王克玉

跨境證券交易的沖突法邏輯與法律適用規(guī)則的完善

王克玉*

國際商事交易從傳統(tǒng)的物權(quán)交易、融資性貿(mào)易，再到證券跨境交易，均需要與之匹配的法律適用規(guī)則。資產(chǎn)的權(quán)利化和權(quán)利的證券化對傳統(tǒng)的法律適用規(guī)則提出了挑戰(zhàn)，債權(quán)法律適用規(guī)則與物權(quán)法律適用規(guī)則的簡單組合不能適用現(xiàn)實(shí)的需要。實(shí)踐表明意思自治這一法律適用原則，正在成為跨境金融性商事交易的首選原則，但對于新型經(jīng)濟(jì)體和轉(zhuǎn)型過程中的資本市場秩序的沖擊和影響亦應(yīng)充分評估，我國的證券法律適用規(guī)則在借鑒意思自治時(shí)應(yīng)予適度改造與完善。

跨境交易 證券權(quán)利 法律適用

一、內(nèi)國法律適用規(guī)則應(yīng)對跨境商事交易的不足

以物權(quán)單證化、資產(chǎn)證券化發(fā)展起來的融資性金融工具，包括公司股份、債券、基金份額等投資證券的買賣等，正成為現(xiàn)代國際商事交易的重要內(nèi)容。在制度層面上，無論是從實(shí)體法的締造還是沖突法規(guī)則的演變，正在塑造著現(xiàn)代國際商事法律制度的變革。

“商品是天生的平等派”，商事交易法律天生是“國際的”。然而，從國際商法的歷史軌跡看，從其萌芽到中世紀(jì)商事法規(guī)則逐漸發(fā)展起來的“國際性”特征，卻隨著16、17世紀(jì)主權(quán)觀念的強(qiáng)化，直至19世紀(jì)后期的“國內(nèi)化”，經(jīng)過了一段衰弱的歷程。例如，以歐洲大陸國家為代表的將跨國商事活動(dòng)納入民族國家成文法的管轄之下的立法模式，使得國際商事交易關(guān)系一度依賴國際私法規(guī)則指引的國內(nèi)法予以調(diào)整。

20世紀(jì)六七十年代以來，現(xiàn)代國際商事活動(dòng)的觸角，從傳統(tǒng)的國際貿(mào)易、海商、運(yùn)輸、票據(jù)、代理、借貸等商事活動(dòng)，伸向了國際保險(xiǎn)、國際投融資、國際支付、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、工程承包、破產(chǎn)、信托、保理、證券等領(lǐng)域，除了商品和服務(wù)的交易活動(dòng)外，資本經(jīng)營活動(dòng)，例如投資、收購、證券發(fā)行、產(chǎn)權(quán)交易、企業(yè)控制等，成為國際商事活動(dòng)的重要組成部分，國際商事交易活動(dòng)空前發(fā)展。法律適用領(lǐng)域中的一個(gè)突出的問題是，在統(tǒng)一實(shí)體法為代表的現(xiàn)代商人法規(guī)制之外，傳統(tǒng)的商事法律適用規(guī)則正經(jīng)受著現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。

對于調(diào)整國際性的交易，以薩維尼為代表的“法律關(guān)系本座”說，盡管具有了“雙邊性”“國際性”“客觀、適當(dāng)”等優(yōu)點(diǎn)，但其內(nèi)在的邏輯仍然是基于內(nèi)國法上對“本座”的建立和發(fā)現(xiàn)，國際商事交易的法律關(guān)系其實(shí)仍未擺脫“國內(nèi)化”認(rèn)知和規(guī)制的思維。同樣，旨在摒棄單一“本座”缺陷的“重力中心說”“最密切聯(lián)系說”等法律選擇方法，仍沒有擺脫以國內(nèi)法定位國際商事交易的局限性。盡管國際私法規(guī)則在促進(jìn)國際商事交往乃至構(gòu)筑“國際民商事新秩序”方面的作用不可低估，但在現(xiàn)有的法律選擇模式下，讓國際商事交易走出國內(nèi)法上的掣肘，擺脫一國的“民族性”“地域性”和國內(nèi)法上的秩序安排和這種秩序安排背后的“權(quán)力意志”的限制，是徒勞的。

因?yàn)?，一國國際私法上的法律選擇規(guī)則，其本質(zhì)是對國際民商事活動(dòng)從國內(nèi)法出發(fā)分配立法管轄權(quán)。這種安排的后果，要么是適用外國的國內(nèi)法，要么是適用內(nèi)國的國內(nèi)法。盡管二者偶爾有所“調(diào)和”，但這種基于國內(nèi)法的對國際秩序的安排，再輔以公共秩序保留制度，更多的情形是國際商事交易關(guān)系最終由內(nèi)國法院適用了內(nèi)國的法律。

