法的補(bǔ)充。

目 次

一、引言

二、我國(guó)二審攻擊防御方法失權(quán)的問(wèn)題表現(xiàn)

三、二審攻擊防御方法失權(quán)的模式辨析

四、二審攻擊防御方法失權(quán)的理論基礎(chǔ)與正當(dāng)性依據(jù)

五、我國(guó)二審攻擊防御方法失權(quán)規(guī)定的完善

六、結(jié)語(yǔ)

* 李凌，西南政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生。本文系國(guó)家社科基金西部項(xiàng)目“邁向制度理性的民事庭審階段化構(gòu)造研究”（項(xiàng)目號(hào)15XFX012）的階段性研究成果。

宮 雪）