劉清生

(福州大學(xué)法學(xué)院， 福建福州 350116)

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論生態(tài)民事責(zé)任的特殊性

劉清生

(福州大學(xué)法學(xué)院， 福建福州 350116)

生態(tài)民事責(zé)任社會化忽視了生態(tài)損害后果的無法填補(bǔ)性，背棄了民事法律責(zé)任對行為人的功能，遠(yuǎn)離了環(huán)境保護(hù)目的，無法彰顯生態(tài)民事責(zé)任的特殊性。近現(xiàn)代法學(xué)個(gè)體主義方法論下傳統(tǒng)民事責(zé)任具有個(gè)體性，但環(huán)境法學(xué)整體主義方法論下的生態(tài)民事責(zé)任卻具有整體性，兩者存在質(zhì)上的區(qū)別。因而，傳統(tǒng)民事責(zé)任內(nèi)容不能直接套用到生態(tài)民事責(zé)任上。傳統(tǒng)民事責(zé)任“填補(bǔ)損害”目標(biāo)源自于也僅適用于具有可填補(bǔ)性的財(cái)產(chǎn)損害，“只見受害不見侵害”是傳統(tǒng)民事責(zé)任“填補(bǔ)損害”的固有缺陷。生態(tài)損害的不可填補(bǔ)性決定了生態(tài)民事責(zé)任應(yīng)以“預(yù)防損害”為核心目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)以停止侵害行為與消除危險(xiǎn)因素等預(yù)防性責(zé)任作為首要責(zé)任形式，其責(zé)任核心構(gòu)成要件是未來損害的不可填補(bǔ)性(損害事實(shí))及損害發(fā)生概率的低蓋然性(因果關(guān)系)。

生態(tài)民事責(zé)任； 不可填補(bǔ)性損害； 預(yù)防責(zé)任

生態(tài)民事責(zé)任社會化似乎成為環(huán)境法學(xué)界的主流認(rèn)識，也似乎成為生態(tài)民事責(zé)任的核心發(fā)展方向。然而，社會化并不是生態(tài)民事責(zé)任的本色，以填補(bǔ)為宗旨更與環(huán)保目標(biāo)不相吻合。以環(huán)境法學(xué)整體主義方法論為立場，生態(tài)民事責(zé)任的特殊性在于其迥異于傳統(tǒng)民事責(zé)任，不僅體現(xiàn)在責(zé)任性質(zhì)的個(gè)體性與整體性區(qū)別上，也體現(xiàn)為責(zé)任核心目標(biāo)的填補(bǔ)性與預(yù)防性區(qū)別上。生態(tài)民事責(zé)任的整體性決定了預(yù)防性責(zé)任形式才是其主要責(zé)任形式。

一、生態(tài)民事責(zé)任社會化背離了生態(tài)民事責(zé)任的特殊性

早在1926年，我國學(xué)者許藻熔就探討過損害賠償社會化問題，其論文“損害賠償之社會化”發(fā)表于《法律評論》。[1]生態(tài)民事責(zé)任社會化也即生態(tài)損害的社會化填補(bǔ)，是由生態(tài)加害人以外的主體承擔(dān)生態(tài)損害填補(bǔ)責(zé)任。[2]僅就填補(bǔ)損害而言，社會化思路無疑是一劑良藥。然而，就環(huán)境保護(hù)而言，生態(tài)民事責(zé)任社會化卻遠(yuǎn)離了環(huán)保目標(biāo)、背離了生態(tài)要求，更非生態(tài)民事責(zé)任的特殊性之要求。

(一)生態(tài)民事責(zé)任社會化忽視了生態(tài)損害后果的無法填補(bǔ)本質(zhì)

生態(tài)民事責(zé)任社會化以發(fā)生生態(tài)損害后果為基礎(chǔ)。生態(tài)損害后果不僅包括生態(tài)本身的損害，還包括因生態(tài)損害而導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損失及人身傷亡等。生態(tài)本身的損害是生態(tài)系統(tǒng)動態(tài)平衡的破壞，是生態(tài)功能的損毀。生態(tài)系統(tǒng)[3]的復(fù)雜性決定了生態(tài)本身損害后果的難以估量。生態(tài)系統(tǒng)所涉因素非常廣泛，不僅包括生物因素也包括非生物因素，不僅涉及能量轉(zhuǎn)化還涉及物質(zhì)循環(huán)與信息交換。體現(xiàn)為整體性的生態(tài)系統(tǒng)遭到破壞,即意味著對前述所涉物質(zhì)因素都造成了不利影響。就經(jīng)濟(jì)利益而言，涉及面如此廣泛的損害賠償無疑是巨額的。更為嚴(yán)重的是，生態(tài)系統(tǒng)的破壞也將導(dǎo)致系統(tǒng)內(nèi)大范圍公眾的生命健康損害。更由于生態(tài)利益提供的長期性、生態(tài)損害的潛在性，所導(dǎo)致公眾的生命健康損害難以量化。難以估量的生態(tài)本身損害、巨額的財(cái)產(chǎn)損害、難以量化的人員傷亡，決定了生態(tài)損害后果的無法填補(bǔ)性。然而，依傳統(tǒng)民事責(zé)任理論“填補(bǔ)損害”是基本原則，損害必須完全填補(bǔ)。由此，事實(shí)上的“無法填補(bǔ)”與理論上的“必須填補(bǔ)”構(gòu)成了一對難以調(diào)和的矛盾。

眾所周知，當(dāng)生態(tài)表現(xiàn)出損害樣態(tài)時(shí)，就是大面積的財(cái)產(chǎn)損害及群體性的公眾健康乃至生命損害之時(shí)，也就是事實(shí)上“無法填補(bǔ)”與民事責(zé)任“必須填補(bǔ)”矛盾的呈現(xiàn)之時(shí)。本著有損害必有救濟(jì)原則，“必須填補(bǔ)”必然得到重視。更鑒于社會“人多力量大”，行為人無法承擔(dān)的賠償責(zé)任轉(zhuǎn)由社會公眾承擔(dān)似乎就是當(dāng)然選擇。生態(tài)民事責(zé)任社會化就是傳統(tǒng)民事責(zé)任“必須填補(bǔ)”的自然延伸。正如學(xué)者所言，在保持傳統(tǒng)民事侵權(quán)法固有基因和基本理論框架的前提下，為了能夠給予新型的生態(tài)本身所遭受的損害以填補(bǔ)救濟(jì)，需另辟蹊徑。[4]而這一社會化蹊徑的核心根據(jù)就是“環(huán)境責(zé)任的個(gè)體承擔(dān)難以實(shí)現(xiàn)矯正正義”[5]，“個(gè)體難以承擔(dān)”是個(gè)體能力問題。可見，生態(tài)民事責(zé)任社會化所關(guān)注的只是行為人個(gè)體無力承擔(dān)巨額賠償?shù)摹盁o法填補(bǔ)”——更確切地說是行為人的無能力填補(bǔ)，卻沒有看到生態(tài)損害后果本質(zhì)屬性上的“無法填補(bǔ)”。

生態(tài)損害后果的“無法填補(bǔ)”不僅是行為人無能力承擔(dān)后果的情形，更是生態(tài)損害后果因無法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)價(jià)值化而不能進(jìn)行價(jià)值填補(bǔ)的本質(zhì)屬性。生態(tài)損害有著難以進(jìn)行經(jīng)濟(jì)價(jià)值計(jì)量的特點(diǎn)，對無法價(jià)值計(jì)量的生態(tài)損害后果自然是無法進(jìn)行價(jià)值填補(bǔ)的?？v使姑且能對生態(tài)損害進(jìn)行經(jīng)濟(jì)價(jià)值評估，生態(tài)損害的長期性與潛伏性也決定了對生態(tài)損害進(jìn)行經(jīng)濟(jì)價(jià)值計(jì)量的欠準(zhǔn)確性。更由于超出了人類的認(rèn)識范疇，當(dāng)前對于某些生態(tài)損害的恢復(fù)也只是“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的狀態(tài)，并不能對生態(tài)系統(tǒng)進(jìn)行全面而整體性的填補(bǔ)修復(fù)。另一方面，生命與健康是無法以經(jīng)濟(jì)價(jià)值予以衡量的。因此，因生態(tài)本身損害而造成公眾的生命健康損害本質(zhì)上也是無法以經(jīng)濟(jì)價(jià)值進(jìn)行衡量的。正是生態(tài)本身損害及其導(dǎo)致的生命健康損害無法經(jīng)濟(jì)價(jià)值化，決定了這種損害本質(zhì)上的無法填補(bǔ)性。