誠然，在當(dāng)今以主權(quán)國家為主體的國際社會(huì)，跨國商事交易不可能擺脫主權(quán)國家的屬人和屬地管轄。一國不管出于單邊立場或者多變立場，通過特定的國際私法規(guī)則，將某種國際商事活動(dòng)納入本國的立法管轄權(quán)的思路，即使作為國際商事規(guī)則的“剩余角色”出現(xiàn)，〔1〕See Jan H.Dalhuisen，International Commercial，F(xiàn)inancial and Trade Law，Third edition，Hart Publishing Oxford and Portaland，Oregon 2007，P175.但仍不失為固守本國特殊利益的重要措施。但是無論如何，面對紛繁復(fù)雜的國際交易活動(dòng)以及商人創(chuàng)新所帶來的金融產(chǎn)品的交易，國內(nèi)法上的立法管轄安排，以及由此所指向的準(zhǔn)據(jù)法，將無法平等看待相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)益，亦無從保障商事交易的公正、安全和效率的價(jià)值。據(jù)此，內(nèi)國的國際私法規(guī)則的改造和改良已成為必然。

二、金融類產(chǎn)品貿(mào)易對傳統(tǒng)法律適用規(guī)則的沖擊

(一)傳統(tǒng)的物權(quán)交易

以貨幣換取動(dòng)產(chǎn)物權(quán)權(quán)益是傳統(tǒng)國際商事交易的主要目的，對此，傳統(tǒng)的國際私法規(guī)則給出的解決方法是尋找物的所在地法，這無論是從“法律關(guān)系本座”抑或是從“最重要聯(lián)系”考量出發(fā)，一度確立了一般性貿(mào)易中的物權(quán)權(quán)益的沖突法規(guī)則。

但是，這一準(zhǔn)則在應(yīng)對跨國轉(zhuǎn)移或運(yùn)輸中的物品時(shí)，因所在地?zé)o法確定而茫然失措。問題還在于，即使貨物本身有時(shí)沒有跨境轉(zhuǎn)移，但當(dāng)作為同一合同交易項(xiàng)下的貨物分處不同的國家時(shí)，對于貨物的物權(quán)性利益，不論是否附有條件，抑或是作為擔(dān)保物權(quán)的權(quán)益，單一的物之所在地法亦無所適從。

(二)過渡中的融資性貿(mào)易

當(dāng)國際貿(mào)易與融資性需求緊密聯(lián)系時(shí)，其通常表現(xiàn)是融資買賣和附條件的買賣。例如，保留所有權(quán)即為一種融資買賣或附條件的買賣。在現(xiàn)代融資交易的框架下，保留所有權(quán)的交易與分期付款的買賣、融資租賃、投資證券的回購，應(yīng)收賬款的買賣等融資買賣關(guān)系，并沒有本質(zhì)上的區(qū)別。在保留所有權(quán)的買賣關(guān)系中，無論是賣方還是買方分別在受制于合同設(shè)定的付款條件，從而分別對該資產(chǎn)擁有相應(yīng)的物權(quán)性權(quán)益。同理，融資租賃中的出租人與承租人，分別對租賃財(cái)產(chǎn)擁有的物權(quán)性利益也是顯而易見的。再如，在應(yīng)收賬款保理業(yè)務(wù)中，應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓，很多情況下是建立在保理人能夠收取應(yīng)收賬款的條件之上。如果這個(gè)條件不能滿足，應(yīng)收賬款的權(quán)益將回歸至融資人一方。

上述融資性買賣的共同特征，均是對基礎(chǔ)資產(chǎn)的所有權(quán)進(jìn)行有條件的轉(zhuǎn)移，甚至對同一所有權(quán)事項(xiàng)進(jìn)行了“分割”。在這個(gè)交易中，融資與貿(mào)易成為交易關(guān)系并行的兩個(gè)內(nèi)容，物權(quán)類權(quán)益與金融類權(quán)益同時(shí)需要得到保障，法律適用規(guī)則不應(yīng)只限于對物權(quán)類權(quán)益的保護(hù)，單一的“物之所在地”不可能再充當(dāng)著權(quán)益分散狀態(tài)下的連結(jié)點(diǎn)。

