石佳宇

（710122 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

哈特的第二性規(guī)則初探

石佳宇

（710122 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

哈特的第二性規(guī)則包括承認(rèn)規(guī)則，改變規(guī)則和裁判規(guī)則。這三種規(guī)則并不是相互孤立的，而是互相作用，互相聯(lián)系的，彼此形成一個(gè)循環(huán)。第二性規(guī)則及其相互關(guān)系，從客觀上解決了法律的效力來(lái)源的四大基本問(wèn)題，從而彌補(bǔ)了奧斯丁等人在回答該問(wèn)題的缺陷。

第二性規(guī)則；內(nèi)在觀點(diǎn)；批判

哈特作為新分析實(shí)證主義法學(xué)的創(chuàng)始人與集大成者，其法律思想使得分析法學(xué)派對(duì)于法律的研究高度上升了一個(gè)極大的層次。而作為哈特本人學(xué)術(shù)生涯的巔峰之作，《法律的概念》一書(shū)中所論述的“法律是第一規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合”這一核心論點(diǎn)，為世界法理學(xué)的研究開(kāi)創(chuàng)了一個(gè)新的方向。

雖然本書(shū)對(duì)于整個(gè)分析法學(xué)派關(guān)注的許多核心問(wèn)題都給出了自己的見(jiàn)解，但在筆者看來(lái)，哈特所提出的“第二性規(guī)則”不僅是本書(shū)的最大亮點(diǎn)，也是哈特一生研究成果的巔峰。

一、第二性規(guī)則提出的背景

1.“第二性規(guī)則”理論的邏輯起點(diǎn)：奧斯丁“命令說(shuō)”批判

為徹底與自然法學(xué)派劃清界限，并最終使法學(xué)研究始終為國(guó)家制定法服務(wù)，分析法學(xué)派的創(chuàng)始人奧斯丁基于休謨的二元論，提出“法律僅僅是主權(quán)者的強(qiáng)制性命令，而命令或義務(wù)，是以制裁作為后盾的，是以不斷發(fā)生不利后果的可能性作為強(qiáng)制實(shí)施條件的”的法律本體論命題。①這便是在西方影響廣泛的“命令說(shuō)”。然而，哈特在仔細(xì)分析研究命令說(shuō)的內(nèi)在邏輯和體系架構(gòu)后卻指出：“命令理論，在法律解釋的過(guò)程中不夠簡(jiǎn)明而且很不充分……如果將法律看作命令，就會(huì)有許多現(xiàn)象被歪曲，即使我們面對(duì)的是最簡(jiǎn)單的法律體系?！雹谟谑牵卦凇斗傻母拍睢分欣谩敖俜藫尳巽y行”的實(shí)證分析方法指出奧斯丁“命令說(shuō)”的缺陷，在于他混淆了“號(hào)令（command）”和“脅迫性命令（imperative）”的區(qū)別。③同時(shí)，哈特以?shī)W斯丁的這一錯(cuò)誤作為邏輯起點(diǎn)，提出重新建構(gòu)法律面貌時(shí)著重關(guān)注的“普遍性”和“持續(xù)性”兩個(gè)要點(diǎn)，并以此為核心，提出了第二性規(guī)則的概念。

2.“第二性規(guī)則”方法論依據(jù)：“語(yǔ)言分析”

20世紀(jì)西方哲學(xué)領(lǐng)域發(fā)生了由認(rèn)識(shí)論研究到語(yǔ)言哲學(xué)研究的“語(yǔ)言學(xué)轉(zhuǎn)向（linguisticturn）”這一轉(zhuǎn)向要求哲學(xué)關(guān)注的問(wèn)題應(yīng)該是語(yǔ)言和世界以及語(yǔ)言與語(yǔ)詞的關(guān)系。在這種轉(zhuǎn)變的過(guò)程中，奧斯丁的“言語(yǔ)行為”理論與維特根斯坦的“語(yǔ)言游戲”理論對(duì)哈特產(chǎn)生了重大影響。