上述可見，生態(tài)損害后果的“無法填補(bǔ)性”與傳統(tǒng)民事責(zé)任的“必須填補(bǔ)”之間是一對不可調(diào)和的矛盾。在這對矛盾中只有一個(gè)不可選擇的結(jié)果，即生態(tài)損害后果無法填補(bǔ)。生態(tài)民事責(zé)任社會化堅(jiān)守了傳統(tǒng)民事責(zé)任的“必須填補(bǔ)”，但背離了“無法填補(bǔ)”的客觀規(guī)律。堅(jiān)守“必須填補(bǔ)”精神一定程度上確實(shí)有利于對受害人的救濟(jì)，但只是一種純粹“為了賠償而賠償”。這種消極的事后補(bǔ)救只能是損害既成事實(shí)下的無奈之舉、權(quán)宜之計(jì)。對于無法填補(bǔ)的生態(tài)本身損害和生命健康損害而言，“為了賠償而賠償”并不具有實(shí)質(zhì)性裨益，一定意義上是非道德的，是無視生命健康價(jià)值優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)價(jià)值的偽科學(xué)命題。導(dǎo)致生態(tài)損害的行為一般都是追求經(jīng)濟(jì)價(jià)值的行為，但造成的損害卻是生命健康與生態(tài)的損害。價(jià)值取向上，在經(jīng)濟(jì)價(jià)值與生命健康與生態(tài)之間，只能選擇生命健康和生態(tài)。然而，生態(tài)民事責(zé)任社會化立足于傳統(tǒng)民事思維下的財(cái)產(chǎn)填補(bǔ)、經(jīng)濟(jì)價(jià)值，卻忽視了生命健康與生態(tài)利益的不可填補(bǔ)、價(jià)值優(yōu)先，與環(huán)境保護(hù)目標(biāo)是背離的。這種與環(huán)境保護(hù)目標(biāo)背離的社會化是“先污染后治理”傳統(tǒng)環(huán)境思想在生態(tài)民事責(zé)任上的反映，是對經(jīng)濟(jì)與環(huán)境協(xié)調(diào)關(guān)系的扭曲。

(二)生態(tài)民事責(zé)任社會化背棄了民事責(zé)任對行為人的功能

法律責(zé)任是行為人因其不當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利后果。作為法律責(zé)任“填補(bǔ)損害”[6]的完整表達(dá)是：加害人應(yīng)當(dāng)填補(bǔ)因其不當(dāng)行為給受害人造成的損害。填補(bǔ)損害不僅涉及受害人的損害，更涉及到加害人的行為；不僅是對受害人損害的填補(bǔ)，也是對加害人行為的懲戒。作為法律責(zé)任，填補(bǔ)損害不僅僅旨在填補(bǔ)受害人的損害，更在于對包括加害人在內(nèi)的行為人形成威懾力而達(dá)到預(yù)防損害的目標(biāo)。但是，生態(tài)民事責(zé)任社會化不僅在受害人角度背離了生態(tài)損害后果的無法填補(bǔ)性，在加害人角度也背離了法律責(zé)任的本質(zhì)功能。

自從人的理性得到承認(rèn)、人的自利性得到認(rèn)可之后，人就作為一個(gè)完整而獨(dú)立的人在法律中得以確立。正是法律視野中的人都是理性而獨(dú)立自主之人，意思自治才成為民事法律領(lǐng)域的基石。意思自治即意味著自己對自己行為負(fù)責(zé)，責(zé)任自負(fù)也由此成為法律責(zé)任的基本原則。作為民事責(zé)任，填補(bǔ)損害也需遵循加害人責(zé)任自負(fù)原則。除非有合理而充分的理由，自己給他人造成的損害只能由自己承擔(dān)填補(bǔ)責(zé)任。

法律責(zé)任不僅是加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果，更是法律強(qiáng)制加害人承擔(dān)的后果。這種后果不僅體現(xiàn)為不利益性，更體現(xiàn)為法律對加害行為的否定、對加害人的處罰。簡言之，法律責(zé)任本質(zhì)上是一種處罰。正是由于法律責(zé)任具有處罰性，才有責(zé)任與處罰相當(dāng)原則?！胺韶?zé)任的大小、處罰的輕重應(yīng)當(dāng)與其侵權(quán)或違約行為的輕重相適應(yīng)?！盵7]可見，填補(bǔ)損害作為法律責(zé)任雖外觀上表現(xiàn)為對受害人損失的填補(bǔ)，但本質(zhì)上卻是對加害人的處罰。

責(zé)任自負(fù)、責(zé)任與處罰相當(dāng)是法律的基本原則，當(dāng)然也是環(huán)境保護(hù)法的基本原則。我國《環(huán)境保護(hù)法》“損害擔(dān)責(zé)”原則就是在生態(tài)環(huán)境責(zé)任方面對責(zé)任自負(fù)的確認(rèn)。生態(tài)民事責(zé)任社會化以加害人無力承擔(dān)賠償為由，將加害人損害填補(bǔ)責(zé)任轉(zhuǎn)由社會公眾承擔(dān)。其本質(zhì)是將侵權(quán)人的金錢給付責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給非侵權(quán)人。這種轉(zhuǎn)嫁不僅違反了環(huán)境保護(hù)法乃至所有法律的責(zé)任自負(fù)原則，也不符合環(huán)境公平的基本理念。轉(zhuǎn)嫁的結(jié)果近乎于免除了加害人的民事責(zé)任、免除了法律對行為人的處罰，而“無辜的受害人應(yīng)自我承擔(dān)生命中的不幸與損害”[8]?？梢?，生態(tài)民事責(zé)任社會化完全背離了責(zé)任自負(fù)原則，舍棄了責(zé)任的處罰性屬性。社會化的轉(zhuǎn)嫁本質(zhì)對加害人而言，已失去了法律責(zé)任的懲罰功能，對所有其他行為人而言，則失去了法律的預(yù)防功能和教育功能。這種將填補(bǔ)責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于社會的方式已經(jīng)架空了法律對行為人的規(guī)制作用，不僅不能威懾加害人以防范生態(tài)損害的發(fā)生，卻潛在地為加害人提供了損害生態(tài)的便利——降低了損害生態(tài)的成本，“縱容”了生態(tài)損害行為。行為人只要簽署所謂的行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)協(xié)議、投保環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)、繳納生態(tài)損害填補(bǔ)金等，環(huán)境對他而言就只有經(jīng)濟(jì)意義而無生態(tài)內(nèi)涵了。概而言之，生態(tài)民事責(zé)任社會化對于加害人等行為人而言，已喪失了作為法律責(zé)任本應(yīng)有的目的、法律的應(yīng)有職能。

二、對立方法論下生態(tài)民事責(zé)任性質(zhì)區(qū)別于傳統(tǒng)民事責(zé)任

社會科學(xué)都需要一定的方法論作為立場，或者是個(gè)體主義方法論或者是整體主義方法論?！皞€(gè)體主義方法論堅(jiān)持通過個(gè)體及其互動來解釋和說明社會現(xiàn)象，整體主義方法論主張通過某種宏觀整體(如結(jié)構(gòu)、制度等)來解釋社會現(xiàn)象?！盵9]哲學(xué)意義上，個(gè)體主義方法論與整體主義方法論是對立的。因此方法論立場不同研究結(jié)果也必然迥異。

(一)近現(xiàn)代法學(xué)個(gè)體主義方法論下傳統(tǒng)民事責(zé)任的個(gè)體性

方法論個(gè)體主義即個(gè)體主義方法論源于古希臘原子論假說，古希臘時(shí)期個(gè)體主義思想開始萌芽。文藝復(fù)興對人的解放為個(gè)體主義方法論奠定了思想基礎(chǔ)。隨著反對禁欲主義、反對蒙昧主義為核心的文藝復(fù)興人性解放，人得以發(fā)現(xiàn)，人的個(gè)體地位開始確立，個(gè)人被真正視為價(jià)值的衡量尺度。