(三)物權(quán)單證的交易

不僅如此，當(dāng)物權(quán)性權(quán)利形態(tài)發(fā)生變化時(shí)，物權(quán)法上的實(shí)體性規(guī)則和沖突法規(guī)則就需要進(jìn)一步調(diào)整。例如，以可轉(zhuǎn)讓票據(jù)和物權(quán)單證為例，它們分別代表著一定的金錢債權(quán)和物權(quán)請求權(quán)。對于這些已經(jīng)“單證化”的資產(chǎn)，伴隨著權(quán)利的讓與和轉(zhuǎn)移的實(shí)際，一種的國際的、跨國的所有權(quán)觀念(transnational concept of property rights)在實(shí)踐領(lǐng)域逐漸發(fā)展起來?！?〕“跨國所有權(quán)”以及類似的“國際所有權(quán)”概念，是新近許多學(xué)者在國際貿(mào)易、國際融資、跨國投資領(lǐng)域論述的重要話題之一。其內(nèi)容涉及動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)、有形資產(chǎn)與無形資產(chǎn)的買賣、投資、擔(dān)保，甚至關(guān)涉國家的征收和征用。其核心在于保障跨國財(cái)產(chǎn)權(quán)人的正當(dāng)權(quán)益。本文限于篇幅和主題無從詳述。僅憑提單或票據(jù)的交付，受讓人便獲得一種獨(dú)立的所有權(quán)地位。在當(dāng)事人持有或占有這些票據(jù)或單證的情形下，便會(huì)得到特殊法律規(guī)則的保障，即誰持有單證誰便擁有單證下是物權(quán)或債權(quán)。這種獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)益的保障制度，已經(jīng)開始超越內(nèi)國的法律適用規(guī)則。

(四)資產(chǎn)證券化后——證券的交易

在資產(chǎn)證券化的概念下，可予證券化的資產(chǎn)不僅僅是物權(quán)類資產(chǎn)，而且還包括債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)類資產(chǎn)，當(dāng)然最基礎(chǔ)的是股權(quán)、企業(yè)控制權(quán)等權(quán)益資產(chǎn)。由此所形成的另一形態(tài)的財(cái)產(chǎn)權(quán)——證券權(quán)益就更為特殊。其特殊性首先表現(xiàn)為，即使在基礎(chǔ)資產(chǎn)沒有跨境，但證券的發(fā)行、交易、存放和持有卻可以跨界進(jìn)行，由此，相關(guān)的法律適用規(guī)則必須重新設(shè)計(jì)。

隨著資產(chǎn)證券化的深入和證券交易規(guī)則的完善，在過去的半個(gè)多世紀(jì)以來，股票、債券以及其他投資證券在持有和轉(zhuǎn)讓的方式上發(fā)生了兩個(gè)重大變化：第一，傳統(tǒng)的證券轉(zhuǎn)移交付朝向非流動(dòng)性或者說無紙化方向發(fā)展;第二，持有證券的方式從投資人占有權(quán)利證書轉(zhuǎn)由投資人通過中介機(jī)構(gòu)提供的賬戶登記間接持有證券。〔2〕Christophe Bernasconi，Harry C.Sigman，The Hague Convention on the law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities held with an Intermediary，10 Unif.L.Rev.n.s.p120，2005.對此，需要考慮的是，作為非流動(dòng)性和無紙化的證券，該如何判定證券權(quán)益的歸類并進(jìn)而確定其法律適用規(guī)范，第三，如果需要使用證券所在地的法律，那么“所在地”應(yīng)如何確定?