不論是“言語(yǔ)行為”，還是“語(yǔ)言游戲”，這兩個(gè)理論都主張將人的表達(dá)過(guò)程看作一個(gè)單獨(dú)的復(fù)雜行為，而對(duì)于語(yǔ)詞的理解，不能孤立地從概念上進(jìn)行，而應(yīng)將語(yǔ)詞放入具體語(yǔ)境中，在語(yǔ)境中理解語(yǔ)言。

“語(yǔ)言分析”方法對(duì)于哈特產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。正因?yàn)榇耍卦谔岢觥暗诙砸?guī)則”理論時(shí)就運(yùn)用了“語(yǔ)詞替換”的方法，在設(shè)定了“內(nèi)在觀點(diǎn)”，“外在觀點(diǎn)”的基礎(chǔ)上，以“第二性規(guī)則”替換奧斯丁的“命令”、“主權(quán)者”、“義務(wù)”、“制裁”等要素，④從而從具體語(yǔ)境中考察法律的真正內(nèi)涵。

3.“第二性規(guī)則”的哲學(xué)立場(chǎng)：“闡釋哲學(xué)”⑤

20世紀(jì)50、60年代正是美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派盛行的時(shí)代，其對(duì)于“規(guī)則”能否作為法律的核心要素表示懷疑，他們的經(jīng)典論述就體現(xiàn)在霍姆斯大法官的“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”的名言中。哈特為了擺脫這樣的困境，解決“規(guī)則緣何被遵守”這一問(wèn)題，創(chuàng)造性地立足于“闡釋哲學(xué)”的立場(chǎng)，在分析“法律規(guī)則說(shuō)”的過(guò)程中引入了所謂“內(nèi)在觀點(diǎn)”將自己視為具有“法律的旁觀者”和“法律實(shí)踐的參與者”的雙重身份的法律解釋者，以此來(lái)對(duì)法律進(jìn)行解釋和理解，并由此提出了“第二性規(guī)則”的概念體系。

二、哈特“第二性規(guī)則”的具體內(nèi)容

1.僅具備“義務(wù)要素”的法律規(guī)則體系及其缺陷

哈特在論述其第二性規(guī)則的內(nèi)容之前，首先提出了所謂“第一規(guī)則”的概念。哈特指出：“當(dāng)人們對(duì)遵從某規(guī)則的一般要求是持續(xù)且強(qiáng)烈的，而且對(duì)那些違反或有違反之虞之人所施加的社會(huì)壓力是強(qiáng)大的時(shí)候，我們會(huì)將此規(guī)則當(dāng)作科予義務(wù)的”⑥這便是哈特所提出的第一規(guī)則。我們從第一規(guī)則的概念中可以看出，第一規(guī)則的核心就在于給整個(gè)法律規(guī)則體系注入“義務(wù)要素”的“血液”。然而，哈特同時(shí)也指出，僅具備“義務(wù)要素”的法律規(guī)則體系有無(wú)法克服的缺陷，具體地表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

首先，僅僅具備“義務(wù)要素”的群體性規(guī)則并不會(huì)形成一個(gè)體系，而只會(huì)形成一批個(gè)別標(biāo)準(zhǔn)，這種個(gè)別標(biāo)準(zhǔn)就相當(dāng)于不同文化背景下的禮儀規(guī)范，所以并不會(huì)形成可供鑒別的共同標(biāo)準(zhǔn)。因此，如果人們對(duì)于規(guī)則是什么，規(guī)則的精確范圍是什么有疑問(wèn)的話，將沒(méi)有能夠解決這一問(wèn)題的，同時(shí)也能夠?yàn)橐话愦蟊娝姓J(rèn)的任何程序。哈特將這一缺陷稱為“不確定性”。