文藝復(fù)興對人的發(fā)現(xiàn)，直接推動了興起于12世紀(jì)的羅馬法復(fù)興運(yùn)動進(jìn)入到人文主義法學(xué)派階段(1400年-1600年)。人文主義法學(xué)派將文藝復(fù)興“人文主義精神”注入到羅馬法中，對羅馬法進(jìn)行了人文主義改造?！扒也还苓@個(gè)時(shí)期該怎樣稱呼……到1600年資產(chǎn)階級私法的主要原則，即個(gè)人之間在契約、所有權(quán)等方面的法律，即使在實(shí)踐中尚未完全取代，卻也已在理論上取代了人際封建關(guān)系。”[10]作為自然的人、作為個(gè)體的人開始真正進(jìn)入法律思想領(lǐng)域與法律實(shí)踐領(lǐng)域，法學(xué)個(gè)體主義方法論開始確立。

古典自然法學(xué)繼承了“以人為本”的法學(xué)思想。代表人物格勞秀斯認(rèn)為，“自然法之母就是人性，社會交往的感情就產(chǎn)生于此，并非由于其他緣故”[11]，并提出了財(cái)產(chǎn)權(quán)觀念。而洛克以財(cái)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)，進(jìn)一步提出了“生命、自由和財(cái)產(chǎn)”三大自然權(quán)利思想。文藝復(fù)興反對禁欲而主張的人的私利性在法學(xué)思想中表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)，反對蒙昧而主張的人的理性則體現(xiàn)了自由權(quán)等。這些權(quán)利思想都是人的本性的體現(xiàn)。“古典自然法學(xué)家將這些人的本性宣稱為‘權(quán)利’，指出權(quán)利出自于自然，出自于人的本性，不是誰賜予的，每個(gè)人都具有這種自然權(quán)利?！盵12]古典自然法學(xué)以人本主義為基礎(chǔ)，以自然的人、個(gè)體的人作為其研究的邏輯起點(diǎn)。人文主義法學(xué)派與古典自然法學(xué)已經(jīng)將個(gè)體主義方法論深深植根于法學(xué)領(lǐng)域，“所倡導(dǎo)的自由主義、個(gè)人主義和法治精神已深深地根植于現(xiàn)代西方人的價(jià)值觀念之中”[13]。個(gè)體主義方法論下，個(gè)體是獨(dú)立的個(gè)體，個(gè)體是解釋群體、社會等整體的起點(diǎn)。群體、社會等整體不過是保障個(gè)體的手段。個(gè)體主義方法論立場下法學(xué)基本思想是：個(gè)體具有私利性，個(gè)體利益是法律的目的；個(gè)體具有理性，個(gè)體可以通過自己的理性實(shí)現(xiàn)自我利益。而社會整體、社會制度等只是實(shí)現(xiàn)個(gè)體利益的手段。

古典自然法學(xué)的“人本”思想及其個(gè)體主義方法論立場，通過洛克的信徒——托馬斯·杰弗遜開始轉(zhuǎn)向法律實(shí)踐。[14]1776年7月4日杰弗遜起草了美國《獨(dú)立宣言》，生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等個(gè)人權(quán)利思想在美國首先成為現(xiàn)實(shí)。而在大陸法系國家，法國資產(chǎn)階級革命勝利后頒布了《人權(quán)宣言》，并于1804年頒布了《法國民法典》，個(gè)人權(quán)利思想也開始在大陸法系國家植根?！叭绻麤]有理性主義支配下的對演繹方法論的強(qiáng)調(diào)利用，及19世紀(jì)個(gè)人主義方法論的廣泛傳播和盛行，就不可能有《法國民法典》，那么以民法為核心的許多現(xiàn)代私法理論和私法制度也無從產(chǎn)生和發(fā)展?！盵15]其實(shí)，“無從產(chǎn)生和發(fā)展的”又何止是現(xiàn)代私法，而是現(xiàn)代社會的整個(gè)法律制度?？梢哉f，羅馬法復(fù)興人文主義法學(xué)派、古典自然法學(xué)為近現(xiàn)代英美法系和大陸法系注入了共同的法律血統(tǒng)：個(gè)體主義方法論下的個(gè)人權(quán)利思想。

隨著人本主義法學(xué)思想及其個(gè)體主義方法論的深入，個(gè)體成為了法律的唯一核心，近代法制突顯了“個(gè)體化”特征——個(gè)人本位。個(gè)體主義方法論通過個(gè)體及其互動來闡明社會關(guān)系，個(gè)體主義方法論下的法律關(guān)系都是立足于個(gè)體的關(guān)系。更確切地說，是以個(gè)體為出發(fā)點(diǎn)，以個(gè)人權(quán)利為中心，通過規(guī)范個(gè)體的權(quán)利和義務(wù)來規(guī)范整個(gè)法律關(guān)系的。作為個(gè)人本位的核心代表——民法也已然成為了純粹的私法，是個(gè)體之法，并形成了三大原則：私權(quán)神圣、契約自由和自己責(zé)任(過錯(cuò)責(zé)任)。民法的個(gè)體主義方法論立場就更為清晰：以個(gè)體利益為目標(biāo)，以個(gè)體理性為依歸，以個(gè)體權(quán)利為手段。

個(gè)體利益、意思自治、自己責(zé)任是以個(gè)人為中心的民法的內(nèi)核。個(gè)體利益、意思自治與自己責(zé)任不僅體現(xiàn)出權(quán)利的個(gè)體性和義務(wù)的個(gè)體性，更內(nèi)含著個(gè)體義務(wù)下責(zé)任的個(gè)體性。責(zé)任是義務(wù)不履行的必然結(jié)果，責(zé)任承擔(dān)的個(gè)體性是義務(wù)履行個(gè)體性的必然結(jié)果。責(zé)任是意思自治的結(jié)果，意思自治是個(gè)體權(quán)利的體現(xiàn)，意思自治的責(zé)任作為自己責(zé)任本就是一種個(gè)體責(zé)任。概括而言，民事責(zé)任本質(zhì)上就是一種個(gè)別責(zé)任，是一對一的責(zé)任，是個(gè)體對個(gè)體承擔(dān)的責(zé)任。這是法學(xué)個(gè)體主義方法論下，人文主義法學(xué)、個(gè)體權(quán)利、個(gè)體義務(wù)的當(dāng)然結(jié)果。

(二)環(huán)境法學(xué)整體主義方法論下生態(tài)民事責(zé)任的整體性

自文藝復(fù)興思想上解放人以來，個(gè)人就成為社會科學(xué)研究的核心，個(gè)體成為問題分析的邏輯起點(diǎn)。社會科學(xué)中個(gè)體主義方法論獲得了霸主地位，然而，個(gè)體主義方法論并非萬能。西方社會中，個(gè)人權(quán)利大獲全勝乃至形成洪水橫流之勢，然而集體利益與國家權(quán)威卻如日食般逐漸被消溶、湮滅。這是個(gè)體主義方法論“只見樹木不見森林”天然缺陷的體現(xiàn)。僅以個(gè)體作為邏輯起點(diǎn)分析與認(rèn)識世界，結(jié)果必然是只有個(gè)體利益而無社會利益、無整體利益。

18世紀(jì)下半葉以降，西方發(fā)達(dá)國家進(jìn)入工業(yè)文明，隨著社會化大生產(chǎn)，一系列社會問題開始涌現(xiàn)。為應(yīng)對社會問題，法律也開始了所謂的“社會化”。近代民法三大原則開始作出限制個(gè)體的變化：首先是私權(quán)神圣受限；其次是契約自由受限，契約不再是個(gè)人之間的契約，社會契約開始產(chǎn)生；最后，無過錯(cuò)責(zé)任開始產(chǎn)生，以應(yīng)對社會綜合救濟(jì)。而法本位的個(gè)人本位開始動搖，社會本位思想開始出現(xiàn)。“與人的本質(zhì)一樣，在法律上也存在個(gè)人法與社會法的差別。這是因?yàn)?，人作為個(gè)人在其是一種獨(dú)立的存在體的同時(shí)，也是構(gòu)成社會的成員。”[16]無論是法律社會化實(shí)踐還是法的社會本位思想，抑或是與個(gè)人法相對應(yīng)的“社會法”，其基礎(chǔ)已然不是個(gè)體及個(gè)體利益了，而是整體及整體利益。馬克思說，人的本質(zhì)“是一切社會關(guān)系的總和”[17]，“社會不是由個(gè)人構(gòu)成，而是表示這些個(gè)人彼此發(fā)生的那些聯(lián)系和關(guān)系的總和”[18]。社會不是個(gè)人的簡單加總,社會的基石不僅僅是“個(gè)人”，更有社會本身這一“整體”。對社會問題的法律應(yīng)對，需要以社會等整體作為問題分析的邏輯起點(diǎn)。