對于第一個(gè)問題，客觀上，證券本身的特質(zhì)亦決定了證券無法按照有形和無形、動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)的分類方法進(jìn)行歸類。但事實(shí)上，各國對于涉外的或者跨境的證券類權(quán)益，有的將之劃入“物”的范圍，視其為無形財(cái)產(chǎn);也有國家把證券歸入債的范圍，作為債權(quán)對待。對于證券的法律適用規(guī)范，大致可分為四種情形：第一，把證券視為債權(quán)，證券法律適用與其他債權(quán)法律適用合并規(guī)定，例如《波蘭國際私法》《奧地利國際私法》《匈牙利國際私法》等;第二，將證券視作財(cái)產(chǎn)權(quán)，同物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律適用劃為一類，如《法國民法典國際私法法規(guī)》(第二草案)則把股票的法律適用、股票轉(zhuǎn)讓人與持有人之間、持有人與第三人之間的法律適用，與物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律適用合并規(guī)定;第三，把證券的法律適用與公司事項(xiàng)結(jié)合起來，例如，《瑞士國際私法法》第10章“公司”中規(guī)定了因發(fā)行股票和債券而產(chǎn)生的請求的法律適用，美國《第二次沖突法重述》也把股票的持有人的權(quán)利和義務(wù)規(guī)定置于“商業(yè)公司”項(xiàng)下，另外，由于沒有傳統(tǒng)的概念法學(xué)和邏輯法學(xué)的“包袱”，1994年《統(tǒng)一商法典》在其第5章直接設(shè)定了投資類證券的專門規(guī)則，并將證券權(quán)利從財(cái)產(chǎn)權(quán)(物權(quán))的體系內(nèi)分離出來，直接設(shè)定獨(dú)立的“證券權(quán)”(security entitlement)，投資者作為證券權(quán)人，對券商等中間人不再擁有證券追及的權(quán)利，僅對與其有直接合同關(guān)系的中間人享有“證券權(quán)”;第四，除上述情形外，還有的國家規(guī)定證券適用發(fā)行人的屬人法，例如上述《匈牙利國際私法》第25條規(guī)定，如果證券涉及社員權(quán)利，證券權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅和生效適用屬人法。

可見，傳統(tǒng)的國際私法對于證券權(quán)利的法律適用規(guī)范的不同情形，進(jìn)一步說明了證券權(quán)利屬性的復(fù)雜程度和法律規(guī)制統(tǒng)一的艱難。作為折中的做法，許多國家勉強(qiáng)使用并圍繞著由“證券所在地”這一傳統(tǒng)物權(quán)連結(jié)點(diǎn)，〔1〕例如，《波蘭國際私法》第25條規(guī)定：“在交易所所為的法律行為之債，依交易所所在地法，但當(dāng)事人已選擇準(zhǔn)據(jù)法者不在此限?！薄缎傺览麌H私法》第27條規(guī)定：“通過證券交易所訂立的合同，適用證券交易所所在地法?！薄读_馬尼亞國際私法》第55條規(guī)定：“不記名有價(jià)證券轉(zhuǎn)讓時(shí)的轉(zhuǎn)讓條件及效力適用證券所在地法律，此種法律同樣適用于證券的后繼所有人之間及其與第三人之間的關(guān)系?！薄斗▏鴩H私法法規(guī)》(第二草案)第246條規(guī)定：“股票轉(zhuǎn)讓人與持有人之間的關(guān)系，及持有人與第三人之間的關(guān)系適用不記名證券所在地法或者適用指示證券支付地法。”《韓國國際私法》(2001年修正)第21條規(guī)定：“涉及無記名證券的權(quán)利的取得、喪失和變更適用作為其原因的行為或事實(shí)完成當(dāng)時(shí)該無記名證券所在地的法律。”由其指引應(yīng)適用的法律——不論是將證券權(quán)益歸于債權(quán)、物權(quán)、人身性權(quán)利、抑或是公司權(quán)利事項(xiàng)。

對于第二個(gè)問題，在證券直接持有模式下，國際私法對于“證券所在地”的確定，一般區(qū)分記名證券和不記名證券。對于不記名證券，取決于代表證券的權(quán)利證書的所在地法律，而對于登記的證券來說，證券所在地往往被理解為發(fā)行人的所在地或者是證券登記簿的所在地?！?〕Christophe Bernasconi，Harry C.Sigman，The Hague Convention on the law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities held with an Intermediary，10 Unif.L.Rev.n.s.p121，2005.然而在現(xiàn)代證券交易的無紙化和間接持有模式下，確定證券的所在地是一項(xiàng)十分困難的事情，證券所在地這一連結(jié)點(diǎn)已不再像過去那樣具有可確定性，從而使傳統(tǒng)的“所在地”這一連結(jié)點(diǎn)的適用在跨國間接持有的證券領(lǐng)域陷入困境。

同時(shí)，與證券屬性的分歧相比，對于登記在券商名下的投資者的證券，其權(quán)利屬性的分歧就更為明顯。在許多國家，證券投資者對于登記在券商賬戶中的證券權(quán)益，作為一種財(cái)產(chǎn)性(物權(quán))權(quán)利;也有國家認(rèn)為投資者對中間人享有的是一項(xiàng)合同權(quán)利，后者負(fù)有向前者交付或轉(zhuǎn)移特定種類和數(shù)量證券的義務(wù);還有國家主張，投資者相對于被他人間接持有的證券的權(quán)利，被當(dāng)作信托法律關(guān)系下的受益人的權(quán)利，屬于信托權(quán)利、信用證券賬戶、對可替代物的共同財(cái)產(chǎn)權(quán)，抑或是名義上的集合證券、擔(dān)保權(quán)利、某種一攬子財(cái)產(chǎn)權(quán)、合同權(quán)利或者其他權(quán)利等等，不一而足?！?〕Christophe Bernasconi，Harry C.Sigman，The Hague Convention on the law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities held with an Intermediary，10 Unif.L.Rev.n.s.p130，2005.跨境融資和跨境證券交易，急需國際社會(huì)對此領(lǐng)域的權(quán)益屬性予以界定并就其法律適用規(guī)則予以調(diào)整。