其次，僅依賴“第一規(guī)則”的法律規(guī)則體系，會(huì)導(dǎo)致規(guī)則對(duì)于情況的變化缺乏適應(yīng)能力，因?yàn)槿绻龀鲞@樣的行為必須以一種不同于義務(wù)規(guī)則的另一種規(guī)則的存在為前提。哈特將這一缺陷稱為“靜止性”。

最后，如果法律規(guī)則體系僅具有以義務(wù)為中心的第一規(guī)則的話，一個(gè)終局性的，權(quán)威性的確認(rèn)違反規(guī)則的事實(shí)的專門(mén)機(jī)關(guān)就會(huì)因?yàn)樯鐣?huì)壓力的失效分散而難以形成，最終造成整個(gè)社會(huì)效率的喪失。哈特將這一缺陷稱為“規(guī)則的無(wú)效性”。

2.“第二性規(guī)則”對(duì)于上述缺陷的彌補(bǔ)

哈特敏銳地指出，要準(zhǔn)確回答“法律是什么”這一問(wèn)題，就必須解決上述三個(gè)由“第一規(guī)則”純粹的“義務(wù)要素”所帶來(lái)的無(wú)法避免的問(wèn)題。為此，必須引入不同種類的“第二性規(guī)則”對(duì)“第一規(guī)則”加以補(bǔ)充⑦?？梢哉f(shuō)，如果“第一性規(guī)則的目的是科以義務(wù)的話，那么第二性規(guī)則就是授予權(quán)力的規(guī)則”⑧。于是哈特提出了以“承認(rèn)規(guī)則”、“改變規(guī)則”和“審判規(guī)則”為存在形式的“第二性規(guī)則”來(lái)分別解決這三個(gè)問(wèn)題。

首先，哈特利用“承認(rèn)規(guī)則”來(lái)彌補(bǔ)法體系的“不確定性”。所謂承認(rèn)規(guī)則（rulesofrecognition）是一種指引性的規(guī)則。承認(rèn)規(guī)則的作用就是指出某種社會(huì)公眾都接受的特征，如果某些規(guī)則具備了這些特征，就會(huì)被社會(huì)大眾接受為群體的一般性規(guī)則而由該群體的社會(huì)壓力予以支持。承認(rèn)規(guī)則的這一特性，從某種程度上為整個(gè)法體系確定了某種標(biāo)準(zhǔn)，使得社會(huì)公眾對(duì)于“什么是應(yīng)該普遍得到遵守的規(guī)則”這一問(wèn)題有了一個(gè)相對(duì)統(tǒng)一的答案，而不再是以“小團(tuán)體”為單位，各有不同的標(biāo)準(zhǔn)。這樣，就使得整個(gè)法律規(guī)則體系相對(duì)穩(wěn)定，克服了規(guī)則的“不確定性”。同時(shí)值得注意的是，哈特認(rèn)為，承認(rèn)規(guī)則的指引性，可能要經(jīng)歷幾個(gè)不同的階段才能最終得以確定。伴隨著古代法律向當(dāng)代法律的進(jìn)化，原始的承認(rèn)規(guī)則也會(huì)經(jīng)歷由“不成文”到“成文”，再到最后“公認(rèn)的權(quán)威性規(guī)則引證”三個(gè)階段。而在發(fā)達(dá)的法律體系中，成熟的承認(rèn)規(guī)則已不滿足于“僅停留在權(quán)威性被承認(rèn)”的階段，而是采取引用義務(wù)規(guī)則一般特征的方法來(lái)豐富自身內(nèi)涵。此外，在發(fā)達(dá)的法律體系中，如果存在作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的多個(gè)特征，成熟的承認(rèn)規(guī)則會(huì)通過(guò)規(guī)定“位階”的方式來(lái)確認(rèn)這些特征的效力⑨。這就與簡(jiǎn)單的承認(rèn)規(guī)則有很大不同。