社會問題中尤其突顯的問題就是環(huán)境問題。環(huán)境問題也進(jìn)一步彰顯了環(huán)境的整體性，彰顯了環(huán)境整體大于環(huán)境部分之和的特質(zhì)。環(huán)境的整體性決定了環(huán)境問題的法律應(yīng)對不能再以個(gè)體主義方法論作為立場。換言之，環(huán)境法學(xué)應(yīng)當(dāng)以環(huán)境整體、社會整體等作為問題分析的邏輯起點(diǎn)而不是個(gè)體、個(gè)人作為邏輯起點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)以社會整體利益作為目標(biāo)而不是個(gè)體利益作為目標(biāo)。環(huán)境法學(xué)的整體主義方法論是環(huán)境的整體性以及社會的整體性的要求。就環(huán)境而言，一條河流是一個(gè)整體，一個(gè)生態(tài)系統(tǒng)是一個(gè)整體，一個(gè)地球也是一個(gè)整體。就環(huán)境利益而言，一定范圍內(nèi)的公眾也是一個(gè)整體、一個(gè)共同體。作為整體的環(huán)境利益是某一公眾共同體的共同利益。環(huán)境是整體的，環(huán)境利益是整體的，享有環(huán)境利益的公眾也是作為整體而呈現(xiàn)的。環(huán)境利益彰顯的權(quán)利是作為公眾共同體的權(quán)利，這就要求環(huán)境法學(xué)從整體的角度來分析環(huán)境問題、維護(hù)環(huán)境利益，從整體的角度確立整體性的權(quán)利而非傳統(tǒng)法律中的個(gè)體權(quán)利。

權(quán)利是利益的外化形式。整體的環(huán)境為人們提供的環(huán)境利益是整體的，整體環(huán)境的環(huán)境利益是為作為整體的公眾而提供的。在整體環(huán)境利益下的公眾是作為整體而呈現(xiàn)的，因此，環(huán)境利益彰顯的權(quán)利是作為公眾共同體的權(quán)利。公共利益包含國家公共利益(即國家利益)和社會公共利益。國家利益的代表是國家，國家利益可以由國家提供強(qiáng)大的保護(hù)力量。但是，以個(gè)體主義方法論為立場，社會公共利益不僅沒有明確的界限，更缺乏強(qiáng)有力的后盾保障。[19]既然無法從個(gè)體的角度進(jìn)行把握，則只能從整體的角度重新出發(fā)。作為整體利益、作為社會公共利益，環(huán)境利益所彰顯的權(quán)利只能以整體主義方法論為立場、將環(huán)境整體和公眾整體等作為問題分析的邏輯起點(diǎn)?；谡w環(huán)境、整體環(huán)境利益、作為整體的公眾共同體，環(huán)境權(quán)利就應(yīng)當(dāng)是作為整體的公眾(共同體)享有某一環(huán)境整體利益的的整體性的權(quán)利?？梢?，環(huán)境權(quán)利并不是個(gè)體享有個(gè)體利益的權(quán)利，而是迥異于這種傳統(tǒng)權(quán)利的新型權(quán)利。

權(quán)利以義務(wù)為基本條件，以責(zé)任為保障措施。侵害環(huán)境權(quán)利的結(jié)果是作為整體的公眾的環(huán)境利益遭受破壞。有侵權(quán)就有責(zé)任，侵害環(huán)境權(quán)利的責(zé)任結(jié)果是，侵權(quán)人對環(huán)境權(quán)利人承擔(dān)不利后果。然而，環(huán)境利益是整體的利益，環(huán)境權(quán)是作為整體的公眾的權(quán)利，環(huán)境權(quán)主體是某一公眾整體。因此，侵害環(huán)境權(quán)利的法律責(zé)任并非個(gè)體對個(gè)體的責(zé)任，而是個(gè)體對整體的責(zé)任。這種個(gè)體對整體的責(zé)任是一種迥異于傳統(tǒng)權(quán)利下個(gè)體對個(gè)體即“一對一”傳統(tǒng)責(zé)任形態(tài)的新型的責(zé)任形態(tài)。

概括前述，環(huán)境的整體性、環(huán)境利益的整體性、享有環(huán)境利益公眾的整體性等決定了環(huán)境法學(xué)的整體主義方法論立場。這種整體主義方法論下，生態(tài)民事責(zé)任體現(xiàn)出傳統(tǒng)民事責(zé)任所不具有的整體性。生態(tài)民事責(zé)任與傳統(tǒng)民事責(zé)任的不同，可以是說是整體主義方法論與個(gè)體主義方法論在民事責(zé)任形態(tài)上的不同反映。

三、生態(tài)民事責(zé)任的終極目標(biāo)迥異于傳統(tǒng)民事責(zé)任

(一)傳統(tǒng)民事責(zé)任“填補(bǔ)損害”核心目標(biāo)及其固有缺陷

公元前20世紀(jì)《蘇美爾法典》規(guī)定：“推撞自由民之女，致墮其身內(nèi)之物者，應(yīng)賠償銀十舍客勒?！盵20]《十二銅表法》第八表第2條規(guī)定：“如果故意傷人肢體，而又未與(受害者)和解者，則他本身亦應(yīng)遭受同樣的傷害。”第3條規(guī)定：“如用手或棒子打斷自由人的骨頭，則應(yīng)繳納罰金三百阿司，如為奴隸，則為一百五十阿司?！盵21]對于人身傷害，除了同態(tài)復(fù)仇方式外，古代法律幾乎都是以命價(jià)方式予以處理。所謂命價(jià)就是支付給被害人或其親屬的、根據(jù)被害人社會地位所確定的人身損害賠償金額，[22]包括針對喪失生命的賠命價(jià)與針對健康損害的賠血價(jià)。命價(jià)制度實(shí)質(zhì)是人身損害賠償制度，只不過命價(jià)制度是以人等制度為基礎(chǔ)的，以人的不同身份計(jì)算賠償金額而已。眾所周知，人等制度是文藝復(fù)興人本思想首要抨擊目標(biāo)之一，也與新興資產(chǎn)階級的自由平等思想相違背，是現(xiàn)代社會所不能容忍的。因此，命價(jià)制度因文藝復(fù)興思想解放運(yùn)動與資產(chǎn)階級政治解放運(yùn)動而終結(jié)，同時(shí)終結(jié)的是人身損害賠償。

前述《蘇美爾法典》也規(guī)定：“倘牛傷害欄中之牛，則應(yīng)以牛還牛。”[23]這似乎是“損失什么就賠償什么”的最早法律表達(dá)。在文藝復(fù)興人本主義思想影響下，這一思想在古典自然法學(xué)中得到強(qiáng)調(diào)。格老秀斯認(rèn)為，自然法內(nèi)容是“他人之物，不得妄?。徽`取他人之物者，應(yīng)該以原物和原物所生之收益歸還原主，有約必踐，有害必償，有罪必罰”[24]。格老秀斯這一“有其所有、償其所負(fù)”思想符合了資產(chǎn)階級的財(cái)產(chǎn)權(quán)利需求。應(yīng)當(dāng)說，沒有財(cái)產(chǎn)就沒有資產(chǎn)階級，財(cái)產(chǎn)權(quán)是資產(chǎn)階級不可或缺的基礎(chǔ)?！坝衅渌小斌w現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)，“償其所負(fù)”則體現(xiàn)為侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的結(jié)果。隨著“有其所有”即財(cái)產(chǎn)權(quán)在資產(chǎn)階級國家中的確立，“償其所負(fù)”在近代資產(chǎn)階級國家中也得到認(rèn)可?！皟斊渌?fù)”“有害必償”的現(xiàn)代表達(dá)就是填補(bǔ)損害、完全賠償?；蛘哒f，“償其所負(fù)”“有害必償”是填補(bǔ)損害原則的思想基礎(chǔ)。不難發(fā)現(xiàn)，“償其所負(fù)”即填補(bǔ)損害是以“有其所有”即財(cái)產(chǎn)權(quán)為前提的。易言之，填補(bǔ)損害是針對財(cái)產(chǎn)損害而言的，并不針對人身損害。如前述，近代的人身損害問題因人等制度的廢棄，隨著命價(jià)制度的終結(jié)而劃上了休止符。