三、證券權(quán)利交易中法律適用規(guī)則的改進(jìn)

(一)信托法律適用規(guī)則對于金融性權(quán)益適用法律的啟示

如果對現(xiàn)代國際金融商事交易的發(fā)展加以審視，尤其是對比兩大法系對于該領(lǐng)域的調(diào)整和規(guī)制，我們便不難發(fā)現(xiàn)一種新型的所有權(quán)制度正逐漸呈現(xiàn)出這樣一個(gè)發(fā)展脈絡(luò)：如果說現(xiàn)代國際商法作為現(xiàn)代媒介正將金融產(chǎn)品的物權(quán)性內(nèi)容引入國際社會(huì)，尤其到了一個(gè)傳統(tǒng)上成文法體系無法容納的階段的話，那么，在這方面，普通法國家的衡平法原則提供了一種更實(shí)用、和更靈活的示范。

在信托領(lǐng)域尤其如此。在衡平法支撐的信托領(lǐng)域，普通法國家創(chuàng)造性地賦予了受托人對于信托財(cái)產(chǎn)普通法上的所有權(quán)，和受益人對于受托財(cái)產(chǎn)的衡平法上的所有權(quán)制度，此謂信托法上的雙重所有權(quán)制度。而事實(shí)上，普通法國家的衡平法制度，正發(fā)展成為國際間商事交易的保障性規(guī)則，并對崇尚統(tǒng)一所有權(quán)體系的大陸法系國家來說，也發(fā)生著一定的影響力。例如，對于附條件的或臨時(shí)性的保留所有權(quán)的買賣中，大陸法系國家在其國際商事領(lǐng)域的實(shí)踐中都給予一定程度的認(rèn)可。對于更為復(fù)雜高級(jí)的所有權(quán)制度，例如浮動(dòng)抵押、期貨的轉(zhuǎn)讓，回購、融資租賃等作為附條件的所有權(quán)制度，也予以接受。

如果我們深入信托制度的本身，再來審視這種所有權(quán)安排的話，不難發(fā)現(xiàn)，信托關(guān)系法律適用規(guī)則的邏輯起點(diǎn)，恰恰是基于合同的安排體制。正因如此，在現(xiàn)代商事尤其是金融交易領(lǐng)域，尤其在信托或類似信托的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)中，附條件的和臨時(shí)的所有權(quán)法律制度，將呈現(xiàn)出在一種更加開放的、合同化的所有權(quán)安排的基礎(chǔ)上，通過更為簡要的所有權(quán)證書轉(zhuǎn)移機(jī)制，和對善意購買人和財(cái)產(chǎn)持有人的側(cè)重保護(hù)機(jī)制。這種機(jī)制在物權(quán)的確定性方面，更有利于善意受讓人、善意參與人以及第三人權(quán)益的保護(hù)。而且，在附條件的買賣和融資性貿(mào)易領(lǐng)域，以及浮動(dòng)抵押領(lǐng)域，對第三人的正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)已成為國際社會(huì)一致性的性需求?！?〕See Jan H.Dalhuisen，Dalhuisen on International Commercial，F(xiàn)inancial and Trade Law，Third edition，Hart Publishing Oxford and Portaland，Oregon 2007，P145.

正如學(xué)者指出，在物權(quán)權(quán)益的問題上，保護(hù)的重點(diǎn)將會(huì)轉(zhuǎn)移到對實(shí)際占有人的保護(hù)上，而不是停留在所有權(quán)的抽象理念和推定占有上?！?〕See Jan H.Dalhuisen，Dalhuisen on International Commercial，F(xiàn)inancial and Trade Law，Third edition，Hart Publishing Oxford and Portaland，Oregon 2007，P145.這種保護(hù)在本質(zhì)最終通過對侵犯物權(quán)利益的行為進(jìn)行制約來實(shí)現(xiàn)，然而制度的起點(diǎn)，卻是源自合同上的一種權(quán)利安排。正因如此，海牙國際私法會(huì)議通過的《信托法律適用及其承認(rèn)公約》，首選的法律適用規(guī)則便是當(dāng)事人意思自治，再輔之以特定連結(jié)點(diǎn)基礎(chǔ)上的最密切聯(lián)系原則的指引，加上對域外信托產(chǎn)品下的特殊性物權(quán)利益予以承認(rèn)，很好地解決了諸如“所有權(quán)分割”和“所在地”難以確定的問題，為金融產(chǎn)品的國際交易的法律適用提供了制度借鑒。