其次，對(duì)于法體系的“靜態(tài)性”問(wèn)題，哈特則引入承認(rèn)規(guī)則中的“改變規(guī)則”來(lái)加以補(bǔ)救。所謂改變規(guī)則（rulesofchange），其最簡(jiǎn)單的模式就是授權(quán)給群體中的某些人或某些團(tuán)體，使其可以廢止舊的行為規(guī)范，同時(shí)引進(jìn)新的規(guī)則。哈特指出，只有從這個(gè)角度而不是從強(qiáng)制性命令的角度，人們才能理解以立法形式廢止舊法律的行為。⑩而現(xiàn)實(shí)生活中，改變規(guī)則可能具有更為復(fù)雜的表現(xiàn)形式，因?yàn)檫@種“授權(quán)”不僅可能會(huì)對(duì)立法主體進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范，還會(huì)控制立法程序。筆者認(rèn)為，對(duì)于“改變規(guī)則”的諸多限制，不僅使得“第二性規(guī)則”內(nèi)在的邏輯更為周延?，還使得整個(gè)“第二性規(guī)則”體系更為成熟。

最后，對(duì)于社會(huì)壓力分散導(dǎo)致“規(guī)則的無(wú)效性”，哈特引用“裁判規(guī)則”進(jìn)行補(bǔ)救。裁判規(guī)則（rulesofadjudication）顧名思義，是指授權(quán)給某些特定的人，使其在特定場(chǎng)合對(duì)第一規(guī)則是否被違反做出權(quán)威性判斷的規(guī)則。這一規(guī)則與其他第二性規(guī)則一樣，本身并沒(méi)有科以義務(wù)，而是賦予司法宣告以特殊地位。并且作為第二性規(guī)則體系中一個(gè)較為特殊的規(guī)則，“裁判規(guī)則”界定了一系列司法概念，諸如法官與法院，司法管轄與判決?。正是有了這些概念，“裁判規(guī)則”才能在“第二性規(guī)則”體系中占有獨(dú)特的地位。

三、哈特“第二性規(guī)則”對(duì)于構(gòu)建規(guī)則本體論的意義

眾所周知，法律的本體問(wèn)題是法律思想史上最為迷人的問(wèn)題。不同時(shí)代不同流派的法學(xué)家都對(duì)此問(wèn)題給出了回答。要想在該問(wèn)題上更進(jìn)一步，就要另辟蹊徑，從一個(gè)新的視角上看待這個(gè)問(wèn)題。哈特的第二性規(guī)則理論就是哈特從一個(gè)不同視角研究該問(wèn)題的產(chǎn)物，因此，第二性規(guī)則理論的主要意義和最大貢獻(xiàn)，就在于其對(duì)于法律本體問(wèn)題的重新回答。

首先，哈特構(gòu)建了法律的“規(guī)則論”體系，而第二性規(guī)則是構(gòu)建“法律規(guī)則論”體系的關(guān)鍵一環(huán)?。筆者認(rèn)為，與其說(shuō)奧斯丁“命令說(shuō)”的失敗在于其沒(méi)有給“規(guī)則”留下相應(yīng)的位置，倒不如說(shuō)奧斯丁的“命令說(shuō)”忽視了與“義務(wù)規(guī)則”相對(duì)應(yīng)的另一類型的規(guī)則在法律體系中的地位。雖然哈特批判了奧斯丁沒(méi)有區(qū)分“命令”與“義務(wù)”兩個(gè)概念，但顯然奧斯丁是認(rèn)識(shí)到了二者的共同特征——即強(qiáng)制性對(duì)于法律體系的重要作用。而僅研究人類社會(huì)的最初形態(tài)，所謂法律確實(shí)是僅僅以主權(quán)者命令式的義務(wù)為形態(tài)而存在的，所以?shī)W斯丁的觀點(diǎn)也并非沒(méi)有可取之處。而哈特真正的貢獻(xiàn)，是分析了僅具有此種義務(wù)規(guī)范的社會(huì)所無(wú)法避免的三個(gè)缺陷，并提出了第二性規(guī)則來(lái)彌補(bǔ)這些缺陷。從邏輯上講，如果沒(méi)有第二性規(guī)則，那么這些問(wèn)題就不能解決，則法律規(guī)則體系就永遠(yuǎn)得不到完善，所以，哈特的第二性規(guī)則是構(gòu)建完整的法律規(guī)則體系的最重要的一環(huán)。