然而，如何具體進(jìn)行“償其所負(fù)”“有害必償”還尚待進(jìn)一步明確。為此，莫姆森在1855 年提出了差額說，即損害是損害發(fā)生之前與之后相比較而言的不利益差額。[25]我國臺灣學(xué)者王澤鑒教授認(rèn)可這一觀點(diǎn)，認(rèn)為“損害系指權(quán)利或利益受到侵害時(shí)所生之不利益”[26]。莫姆森的差額說針對的只是“有其所有”之后的“償其所負(fù)”，即差額說僅限財(cái)產(chǎn)損害。正如學(xué)者所言，差額說的缺陷就在于將不具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的內(nèi)容排除在賠償之外。[27]然而，正是建立在具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)損害基礎(chǔ)之上，差額說才以損害的名義“生動地表達(dá)了完全賠償原則”[28]。當(dāng)然，僅立足于財(cái)產(chǎn)損害的差額說仍然有其自身不足，因此有了直接損害說、客觀損害說等學(xué)說的修正。直接損害說認(rèn)為，損害是行為作用于標(biāo)的的直接毀損滅失?？陀^損害說認(rèn)為，損害是依據(jù)權(quán)益的客觀價(jià)值進(jìn)行計(jì)算的結(jié)果。無論直接損害說還是客觀損害說，仍然都以客觀價(jià)值來計(jì)算損害。從差額說到直接損害說、客觀損害說，損害都是經(jīng)濟(jì)價(jià)值損失，填補(bǔ)損害或者說完全賠償原則也是以損害的可填補(bǔ)性為基礎(chǔ)。

然而，現(xiàn)實(shí)損害并非只有財(cái)產(chǎn)損害，更包括人身損害等。為將無法以經(jīng)濟(jì)價(jià)值計(jì)算的人身損害納入填補(bǔ)范疇，相繼出現(xiàn)了死傷損害說、勞動能力喪失說、規(guī)范損害說等。面對無法用金錢進(jìn)行估量的生命健康損害，死傷損害說采取“強(qiáng)行”進(jìn)行經(jīng)濟(jì)價(jià)值評價(jià)的方式。勞動能力喪失說則將人身損害替換為可以進(jìn)行財(cái)產(chǎn)價(jià)值化的勞動能力損害，通過對勞動能力損害評估來實(shí)現(xiàn)對人身傷亡的經(jīng)濟(jì)價(jià)值評估。而規(guī)范損害說則對損害進(jìn)行了抽象化處理，從事實(shí)概念上升為規(guī)范概念，認(rèn)為損害并不以現(xiàn)實(shí)損害為前提，而以法益受損為前提。然而，規(guī)范損害說的法益受損最終還需落實(shí)到現(xiàn)實(shí)損害，勞動能力喪失說的勞動能力喪失并不等值于人身損害，勞動能力喪失說、規(guī)范損害說與死傷損害說都沒有從根本上解決對人身損害進(jìn)行價(jià)值填補(bǔ)的科學(xué)性。人身損害之所以無法進(jìn)行價(jià)值填補(bǔ)，其根本在于人身損害無法進(jìn)行價(jià)值化。填補(bǔ)損害自始就是針對具有可填補(bǔ)性或者說可以經(jīng)濟(jì)價(jià)值化的財(cái)產(chǎn)損害而言的。生命與健康的無法價(jià)值化是一種不可背逆的客觀規(guī)律，對于生命健康損害而言，期望填補(bǔ)損害以回到“倘若損害事件沒有發(fā)生時(shí)應(yīng)處的狀態(tài)”[29]是無法實(shí)現(xiàn)的。

綜上可見，差額說、直接損害說與客觀損害說立足的是財(cái)產(chǎn)損害，民法學(xué)說中的填補(bǔ)損害(或稱完全賠償)只針對可以經(jīng)濟(jì)價(jià)值化、具有可填補(bǔ)性的財(cái)產(chǎn)損害。而死傷損害說、勞動能力喪失說、規(guī)范損害說企圖將無法進(jìn)行價(jià)值化的人身損害囊括其內(nèi)，然而已完全背棄了損害的可填補(bǔ)性前提。真正能夠?qū)崿F(xiàn)填補(bǔ)(完全賠償)的只能是財(cái)產(chǎn)損害。這是填補(bǔ)損害民事責(zé)任的特征，同時(shí)也是填補(bǔ)損害的固有缺陷。這種固有缺陷蘊(yùn)含著傳統(tǒng)民事責(zé)任的單向性思維：受害人財(cái)產(chǎn)損害是經(jīng)濟(jì)價(jià)值損害，只要填補(bǔ)了受害人經(jīng)濟(jì)價(jià)值損失即填補(bǔ)了其損害。由此有學(xué)者總結(jié)，民事責(zé)任制度的主要目的在于填補(bǔ)受害人的損害。[30]這種單向思維下，侵害行為被忽視，既不問侵害行為進(jìn)展程度，也不問行為的故意或者過失。這種只需要關(guān)注“損害結(jié)果”而不考量“侵害行為”的單向思維最終導(dǎo)致民事責(zé)任中的預(yù)防性責(zé)任形式被擱置，填補(bǔ)損害事實(shí)上成為了民事責(zé)任的唯一形式。

(二)無法填補(bǔ)前提下生態(tài)民事責(zé)任“預(yù)防損害”核心目標(biāo)的確立

“有損害就有救濟(jì)”是法律定律,這一定律的前提是損害已經(jīng)發(fā)生。自環(huán)境問題尤其是環(huán)境危機(jī)產(chǎn)生以來，面對生態(tài)損害，人們首先思考的就是填補(bǔ)損害：造成多大生態(tài)損害就承擔(dān)多大的賠償責(zé)任。填補(bǔ)損害制度無疑發(fā)揮了而且還將發(fā)揮其相當(dāng)?shù)姆e極作用。然而，生態(tài)損害填補(bǔ)制度有其積極性的一面，更有消極性的一面。其消極性在于其滯后性：它以生態(tài)損害后果已經(jīng)事實(shí)發(fā)生為前提，這種損害事實(shí)往往表現(xiàn)為大面積的財(cái)產(chǎn)損失與人身傷亡。

生態(tài)利益與經(jīng)濟(jì)利益均來自于環(huán)境資源，但生態(tài)利益不同于經(jīng)濟(jì)利益。經(jīng)濟(jì)利益是可以私有化的利益，而生態(tài)利益無法私有化，是“生態(tài)系統(tǒng)對人類非物質(zhì)性需求的滿足的利益”[31]。生態(tài)系統(tǒng)絕非諸如大氣、土地、野生生物等靜態(tài)意義下的天然或人工的自然因素，而是一個(gè)生物與非生物之間的能量循環(huán)、物質(zhì)循環(huán)和信息交換的動態(tài)整體，是一定空間內(nèi)生物與非生物相互影響、相互制約而共同構(gòu)成的動態(tài)統(tǒng)一體。作為整體的生態(tài)系統(tǒng)為人們提供的非物質(zhì)性利益即生態(tài)利益必然體現(xiàn)出整體性(系統(tǒng)性)的特質(zhì)。另一方面，系統(tǒng)內(nèi)生物與非生物之間能量物質(zhì)信息的動態(tài)循環(huán)也非立竿見影之事，這一長期動態(tài)循環(huán)過程所產(chǎn)生的生態(tài)利益標(biāo)識著生態(tài)利益生產(chǎn)的長期性。更鑒于人類知識的有限性，關(guān)于生態(tài)系統(tǒng)如何提供生態(tài)利益的知識大部分尚在人類探索過程中，如何恢復(fù)遭受破壞的生態(tài)利益也大都在人類認(rèn)知范圍之外。生態(tài)利益的系統(tǒng)性和生產(chǎn)長期性、關(guān)于生態(tài)利益知識的有限性，決定了生態(tài)利益的無法恢復(fù)性。