(二)跨境證券交易中法律適用的國際模式

跨境證券交易和持有的無紙化和電子化，一方面改變著人們對證券屬性的判斷和對證券權(quán)利內(nèi)容的重新設(shè)定，但另一方面，意思自治原則與多重法律選擇范式的組合，正在成為國際社會(huì)的傾向性實(shí)踐。在這方面，2002年12月13日海牙國際私法會(huì)議通過的《關(guān)于間接持有證券的某些權(quán)利的法律適用公約》(下稱《證券法律適用公約》)就是一個(gè)例證。

為了適用跨國證券交易的需要，尤其是解決間接持有證券交易法律權(quán)益的不確定性問題，《證券法律適用公約》首先規(guī)定由當(dāng)事人在賬戶協(xié)議中約定的特定國家的法律來調(diào)整跨境證券交易和持有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。當(dāng)然，公約規(guī)定只有中間人于賬戶協(xié)議簽訂時(shí)在該準(zhǔn)據(jù)法所屬國設(shè)有營業(yè)所，上述約定才是有效的，意即當(dāng)事人選擇的用于調(diào)整其跨境證券權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律，必須是券商營業(yè)所所在國家的證券法。在此基礎(chǔ)上，公約進(jìn)一步規(guī)定，如果根據(jù)沒有選擇定準(zhǔn)據(jù)法或者無從確定應(yīng)適用法律的，但在書面賬戶協(xié)議中明確和清晰地表明該賬戶協(xié)議是由券商的某一辦事機(jī)構(gòu)簽訂的，則該辦事機(jī)構(gòu)所在國的證券法即為準(zhǔn)據(jù)法。如果仍然無法確定準(zhǔn)據(jù)法，那么就以書面賬戶協(xié)議簽訂時(shí)或(若無書面賬戶協(xié)議)證券賬戶開立時(shí)券商成立地法作準(zhǔn)。最后，若準(zhǔn)據(jù)法仍不能確定，則以書面賬戶協(xié)議簽訂時(shí)或證券賬戶開立時(shí)相關(guān)中間人的營業(yè)地法或(在有多個(gè)營業(yè)地時(shí))主營業(yè)地法為準(zhǔn)據(jù)法。

根據(jù)上述，《證券法律適用公約》在法律適用規(guī)范的設(shè)定上采取了意思自治原則和PRIMA(Place of the Relevant Intermediary Approach)原則相結(jié)合的原則，即允許雙方當(dāng)事人在一定的范圍內(nèi)選擇法律，并將法律選擇限于那些通過分支機(jī)構(gòu)與中間人有實(shí)際聯(lián)系的國家的法律，從而保證了當(dāng)事人所選法律與證券持有活動(dòng)的實(shí)際關(guān)聯(lián)性，并對跨境證券交易中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定提供了一個(gè)尺度，幫助相關(guān)當(dāng)事人對于權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)有了穩(wěn)定的預(yù)期，這種法律的預(yù)先確定性對于保障當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益和金融市場的平穩(wěn)運(yùn)行至關(guān)重要，并將進(jìn)一步推動(dòng)證券跨境交易的發(fā)展。

四、對我國跨境證券交易沖突法規(guī)則的檢討

(一)現(xiàn)行立法的技術(shù)問題

對于國際商事和金融法律秩序來說，規(guī)則的完善和進(jìn)步將促成國際商事慣例，或者經(jīng)由國家間的同意而上升為統(tǒng)一的實(shí)體法。如果不是這樣，那么只能依賴國內(nèi)法上的進(jìn)步和完善。國內(nèi)法的完善其實(shí)包含證券實(shí)體法與證券沖突法兩個(gè)方面的內(nèi)容。那么接下來的問題是，從國家的證券實(shí)體法上的差異無從消除的情況下，國內(nèi)法上的沖突法規(guī)則便承擔(dān)起指引“適當(dāng)”準(zhǔn)據(jù)法的義務(wù)，這無論是基于國內(nèi)金融秩序的穩(wěn)定還是保障正常的國際商事交往，都是必要的。