其次，哈特的第二性規(guī)則的提出，體現(xiàn)了法理學(xué)研究的時(shí)代自覺(jué)性，這也是“規(guī)則說(shuō)”能被廣為接受的原因。奧斯丁的“命令說(shuō)”之所以不全面，就在于奧斯丁在研究時(shí)僅僅從一個(gè)外在視角來(lái)看待法律，由此僅僅看到了主權(quán)者頒布法律的表象，而沒(méi)有注意到法律內(nèi)在的規(guī)則。而正如筆者在前面論述的一樣，哈特創(chuàng)造性地用內(nèi)在觀點(diǎn)，即從一個(gè)普通的法律遵守者的角度來(lái)看待法律，從而提出了不同于義務(wù)規(guī)則的第二性規(guī)則。同時(shí)，哈特也主動(dòng)以發(fā)展的眼光研究問(wèn)題，認(rèn)識(shí)到了僅具備義務(wù)規(guī)則已經(jīng)無(wú)法滿足當(dāng)代社會(huì)的需要，所以他才根據(jù)時(shí)代的發(fā)展提出了第二性規(guī)則的概念?。這種構(gòu)建“規(guī)則論”的方式，也最終使得“規(guī)則論”本身成為順應(yīng)時(shí)代的產(chǎn)物為人們接受。

最后，筆者認(rèn)為，哈特在提出的第二性規(guī)則理論體系過(guò)程中，不僅真正批判地繼承了奧斯丁，凱爾森等人的思想精髓，而且還難能可貴地從一般大眾的視角出發(fā)，使得其所構(gòu)建的“規(guī)則本體論”體系有了一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)和發(fā)展的土壤，最終使得其“規(guī)則論”思想得到了隨時(shí)代發(fā)展的可能性，避免了如同奧斯丁般陷于僵化地尷尬。

注釋：

①【英】奧斯丁：《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第20頁(yè)。

②【英】哈特：《實(shí)證主義和法律與道德的分離》，翟小波譯，強(qiáng)世功校，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年第2期。

③【英】哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯.，法律出版社2006年版，第20頁(yè)。

④馮靜：《哈特“法律規(guī)則說(shuō)”的哲學(xué)立場(chǎng)》，載《河北法學(xué)》第28卷第3期。

⑤梁曉儉、宮燕明：《哈特法律規(guī)則說(shuō)的解釋學(xué)研究》，載《法學(xué)》2003年第3期。

⑥【英】哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，.法律出版社2006年版，第82頁(yè)。

⑦【英】哈特：《法律的概念》，張文顯譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第95頁(yè)。

⑧【英】哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第90頁(yè)。

⑨【英】哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第90頁(yè)。

⑩【英】哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第90頁(yè)。

?筆者認(rèn)為，如果沒(méi)有對(duì)“改變規(guī)則”的一系列授權(quán)加以限制，就會(huì)導(dǎo)致改變規(guī)則本身的性質(zhì)向“科以義務(wù)的第一性規(guī)則”靠攏，從而使得“第二性規(guī)則”內(nèi)部的概念體系缺乏邏輯的周延性。

?【英】哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第92頁(yè)。

?喻中：《哈特的“授權(quán)規(guī)則”及其本體意義》，載《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期。

?喻中：《授權(quán)規(guī)則與哈特法律本體論的建構(gòu)》，載《重慶工商大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2004年第4期。