生態(tài)本身的損害是對生態(tài)利益的損害。生態(tài)利益的無法恢復(fù)性決定了生態(tài)損害的無法填補(bǔ)性。更由于生態(tài)利益損害具有其潛在性，生態(tài)利益損害后果往往要待多年后出現(xiàn)的大面積的財(cái)產(chǎn)損害和人身傷亡作為表征。因此，依據(jù)傳統(tǒng)民事責(zé)任，填補(bǔ)責(zé)任只能等待此三種損害全面呈現(xiàn)之后才能進(jìn)行。然而，如前述，填補(bǔ)損害既不能適用于無法進(jìn)行價(jià)值化的生命健康損害，也不能適用于不能以經(jīng)濟(jì)價(jià)值所替代的生態(tài)損害。生態(tài)損害的三大后果中，兩大損害后果無法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)填補(bǔ)，可以進(jìn)行經(jīng)濟(jì)填補(bǔ)的財(cái)產(chǎn)損害，也將因“天文數(shù)字”賠償金額讓行為人無法進(jìn)行填補(bǔ)。概括而言，填補(bǔ)損害以損害的可填補(bǔ)性為前提；生態(tài)損害后果無法填補(bǔ)，生態(tài)民事責(zé)任也無法再以“填補(bǔ)損害”為核心目標(biāo)。

經(jīng)濟(jì)學(xué)上，環(huán)境是公地，生態(tài)系統(tǒng)也是公地。公地悲劇似乎是不變的真理。1968年哈丁教授就認(rèn)為：當(dāng)一項(xiàng)資源歸多數(shù)人擁有，而每個(gè)人都有使用權(quán)時(shí)，每個(gè)人都傾向于過度使用；被競爭性地過度使用或侵占的最終結(jié)果是作為公共物品的資源枯竭。環(huán)境或生態(tài)系統(tǒng)作為公共物品具有非排他性、不可分性、無競爭性特征。由于環(huán)境的外部不經(jīng)濟(jì)性，有使用權(quán)的所有人都將對環(huán)境進(jìn)行過度利用，環(huán)境公地悲劇——生態(tài)損害成為必然。為解決公地悲劇難題，經(jīng)濟(jì)學(xué)界主要提供了兩種方式：一是征收稅費(fèi)方式，即國家對排污、自然資源開發(fā)等消極利用環(huán)境的行為征收排污費(fèi)或環(huán)境稅籌；二是明晰公地產(chǎn)權(quán)，即依科斯定理明確公地產(chǎn)權(quán)，企圖通過產(chǎn)權(quán)方式保護(hù)公地。然而，這些方式也都沒有解決公地悲劇問題。第一種方式即庇古稅方式存在難以計(jì)算污染治理成本，甚至在短期內(nèi)無法計(jì)算[32]的問題，而第二種方式則存在作為公共物品的產(chǎn)權(quán)難以明晰的問題。經(jīng)濟(jì)學(xué)界提供的方案是以外部性為根據(jù)、以個(gè)體作為解決問題的立足點(diǎn)，企圖通過對行為進(jìn)行一定干預(yù)以實(shí)現(xiàn)避免公地悲劇的目的。不難發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)學(xué)界的這些方式都是建立在“先予利用”的基礎(chǔ)之上，企圖在“公地利用”的基礎(chǔ)上避免“悲劇”。然而，經(jīng)濟(jì)學(xué)界這種個(gè)體主義方法論的本質(zhì)仍然是將公地悲劇的避免依賴于個(gè)體的“自覺”行為。然而，“當(dāng)人被利益這一生物必然性所支配與綁架，呵護(hù)自然甚或多大程度去呵護(hù)自然的標(biāo)準(zhǔn)只能是‘利己主義’這一人的非本質(zhì)規(guī)定了?！盵33]概括而言，經(jīng)濟(jì)學(xué)界提供的方式之所以不能解決環(huán)境公地悲劇問題，是因?yàn)樗麄內(nèi)匀灰詡€(gè)體主義方法論應(yīng)對環(huán)境問題，仍然以放任損害發(fā)生為基礎(chǔ)，沒有看到生態(tài)損害的不可填補(bǔ)性，沒有意識到預(yù)防生態(tài)損害的重要性。

無視環(huán)境的整體性、撇開了生態(tài)損害的不可填補(bǔ)性就無法解決生態(tài)損害問題，無論法學(xué)中的傳統(tǒng)民事責(zé)任還是經(jīng)濟(jì)學(xué)中公地悲劇解決方案。經(jīng)濟(jì)學(xué)方案是在干預(yù)行為過程中“放任”損害發(fā)生，傳統(tǒng)民事責(zé)任則是在“等候”損害發(fā)生。然而，當(dāng)損害不可填補(bǔ)，任何干預(yù)或者填補(bǔ)對于生態(tài)環(huán)境而言都已失去意義。生態(tài)損害的無法填補(bǔ)性，決定了生態(tài)損害只能防范于未然。簡言之，生態(tài)民事責(zé)任以預(yù)防生態(tài)損害為核心目標(biāo)是不二選擇。

其實(shí)，環(huán)境法學(xué)界很早就提出了預(yù)防原則，我國《環(huán)境保護(hù)法》也確認(rèn)了預(yù)防原則。但預(yù)防原則從未在生態(tài)責(zé)任中得到落實(shí)。作為環(huán)境保護(hù)法的基本原則，預(yù)防原則不僅要落實(shí)在環(huán)境資源開發(fā)利用的行為制度上，更要落實(shí)在行為導(dǎo)致的法律責(zé)任制度上。只有將預(yù)防原則落實(shí)到民事法律責(zé)任制度中，作為受害人的公眾才有預(yù)防損害發(fā)生的法律保障。要將預(yù)防原則落實(shí)到生態(tài)民事責(zé)任制度中，生態(tài)民事責(zé)任制度就必須以生態(tài)損害不可填補(bǔ)性為基礎(chǔ)，摒棄傳統(tǒng)“填補(bǔ)損害”的核心目標(biāo)而確立“預(yù)防損害”核心目標(biāo)，真正實(shí)現(xiàn)“損害的預(yù)防勝于損害補(bǔ)償”。[34]

四、預(yù)防核心目標(biāo)下生態(tài)民事責(zé)任的特殊責(zé)任形式及核心構(gòu)成要件

上世紀(jì)80年代，我國學(xué)者就提出“與其在環(huán)境問題出現(xiàn)后治理，不如在未出現(xiàn)前就預(yù)防”[35]。顯然，要預(yù)防生態(tài)損害，就不能僅僅對行為人進(jìn)行“結(jié)果控制”——填補(bǔ)損害，“結(jié)果控制”是難以實(shí)現(xiàn)預(yù)防目的的。要實(shí)現(xiàn)預(yù)防生態(tài)損害的目的，對行為人進(jìn)行“過程控制”才是最佳選擇。從“結(jié)果控制”到“過程控制”的轉(zhuǎn)向，生態(tài)民事責(zé)任的重點(diǎn)也相應(yīng)從事后補(bǔ)救轉(zhuǎn)向事前預(yù)防，責(zé)任形式與構(gòu)成要件也將體現(xiàn)事前預(yù)防的特質(zhì)。

(一)生態(tài)民事預(yù)防責(zé)任形式：停止侵害行為與消除危險(xiǎn)因素

事前預(yù)防是對行為人進(jìn)行的“過程控制”。因此，事前預(yù)防民事責(zé)任的設(shè)置只能針對損害結(jié)果發(fā)生之前的行為階段。哲學(xué)意義上，結(jié)果是由原因?qū)е碌?。原因被阻止了，損害結(jié)果就會被控制。因此，要阻止損害結(jié)果的發(fā)生就要阻止原因的發(fā)生或發(fā)展。導(dǎo)致生態(tài)損害結(jié)果的原因可能千奇百態(tài)。但法律是通過調(diào)整人的行為來調(diào)整社會關(guān)系的，法律領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生生態(tài)損害結(jié)果的原因只能是行為人的行為。因此在法律意義上，控制不當(dāng)行為就能夠控制人為生態(tài)損害結(jié)果的發(fā)生。