在這方面，從海牙公約等國際社會(huì)的立法模式看，遵循國際商事交易的“國際性”，尊重“商品天生的平等性”和“商人的創(chuàng)造性”，當(dāng)事人意思自治選擇法律應(yīng)成為法律適用的首要原則。畢竟，任何具有所有權(quán)屬性的金融產(chǎn)品，包括證券權(quán)益的交易，往往是通過合同的方式進(jìn)行。當(dāng)然，也必須受制于國際商事領(lǐng)域中的一些根本性原則的規(guī)制：例如“保護(hù)善意購買人”原則，保障國際商事交易的確定性和安全性原則，以及保護(hù)內(nèi)國的公共秩序與公共利益原則。在此基礎(chǔ)上的任何法律適用規(guī)則，當(dāng)與上述實(shí)體性法律原則相吻合，這些法律原則既是當(dāng)事人意思自治選擇法律的制度前提和保障。如果說，現(xiàn)代金融產(chǎn)品交易對傳統(tǒng)物權(quán)法律適用規(guī)范的提出什么樣的改造要求的話，把當(dāng)事人意思自治原則作為該領(lǐng)域的首要原則，便是其中之一。

從這個(gè)角度，對我國現(xiàn)行國際私法立法有什么檢討的話，現(xiàn)行《涉外民事關(guān)系法律適用法》第39條關(guān)于有價(jià)證券的法律適用規(guī)則倒是一個(gè)顯著的話題。從現(xiàn)實(shí)情況看，我國國內(nèi)證券的發(fā)行和交易已基本實(shí)現(xiàn)了無紙化，證券的發(fā)行和交易通過中央證券電子交易系統(tǒng)來完成，任何證券的交易都只需在賬面上作相應(yīng)的記載即可完成。在證券持有模式上，我國目前采用的是直接持有和間接持有相結(jié)合的“雙軌制”模式。對于境外投資者投資境內(nèi)外資股(B股市場)，境外投資者通過QFII投資我國國內(nèi)證券市場，以及我國境內(nèi)投資者通過QDII投資境外證券市場的，包括“滬港通”以及正在籌備的“深港通”，均采用證券間接持有和交易模式。隨著“一帶一路”戰(zhàn)略推進(jìn)，我國與沿線國家的證券資本市場的合作以及國際化的推進(jìn)，跨境投資類權(quán)益和證券交易愈發(fā)普遍。然而，現(xiàn)行《法律適用法》第39條規(guī)定的有價(jià)證券適用有價(jià)證券“權(quán)利實(shí)現(xiàn)地”法律，以及其他與該有價(jià)證券“有最密切聯(lián)系”的法律機(jī)制，并不能有效解決“所在地”不確定性的問題，即現(xiàn)行立法在技術(shù)上，并沒有給出一個(gè)確定的連結(jié)點(diǎn)，這無論對于交易的當(dāng)事人的合理預(yù)期，抑或是對于裁判者的自由裁量而言，無法確定一個(gè)明確的尺度。此外，現(xiàn)行立法對于國際社會(huì)首選的當(dāng)事人意思自治原則也沒有做出應(yīng)有的回應(yīng)。

(二)“意思自治”能否指向“進(jìn)步的”準(zhǔn)據(jù)法?

接下來的問題是，意思自治能否指向“進(jìn)步的”準(zhǔn)據(jù)法?不可否認(rèn)，在特定的民商事領(lǐng)域，相對超前的或完善沖突法規(guī)則可以在一定程度上彌補(bǔ)實(shí)體法的不足。例如在產(chǎn)品責(zé)任等涉及消費(fèi)者權(quán)益的領(lǐng)域，可以通過借助完善的沖突法規(guī)則指引到相對健全的產(chǎn)品責(zé)任法制完善的法域，從而實(shí)現(xiàn)對消費(fèi)者的充分的保護(hù)和救濟(jì)。但是，金融消費(fèi)者領(lǐng)域尤其是證券資本市場的消費(fèi)者和中小投資者而言，在證券資本市場法制不完善、監(jiān)管缺位、越位的情況下，企圖借助沖突法規(guī)則對金融消費(fèi)者的保護(hù)無異于本末倒置。因?yàn)樽C券資本市場法制具有其系統(tǒng)性與特殊性，金融證券交易關(guān)系的法律適用規(guī)則是整個(gè)證券資本市場法制的一個(gè)部分，而無法獨(dú)立于這個(gè)整體性的法制系統(tǒng)。