法律意義上人的行為是意志行為，其動機(jī)清晰、目的明確。造成環(huán)境污染或破壞的行為多數(shù)都是以追求經(jīng)濟(jì)利益為目的的不當(dāng)經(jīng)濟(jì)行為，直接以污染或破壞環(huán)境為目的的非法行為畢竟只是少數(shù)。顯然，如果沒有這些不當(dāng)經(jīng)濟(jì)行為或非法行為就不會產(chǎn)生生態(tài)損害后果?？梢?，消除前述不當(dāng)行為具有立竿見影的生態(tài)損害預(yù)防效果。但是，行為人是不會自行終止前述不當(dāng)行為的，要消除前述不當(dāng)行為就必須依賴于利害關(guān)系人有法律約束力的阻止行為。換句話說，要有效預(yù)防生態(tài)損害發(fā)生，行為人就需要對利害關(guān)系人承擔(dān)停止正在進(jìn)行或即將進(jìn)行的不當(dāng)行為的法律責(zé)任——“停止侵害行為”法律責(zé)任。

當(dāng)然，僅有“停止侵害行為”責(zé)任尚不能完全消除生態(tài)損害結(jié)果的發(fā)生原因。如果不當(dāng)行為已經(jīng)實(shí)施完畢，停止侵害行為則失去意義。如不當(dāng)處置危廢品的行為實(shí)施完畢后，危廢品的不當(dāng)存在就成為生態(tài)損害的直接原因。顯然，要防止生態(tài)損害的發(fā)生，就必須阻止該類原因發(fā)生作用。實(shí)施完畢的侵害行為給生態(tài)損害發(fā)生注入的這些原因，從物理學(xué)、生物化學(xué)等角度而言可以表現(xiàn)多樣，但在法律角度，這些原因則表現(xiàn)為侵害行為所帶來的危險(xiǎn)因素。這些危險(xiǎn)因素是由侵害行為所注入，為防止危險(xiǎn)因素導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生，行為人就必須承擔(dān)“消除危險(xiǎn)因素”的法律責(zé)任。

從損害原因的因素角度來看，行為是導(dǎo)致生態(tài)損害結(jié)果的主觀因素，是法律規(guī)制的根本。而由生態(tài)系統(tǒng)本身規(guī)律決定的、行為所導(dǎo)致的生態(tài)損害客觀因素，如危廢品等則是生態(tài)損害的客觀原因。針對生態(tài)損害的主觀原因，預(yù)防性法律責(zé)任是停止侵害行為；而針對生態(tài)損害的客觀原因，預(yù)防性法律責(zé)任則是消除危險(xiǎn)因素。從侵害行為發(fā)生過程而言，導(dǎo)致生態(tài)損害結(jié)果的行為存在發(fā)生之前、發(fā)生之中以及發(fā)生之后三階段。針對侵害行為發(fā)生之中與發(fā)生之前，行為人承擔(dān)的是停止侵害行為責(zé)任；針對發(fā)生之后，行為人承擔(dān)的則是消除危險(xiǎn)因素責(zé)任。可見，停止侵害行為是預(yù)防性責(zé)任的主要形式。而消除危險(xiǎn)因素則是停止侵害行為的輔助責(zé)任形式，是行為人無法承擔(dān)停止侵害行為責(zé)任或承擔(dān)停止侵害行為責(zé)任仍然于事無補(bǔ)后的補(bǔ)救措施。

(二)生態(tài)民事預(yù)防責(zé)任構(gòu)成的核心要件

停止正在進(jìn)行或即將進(jìn)行的不當(dāng)行為在我國民事責(zé)任中被稱為停止侵害，在英美法系中體現(xiàn)為禁令(injunction)。英美法系中禁令運(yùn)用靈活而有效，而我國的停止侵害等預(yù)防性責(zé)任形式卻被完全淹沒在了補(bǔ)償性法律責(zé)任及以填補(bǔ)損失為基礎(chǔ)的懲罰性法律責(zé)任之中。我國預(yù)防性民事責(zé)任的沒落不僅因?yàn)樘钛a(bǔ)損害思想占據(jù)了核心地位，也是因?yàn)轭A(yù)防性民事責(zé)任的適用條件不清而難以適用。要將生態(tài)民事責(zé)任的重點(diǎn)由事后的填補(bǔ)損害轉(zhuǎn)移到事前的預(yù)防損害，就需要明確停止侵害行為和消除危險(xiǎn)因素等預(yù)防責(zé)任的核心構(gòu)成要件。一般認(rèn)為，侵權(quán)民事責(zé)任構(gòu)成要件有四個(gè)，即違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系、主觀過錯(cuò)。[36]違法性要求遭到質(zhì)疑，環(huán)境侵權(quán)中執(zhí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則早成共識。[37]四要件中就剩損害事實(shí)與因果關(guān)系值得關(guān)注。

停止侵害行為等預(yù)防性責(zé)任是對行動自由的直接限制。就損害事實(shí)而言，如果行為只能導(dǎo)致一般性損害，那么受害人不得要求行為人承擔(dān)預(yù)防性法律責(zé)任。否則，行為人的行動自由將無法得到保障。但當(dāng)行為將導(dǎo)致難以彌補(bǔ)甚至無法彌補(bǔ)的損害時(shí)，如果行為人仍然不承擔(dān)預(yù)防性法律責(zé)任，那么受害人的安全將得不到合法保障?？梢?，行動自由與社會安全之間是一對需要平衡的矛盾，偏廢于任何一方都是不可取的。行動自由是主動的，社會安全則是被動的。因此，尋求兩者之間的平衡只能立足于社會安全角度——造成的損害。如果損害可以價(jià)值化、行為人可以填補(bǔ)，那么只需令行為人承擔(dān)填補(bǔ)損害責(zé)任，社會安全就得到了保障。但如果損害無法價(jià)值化、行為人無法填補(bǔ)，即意味著社會安全無法通過填補(bǔ)損害方式得到維護(hù)。對于這種損害結(jié)果，為維護(hù)社會安全，法律只能選擇限制行動自由。可見，平衡行動自由與社會安全的關(guān)鍵因素是損害的可價(jià)值化、可填補(bǔ)性。從法律責(zé)任的角度，如果行為造成的損害是可填補(bǔ)且能填補(bǔ)的，則行為人事后承擔(dān)填補(bǔ)責(zé)任足矣。事后承擔(dān)填補(bǔ)責(zé)任既實(shí)現(xiàn)了行動自由的保障目的，又實(shí)現(xiàn)了社會安全的保障目的。但如果行為造成的損害是不可填補(bǔ)或者不能填補(bǔ)的，那么行為自由就當(dāng)受限，事前預(yù)防法律責(zé)任就需突顯。可見，未來損害的不可填補(bǔ)性或不能填補(bǔ)性是行為人承擔(dān)預(yù)防責(zé)任的核心要件，生態(tài)民事預(yù)防責(zé)任也不例外。因此，英美法系中永久性禁令以不可恢復(fù)性(Irretrievable)為必要條件。[38]

損害的不可填補(bǔ)性是就損害本身屬性而言，損害的不能填補(bǔ)性則是就行為人的能力而言。未來損害的不可填補(bǔ)性從行為角度而言是行為的極度危險(xiǎn)屬性，對于這種極度危險(xiǎn)性的行為理當(dāng)予以限制。生態(tài)損害后果包括財(cái)產(chǎn)損害、公眾生命健康損害以及生態(tài)本身損害。財(cái)產(chǎn)損害具有可填補(bǔ)性，但終將因?yàn)樾袨槿藷o力承擔(dān)而導(dǎo)致?lián)p害的不能填補(bǔ)，生命健康損害與生態(tài)本身損害不可填補(bǔ)?？梢姡﹃P(guān)系人只要證明未來的生態(tài)損害后果，行為人的停止侵害行為或消除危險(xiǎn)因素等預(yù)防性法律責(zé)任則能滿足構(gòu)成條件。

法經(jīng)濟(jì)學(xué)“漢德公式”認(rèn)為，當(dāng)預(yù)防措施的負(fù)擔(dān)大于或等于損害發(fā)生概率與損害程度之積，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)預(yù)防責(zé)任；反之則不承擔(dān)。[39]但這是建立在損害程度可供計(jì)量的前提之上。對于不可填補(bǔ)性或者說不可計(jì)量性損害，漢德公式則是無計(jì)可施。但漢德公式至少說明損害發(fā)生概率對預(yù)防責(zé)任的重要性。損害的無法填補(bǔ)性作為預(yù)防性民事責(zé)任承擔(dān)的核心條件，只是從現(xiàn)實(shí)損害角度來觀察的。無法填補(bǔ)性損害未來是否發(fā)生、發(fā)生概率多少等問題也必須予以考量。雖然損害不可填補(bǔ)，但損害發(fā)生概率幾乎為零，在此情形下要求行為人承擔(dān)預(yù)防責(zé)任顯然是不盡合理的?？梢姡捎谖磥頁p害發(fā)生的不確定性，僅有未來損害的無法填補(bǔ)性條件，尚不足以構(gòu)成預(yù)防性責(zé)任的成立要件。停止侵害行為、消除危險(xiǎn)因素等預(yù)防性法律責(zé)任還需有無法填補(bǔ)性損害發(fā)生的蓋然性要求。損害發(fā)生概率屬于自然科學(xué)的范疇，需要從自然科學(xué)角度對生態(tài)損害發(fā)生概率問題作出論證，但從法學(xué)角度可謂之為因果關(guān)系。鑒于生態(tài)損害后果的無法填補(bǔ)性，法學(xué)上對損害發(fā)生概率要求不能設(shè)置得太高(即因果關(guān)系要求不能過嚴(yán))，而應(yīng)以低概率要求為原則。因?yàn)槿绻怕试O(shè)置得太高，預(yù)防責(zé)任將失去其應(yīng)有意義。概括前言，預(yù)防性民事責(zé)任承擔(dān)的核心條件包括，損害事實(shí)角度上未來損害的無法填補(bǔ)性，以及因果關(guān)系角度上損害發(fā)生的低概率要求。

“侵權(quán)行為制度之理想，不僅在事后之補(bǔ)救，而對現(xiàn)在及將來之侵害，須有排除及預(yù)防之方法，始可達(dá)其目的?！盵40]對于無法填補(bǔ)性損害，事后補(bǔ)救只能是權(quán)宜與無奈，而事前預(yù)防才是萬全之策。對于不可填補(bǔ)性損害，在行動自由和社會安全兩個(gè)價(jià)值之間只能選擇社會安全。[41]生態(tài)損害的不可填補(bǔ)性決定了生態(tài)民事責(zé)任的核心目標(biāo)只能是“預(yù)防”而不能是“填補(bǔ)”。只有將“預(yù)防”明確為生態(tài)民事責(zé)任的核心目標(biāo)，才能真正落實(shí)《環(huán)境保護(hù)法》的預(yù)防原則，才能真正實(shí)現(xiàn)“保護(hù)優(yōu)先”[42]的生態(tài)文明目標(biāo)。

注釋：

[1] 王衛(wèi)國：《過錯(cuò)責(zé)任原則:第三次勃興》，北京:中國法制出版社,2000年,第97頁。

[2] 竺 效：《生態(tài)損害的社會化填補(bǔ)法理研究》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2007年，第163頁。

[3] 環(huán)境法所涉生態(tài)系統(tǒng)僅指關(guān)系社會公共利益的生態(tài)系統(tǒng)，是宏觀意義上的生態(tài)系統(tǒng)。微觀意義上的生態(tài)系統(tǒng)如一杯水的生態(tài)系統(tǒng)、一個(gè)魚塘的生態(tài)系統(tǒng)等只關(guān)乎個(gè)體利益不關(guān)乎社會利益，因而不是環(huán)境法所涉內(nèi)容。

[4] 竺 效：《生態(tài)損害的社會化填補(bǔ)法理研究》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2007年，第43頁；賈愛玲：《環(huán)境侵權(quán)損害賠償?shù)纳鐣贫妊芯俊?，北?知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011年，第13-27頁。

[5] 賈愛玲：《環(huán)境侵權(quán)損害賠償?shù)纳鐣贫妊芯俊罚本?知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011年，第13-27頁。

[6] 依我國《民法通則》，“填補(bǔ)損害”法律責(zé)任形式主要有：返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀，修理、重作、更換，賠償損失，支付違約金等。

[7] 張文顯：《法理學(xué)》，北京:高等教育出版社、北京大學(xué)出版社,2007年，第174頁。

[8] 陳聰富：《侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償》，北京:北京大學(xué)出版社,2005年，第7頁。

[9] Hollis,M. ，ThePhilosophyofSocialScience:anintroduction， Cambridge University Press, 2008,p.109.

[10] 泰格·利維：《法律與資本主義的興起》，上海:學(xué)林出版社,1996年，第175頁。

[11][24] 格老秀斯：《戰(zhàn)爭與和平法》，見《西方法律思想史資料選編》，北京:北京大學(xué)出版社,1982年，第139,139頁。

[12] 程 波：《西方法律思想史—法治源流》，北京:中國傳媒大學(xué)出版社,2005年，第170頁。

[13] 何勤華：《西方法律思想史》，上海:復(fù)旦大學(xué)出版社,2005年，第101頁。

[14] 徐愛國、李桂林、郭義貴：《西方法律思想史》，北京:北京大學(xué)出版社,2002年，第177頁。

[15][16] 劉水林：《經(jīng)濟(jì)法基本范疇的整體主義解釋》，廈門:廈門大學(xué)出版社,2006年，第52,63頁。

[17] 《馬克思恩格斯選集》第1卷，北京:人民出版社,1972年，第18頁。

[18] 《馬克思恩格斯選集》第46卷，北京:人民出版社,1972年，第220頁。

[19] 孫笑俠：《論法律與社會利益》，《中國法學(xué)》1995年第4期。

[20][21][23] 法學(xué)教材編輯部《外國法制史》編寫組：《外國法制史資料選編》(上冊)，北京:北京大學(xué)出版社,1982年，第1-2,152,1-2頁。

[22] 劉清生：《論侵害生命權(quán)的損害賠償》，《西南交通大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2008年第6期。

[25] Friedrich Mommsen，“Zur Lehre von dem Interesse”, Beitr?ge zum Obligationenrecht，Abt.2.1855.

[26] 王澤鑒：《債法原理·不當(dāng)?shù)美?，北?中國政法大學(xué)出版社,2002年，第34頁。

[27] 梅迪庫斯：《德國債法總論》，盧諶等譯,北京:法律出版社,2004年。

[28] Sourlas, AdHquanztheorieund Normzwecklehrebeider Begrtlndungder Haftungnach §823 Abs. IBGB, Berlin， 1974，p.63.

[29] 曾世雄：《損害賠償法原理》，北京:中國政法大學(xué)出版社,2001年，第14-16頁。

[30] 丁?？。骸端綑?quán)救濟(jì)論——以民事責(zé)任制度為中心》，博士學(xué)位論文，西南政法大學(xué)，2005年，第69-71頁。

[31] 鄧 禾、韓衛(wèi)平：《法學(xué)利益譜系中生態(tài)利益的識別與定位》，《法學(xué)評論》 2013年第5期。

[32] 嚴(yán)曉萍：《公地悲劇理論視角下的環(huán)境污染治理》，《經(jīng)濟(jì)論壇》2014年第7期。

[33] 李勇強(qiáng)：《生態(tài)人學(xué)的雙重意涵:生態(tài)文明理論的人學(xué)之維》，《重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2015年第3期。

[34] 王澤鑒：《侵權(quán)行為法(1)》，臺北:三民書局,1998年，第10頁。

[35] 程正康：《環(huán)境法概要》，北京:光明日報(bào)出版社,1986年，第49頁。

[36] 楊立新：《侵權(quán)法論》，北京:人民法院出版社,2005年，第149-155頁。

[37] 劉清生：《論侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件“違法性”之偽》，《西南交通大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2010年第3期。

[38] 劉清生:《論環(huán)境侵權(quán)排除責(zé)任》，《西南交通大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2008年第4期。

[39] Patrick J．Kelley，TheCarrollTowningCampanyCaseandtheteachingoftortlaw,45,St．Louis University Law Journal,2001，p.733．

[40] 史尚寬：《債權(quán)總論》，北京:中國政法大學(xué)出版社,2000年，第207頁。

[41] 王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，北京:中國政法大學(xué)出版社,2001年，第13頁。

[42] 中共中央國務(wù)院《關(guān)于加快推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)的意見》(2015年4月25日)第一次明確“保護(hù)優(yōu)先”作為生態(tài)保護(hù)的基本原則。

[責(zé)任編輯：石雪梅]

2016-05-24

福建省法學(xué)會法學(xué)研究課題基金項(xiàng)目[FLS(2015)B12]； 福州大學(xué)科技發(fā)展基金資助項(xiàng)目(15SKQ11)。

劉清生， 男， 江西吉安人， 福州大學(xué)法學(xué)院副教授。

D912.6

A

1002-3321(2016)05-0083-10