例如，中國資本市場法治正經(jīng)歷改革和轉(zhuǎn)型，證券發(fā)行注冊制改革等重大制度正在論證過程，證券資本市秩序、監(jiān)管制度和投資者保護(hù)制度等尚需進(jìn)一步完善。以投資者司法保護(hù)機(jī)制為例，目前證券市場上的司法救濟(jì)還僅限于虛假陳述和有限的內(nèi)幕交易情形，而且規(guī)定了行政處罰、刑事制裁等前置程序。證券的民事賠償責(zé)任制度、包括損失的確定機(jī)制、舉證責(zé)任規(guī)則都不完善，證券集團(tuán)訴訟制度尚未確立和完善，證券仲裁也沒有發(fā)展起來。相較而言，在發(fā)達(dá)的資本市場上，基于最低聯(lián)系原則和效果原則上的長臂管轄權(quán)機(jī)制，以及完備的司法救濟(jì)機(jī)制，在司法層面可以較好地實(shí)現(xiàn)對投資者和交易者合法權(quán)益的保護(hù)，有效維護(hù)本國的證券資本市場法制秩序。在中國法院不能有效實(shí)施司法管轄、立法上尚沒有完善跨境司法管轄規(guī)則、以及當(dāng)事人鑒于中國司法保護(hù)水平現(xiàn)狀而選擇外國管轄的可能性等境況下，跨境證券交易中的意思自治選法規(guī)則，可能會(huì)更多地導(dǎo)致外國法的適用，從而使我國的國內(nèi)法上的治理與管轄目標(biāo)落空。

在設(shè)定證券法律適用制度的過程中，卻無法回避沖突法背后的實(shí)體法利益。所以在證券發(fā)行交易實(shí)體法、證券訴訟法等救濟(jì)法制以及證券監(jiān)管法不完備的情況下，對當(dāng)事人意思自治的法律適用規(guī)則的需求，并不迫切。從某個(gè)角度，《證券法律適用公約》本身無益于提升監(jiān)管水平和投資者利益的實(shí)體性保護(hù)，它僅僅是滿足證券交易中的法律的適用問題，本質(zhì)上屬于私法性條約，而中國目前的資本市場和證券市場尚未確立有效、高效的監(jiān)管機(jī)制，證券市場最急需改進(jìn)和完善的則是監(jiān)管體制和監(jiān)管效果。

至少從資本市場法制建設(shè)的發(fā)展歷程看，跨境證券交易和持有中的意思自治法律選擇規(guī)則，其后果是將目前應(yīng)屬于國內(nèi)法管轄的事項(xiàng)，交由當(dāng)事人的選擇的法律或中介機(jī)構(gòu)的所在地的法律調(diào)整。從制度競爭的角度，當(dāng)事人選擇的法律當(dāng)然是成熟資本市場的法律，因此這就意味著發(fā)展中國家的資本市場法制可能無從得以進(jìn)入國際金融證券的調(diào)整領(lǐng)域。至于機(jī)構(gòu)所在地連結(jié)點(diǎn)，較之發(fā)達(dá)國家的證券中介機(jī)構(gòu)、投資銀行，發(fā)展中國家的金融服務(wù)尚被視為幼稚行業(yè)，證券中介機(jī)構(gòu)的競爭力無法與發(fā)達(dá)國家的中介機(jī)構(gòu)匹配，因此在最終適用的準(zhǔn)據(jù)法上，仍將是發(fā)達(dá)國家的中間機(jī)構(gòu)的所在地和成立地以及主營業(yè)地的法律。

綜合上述，對于我國證券跨境交易的法律適用規(guī)則的完善，首先應(yīng)著眼于完善證券發(fā)行、交易、監(jiān)管和投資者保護(hù)等實(shí)體性證券法律制度。其次，借鑒當(dāng)事人意思自治選擇法律的方法。第三，在賦予當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的同時(shí)，對于跨境證券交易、持有的法律適用規(guī)則，區(qū)分交易、持有、擔(dān)保、處分等不同法律關(guān)系，輔助設(shè)置多個(gè)可予確定的選擇型連結(jié)點(diǎn)，因?yàn)樵谕陚涞馁Y本市場法制環(huán)境下，固然可以使用整體性法律選擇方法，但是對資本市場法制尚未完備的情況下，與其對應(yīng)的只能是分割式的法律選擇模式。第四，基于我國證券市場的監(jiān)管利益、投資者利益以及社會(huì)公共利益的限制性因素，規(guī)定在特定情況下只適用中國的法律。此謂完善我國跨境證券交易法律適用規(guī)則的適當(dāng)路徑。

*王克玉，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。